| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 5, 02 mars 2023, 21/00393

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5

ARRET DU 02 MARS 2023

(n° 2023/ , 13 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00393 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CC6HW

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Novembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Paris - RG n° 19/08116

APPELANTE

Madame [F] [D] [E]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Adrien THOMAS-DEREVOGE, avocat au barreau de PARIS, toque : C1943

INTIMEE

S.A. MAKE UP FOR EVER

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Alex-igor CHMELEWSKY, avocat au barreau de PARIS, toque : C1421

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 décembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Séverine MOUSSY, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, Présidente de formation,

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Marie-José BOU, Présidente et par Madame Julie CORFMAT, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 4 avril 2011, la société Make Up For Ever (ci-après la société) a embauché Mme [F] [D] épouse [E] en qualité d'assistante développement packaging, statut agent de maîtrise, niveau VI échelon 1, moyennant une rémunération brute annuelle de 30 000 euros versée en treize mois pour une durée hebdomadaire de travail de 37 heures.

Par avenant n°1 au contrat en date du 9 novembre 2015, les parties ont convenu que, pour des raisons d'ordre médical, Mme [D] exercerait ses fonctions en situation de télétravail du 9 au 16 novembre 2015.

Par avenant n°1 bis au contrat en date du 23 novembre 2015, les parties ont encore convenu que, pour des raisons d'ordre médical, Mme [D] exercerait ses fonctions en situation de télétravail du 24 au 27 novembre 2015 ; puis, par avenant n°1 ter au contrat en date du 30 novembre 2015, du 30 novembre au 4 décembre 2015.

A compter du 1er mars 2016, suivant avenant n°2 au contrat, Mme [D] a occupé la fonction de coordinateur décors packaging, statut agent de maîtrise, niveau VI, échelon 1. Toujours par avenant en date du 25 juillet 2016, les parties ont convenu que Mme [D] pourrait exercer sa fonction en situation de télétravail du 25 juillet au 3 octobre 2016.

Mme [D] s'est trouvée, à sa demande, en congé parental d'éducation à temps partiel de 80% à compter du 18 avril 2017 pour une période prenant fin au 20 novembre 2019 avec le mercredi comme jour de repos hebdomadaire.

La relation contractuelle est soumise à la convention collective de commerces de gros en date du 23 juin 1970 et la société employait au moins onze salariés lors de la rupture de cette relation.

Le 15 janvier 2018, le médecin du travail a préconisé un aménagement de poste souhaitable pour Mme [D] à type de télétravail une journée par semaine pour six mois ' un échange avec l'employeur devant être fixé dans les plus brefs délais pour la mise en 'uvre de ces préconisations. C'est dans ce contexte que, par avenant au contrat de travail en date du 19 janvier 2018, Mme [D] a bénéficié des dispositions relatives à la mise en place du télétravail à hauteur d'un jour par semaine au maximum pour la période du 1er février 2018 au 31 janvier 2019.

Le 15 octobre 2018, le médecin du travail a préconisé le télétravail un jour par semaine jusqu'à mi-janvier 2019 et souhaité revoir Mme [D] à cette date.

Par lettre remise en main propre du 9 novembre 2018, la société a informé Mme [D] qu'elle n'était pas en mesure de répondre favorablement à la recommandation du médecin du travail.

Le 26 novembre 2018, le médecin du travail a préconisé un aménagement du poste de travail de Mme [D] en mi-temps thérapeutique organisé sur trois jours, le choix des jours étant décidé par l'employeur. Le médecin du travail a indiqué, d'une part, vouloir revoir Mme [D] un mois plus tard pour réexaminer la situation en fonction des résultats d'examens complémentaires prévus et, d'autre part, avoir eu un échange avec l'employeur.

Par lettre recommandée datée du 4 décembre 2018, la société a informé Mme [D] de son refus de mettre en 'uvre le mi-temps thérapeutique.

Mme [D] a présenté un arrêt de travail pour la période du 4 décembre 2018 au 31 mars 2019.

Par lettre recommandée datée du 26 décembre 2018, la société a notifié à Mme [D] la mise en 'uvre de la clause de réversibilité prévue par l'avenant télétravail du 19 janvier 2018.

Le 1er avril 2019, lors de la visite de reprise, le médecin du travail a déclaré Mme [D] inapte au poste de coordinateur décors packaging, a précisé qu'un seul examen était suffisant mais n'a pas dispensé l'employeur de son obligation de reclassement. Selon le médecin du travail, « dans le cadre de l'invalidité première catégorie, le poste de travail est à aménager sur 3 ou 4 jours de travail avec des trajet domicile travail de moins de 1h. La salariée peut bénéficier d'une formation compatible avec ses capacités restantes sus-mentionnées ».

Par lettre recommandée datée du 16 mai 2019, Mme [D] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 mai 2019.

Par lettre recommandée datée du 3 juin 2019, la société lui a notifié son licenciement pour inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être remplie de ses droits, Mme [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 12 septembre 2019.

Par jugement du 17 novembre 2021 auquel il est renvoyé pour l'exposé des prétentions initiales et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Paris a :

- dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société à payer à Mme [D] les sommes suivantes :

* 6 028 euros net à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 10 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné à la société de rembourser à Pôle emploi le montant des indemnités chômage versées à Mme [D] dans la limite d'un mois d'indemnités ;

- débouté Mme [D] du surplus de ses demandes ;

- débouté la société de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux dépens de l'instance.

Par déclaration du 17 décembre 2020, Mme [D] a interjeté appel du jugement notifié le 14 décembre 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 novembre 2021 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [D] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société à lui verser les sommes suivantes :

* 10 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

et l'a déboutée de ses autres demandes, ci-après reprises ;

sur ce, statuant à nouveau,

sur le manquement de la société à son obligation de sécurité :

- dire et juger que la société a manqué à son obligation de sécurité en supprimant son jour de télétravail et en ne respectant pas les préconisations de la médecine du travail ainsi que la reprise en mi-temps thérapeutique ;

- condamner la société à lui verser une somme de 60 000 euros au titre du préjudice moral et de santé subi ;

sur le licenciement de Mme [D] :

à titre principal,

- dire et juger que son licenciement résulte d'une discrimination en raison de son état de santé et est, par conséquent, nul ;

- condamner la société à lui verser la somme de 6 028 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- condamner la société à lui verser la somme de 48 224 euros à titre d'indemnité pour nullité du licenciement ;

à titre subsidiaire,

- dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société à lui verser la somme de 6 028 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- condamner la société à lui verser la somme de 24 112 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause :

- condamner la société à lui verser une somme de 4 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au paiement des dépens ;

- ordonner le cours des intérêts légaux à compter du prononcé du jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 10 décembre 2021 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

sur la demande de reconnaissance d'un manquement à son obligation de sécurité :

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, sur ce point ;

sur les demandes concernant le licenciement :

relativement, au principal, à la nullité du licenciement au motif qu'il serait discriminatoire :

à titre principal,

- dire que la déclaration d'appel ne produit pas d'effet dévolutif pour toutes les demandes tendant à remettre en cause le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement et donc toutes les demandes en lien avec l'allégation de nullité ;

- constater que la cour n'est pas saisie d'une quelconque demande relative à une allégation de nullité du licenciement et que le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement est acquis ;

à titre subsidiaire,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, sur l'allégation d'une nullité du licenciement et de ses conséquences éventuelles ;

relativement à l'allégation subsidiaire du caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement au motif d'un non-respect de l'obligation de sécurité et de l'obligation de reclassement et de la procédure associée :

- confirmer le jugement en ce que du fait de la reconnaissance du caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement, elle a été condamnée à payer à Mme [D] les sommes suivantes : 6 028,58 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 10 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [D] du surplus de ses demandes ;

en toutes hypothèses :

- condamner Mme [D] au paiement de la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 9 novembre 2022.

MOTIVATION

Sur l'exécution du contrat de travail

* sur le manquement à l'obligation de sécurité

Mme [D] soutient que l'employeur a abusivement refusé de suivre les recommandations du médecin du travail qui avait préconisé tout d'abord le 15 janvier 2018, puis le 15 octobre 2018, un aménagement de son poste avec une journée de télétravail par semaine et enfin, le 26 novembre 2018, une reprise à temps partiel thérapeutique. Elle fait valoir que ce double refus de l'employeur est à l'origine des arrêts de travail présentés à partir du mois de novembre 2018.

Mme [D] fait valoir que l'employeur a violé l'avenant télétravail puisque celui-ci avait été conclu pour une durée d'un an renouvelable, à compter du 1er février 2018 et que la mise en 'uvre de la clause de réversibilité, subordonnée au respect d'un délai de prévenance d'un mois, ne lui a été notifiée que le 26 décembre 2018 de sorte que l'avenant télétravail aurait dû s'appliquer jusqu'au 27 janvier 2019 ; que sa journée de télétravail hebdomadaire ne pouvait être remise en cause en octobre 2018.

Mme [D] fait valoir que M. [N], son nouveau responsable, a remis en cause l'aménagement de son poste qui lui avait pourtant permis de trouver un rythme de travail compatible avec son état de santé, sans que l'employeur ne démontre que cet aménagement remettait en cause le bon accomplissement de ses missions.

Mme [D] fait encore valoir que le changement brutal qui lui a été imposé a détérioré son état de santé physique et moral.

Ce à quoi la société réplique qu'à son retour de congé maternité et à sa demande, Mme [D] a bénéficié d'un congé parental d'éducation à temps partiel (80%) pour la période du 18 avril 2017 au 20 novembre 2019 et qu'elle ne travaillait donc que quatre jours sur cinq par semaine ; qu'à la suite d'une maladie chronique survenue en 2014, la salariée a bénéficié à sa demande de passages ponctuels en télétravail ; que, lors de la visite médicale de reprise du 15 janvier 2018, à la suite d'un arrêt de travail, le médecin du travail a préconisé, tout en déclarant Mme [D] apte, un aménagement de son poste à type de télétravail une journée par semaine pour six mois, ce que l'employeur a accepté aux termes d'un avenant prévoyant la réversibilité du télétravail pour une durée de douze mois ; que Mme [D] n'était donc présente que trois jours par semaine dans les locaux de la société ; que, le 24 septembre 2018, le médecin du travail n'a plus mentionné la nécessité d'un aménagement au travers du télétravail de sorte que l'employeur a envisagé la suppression du télétravail de Mme [D] en raison des contraintes d'organisation de son service ; que, le 15 octobre 2018, le médecin du travail a de nouveau préconisé une journée de télétravail par semaine pendant trois mois. La société réplique encore qu'elle a alors justifié, comme elle en avait le droit, des motifs de son refus auprès de la salariée et du médecin du travail mais que, de fait, le télétravail de Mme [D] avait été maintenu dans l'attente d'une nouvelle visite médicale ; qu'elle a invoqué les trois motifs suivants : les contraintes liées à l'équipe qui s'était renouvelée ; les contraintes liées à l'organisation du processus de travail à la suite d'erreurs de mise en production et le fait que la salariée était déjà à temps partiel.

La société réplique également que Mme [D] avait la possibilité de saisir le conseil de prud'hommes. Elle réplique enfin que Mme [D] a présenté des arrêts de travail du 15 au 23 novembre 2018 puis à compter du 4 décembre 2018 et qu'elle n'a disposé que d'un temps très court pour la mise en 'uvre d'un temps partiel tel qu'évoqué par le médecin traitant et le médecin du travail aux termes d'avis contradictoires ; que la salariée ne justifie

pas que l'aggravation de son état de santé a pour origine un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.

Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Aux termes de l'article L. 4121-2 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.'

L'employeur tenu d'une obligation de sécurité envers ses salariés en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise doit en assurer l'effectivité.

Le non-respect des règles relatives aux visites médicales qui concourent à la protection de la santé et de la sécurité des salariés constitue un manquement à son obligation de sécurité.

Ne méconnait pas son obligation légale de prendre les mesures nécessaires pour assurer et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les article L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En cas d'accident, il appartient à l'employeur de démontrer qu'il avait pris les mesures générales de prévention nécessaires et suffisantes pour l'éviter.

L'article L. 4624-3 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que le médecin du travail peut proposer, par écrit et après échange avec le salarié et l'employeur, des mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d'aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge ou à l'état de santé physique et mental du travailleur.

Et l'article L. 4624-6 du même code dans sa version applicable au litige de préciser que l'employeur est tenu de prendre en considération l'avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L. 4624-2 à L. 4624-4. En cas de refus, l'employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite.

En l'espèce, Mme [D] ne reproche pas à l'employeur un manquement à son obligation de sécurité avant sa décision de mettre fin à la journée de télétravail hebdomadaire à partir du mois d'octobre 2018.

S'il est exact que sur l'attestation de suivi individuel de l'état de santé de Mme [D] du 24 septembre 2018 à l'occasion d'une visite d'information et de prévention périodique, le médecin du travail n'a pas expressément repris les préconisations faites le 15 janvier 2018, il n'en demeure pas moins que cette attestation a été rédigée dans un contexte où Mme [D] bénéficiait, en vertu de l'avenant du 19 janvier 2018, d'une journée effective de télétravail hebdomadaire. En revanche, lors d'une visite occasionnelle à la demande de la salariée le 15 octobre suivant, le médecin du travail a expressément préconisé une journée de télétravail jusqu'à la mi-janvier 2019 et indiqué revoir Mme [D] à cette date.

Or, la société a notifié à Mme [D] le 9 novembre 2018 et au médecin du travail le 12 novembre suivant, à propos de la préconisation « Télétravail 1 jour par semaine jusqu'à mi-janvier » qu'elle n'était pas en mesure de répondre favorablement à cette recommandation pour trois motifs. L'employeur a également indiqué solliciter un nouveau rendez-vous avec le médecin du travail pour « étudier la possibilité d'une adaptation de son poste adéquate ». Contrairement à ce que l'employeur soutient, la remise en cause de la journée de télétravail concernait la période novembre 2018 ' mi-janvier 2019 et ce, alors même que l'avenant du 19 janvier 2018 devait s'appliquer jusqu'au 31 janvier 2019 sauf mise en 'uvre de la clause de réversibilité alors non notifiée à Mme [D].

Force est de constater que la société, qui a invoqué trois raisons à l'appui de sa décision de refus, ne produit aucun élément de nature à établir :

- le renouvellement de l'équipe développement packaging et industrialisation dont Mme [D] faisait partie et la nécessité de créer du lien et de s'intégrer à la nouvelle équipe par une présence de quatre jours par semaine au lieu de trois dans les locaux de la société ;

- les problèmes liés au graphisme à la suite de vérifications mal effectuées auxquels le service développement packaging et industrialisation avait dû faire face, la mise en place de nouveaux process requérant une présence physique pour clarifier les rôles et responsabilités de chacun ;

- l'incompatibilité d'une présence sur site réduite à trois jours avec la bonne exécution de ses missions et la nécessité de continuité de l'activité.

Si l'employeur refuse de suivre les préconisations du médecin du travail, il doit justifier et pas seulement alléguer des motifs qui s'opposent à ce qu'il donne suite à ces préconisations. Or, la société ne produit aucun élément de nature à établir la réalité des trois motifs allégués et, dans une lettre datée du 21 novembre 2018, a répondu à Mme [D] qui l'interrogeait sur lesdits motifs que l'organisation du travail était une prérogative de l'employeur.

Le recours prévu à l'article L. 4624-7 du code du travail n'a pas pour objet de contester la décision de refus de l'employeur mais les avis et propositions du médecin du travail de sorte que l'employeur ne peut pas valablement exciper que Mme [D] n'a pas exercé de recours.

Le 22 novembre 2018, le médecin traitant de Mme [D] a prescrit un temps partiel pour raison médicale du 26 novembre 2018 au 31 janvier 2019 ; le 26 novembre 2018, le médecin du travail a préconisé un aménagement du poste de travail de Mme [D] organisé sur trois jours de travail et a demandé à revoir la salariée un mois plus tard pour réexaminer sa situation au vu des résultats d'examens complémentaires. Or, dans une lettre datée du 4 décembre suivant, la société a rappelé à Mme [D] que, le 3 décembre, elle l'avait informée de son refus de mettre en 'uvre le mi-temps thérapeutique pour les trois mêmes motifs que ceux invoqués à l'appui du refus d'aménager son poste avec une journée de télétravail hebdomadaire. La cour observe comme précédemment que la société ne produit aucun élément de nature à établir la réalité de ces trois motifs.

Eu égard à l'ensemble de ces éléments, en refusant de suivre les préconisations du médecin du travail sans démontrer la réalité des motifs invoqués à l'appui de son refus et alors même qu'elle n'avait pas encore notifié à Mme [D] sa décision de mettre en 'uvre la clause de réversibilité stipulée dans l'avenant du 19 janvier 2018, la société a manqué à son obligation de sécurité.

La concomitance des arrêts de travail de Mme [D] dont l'état de santé n'était pas compatible avec une présence de quatre jours par semaine sur site avec les deux refus de l'employeur révèle que la salariée a subi un préjudice causé par les deux refus de l'employeur. Il sera donc alloué à Mme [D] la somme de 12 000 euros à titre de dommages-intérêts et la décision des premiers juges sera infirmée.

Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants :

« Madame,

Le 16 mai 2019, vous avez été convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception à un entretien préalable portant sur une mesure pouvant aller jusqu'au licenciement, qui s'est tenu le 28 mai 2019. Au cours de cet entretien pour lequel vous étiez accompagnée de Madame [H] [O], représentante du personnel, Madame [I] vous a fait part de notre impossibilité à vous reclasser au sein de la société et du Groupe eu égard au diagnostic posé par le médecin du travail.

Le 1er avril 2019, vous avez été déclarée inapte aux fonctions de coordinatrice décors packaging que vous occupiez, par le docteur [M], médecin du travail de [Localité 4], à l'issue d'un examen médical en une seule visite.

Le médecin du travail a indiqué dans ses conclusions et indications au reclassement que « dans le cadre de l'invalidité première catégorie, le poste de travail est à aménager sur 3 ou 4 jours de travail avec des trajets domicile travail de moins de 1h. Le salarié peut bénéficier d'une formation compatible avec ses capacités restantes sus-mentionnées. » et a également précisé par courriel du 9/04/2019 que le temps de trajet domicile-travail doit être entendu du temps passé en transport en commun ou en voiture (véhicule personnel).

Le 04/04/2019, nous vous faisions parvenir par email et par courrier la liste des postes disponibles de niveau équivalent ou inférieur au sein de la société. Toutefois, aucun n'était compatible avec les indications de succès au reclassement posées par le docteur [M].

Par un courriel du 9 avril 2019, vous nous avez précisé être dans l'impossibilité d'envisager un déménagement de votre domicile. Vous avez par ailleurs souhaité recevoir des postes de niveau inférieur compatible avec le besoin d'aménagement.

Nous avons dès lors engagé des recherches de reclassement en interne au sein du groupe LVMH.

Toutefois, malgré nos recherche et sollicitations des sociétés du groupe, il ne nous a malheureusement pas été possible de vous proposer un poste de reclassement. En effet, il en ressort qu'aucun poste correspondant à votre profil professionnel, de niveau équivalent ou inférieur, compatible avec la durée du travail précisé ci-dessus, dans un rayon d'une heure en transport en commun et en voiture depuis votre domicile situé [Adresse 1] - n'a pu être identifié à ce jour.

En conséquence, nous vous notifions votre licenciement sans préavis. Vous cesserez de faire partie des Effectifs de la Société à la date d'envoi du présent courrier recommandé.

A partir de cette date, vous devrez restituer l'ensemble des documents et équipements professionnels en votre possession le cas échéant.

[']

Nous vous rappelons en outre que vous êtes libre de toute obligation de non concurrence. [']. »

* sur le licenciement

La société soulève l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel pour toutes les demandes tendant à remettre en cause l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement en ce compris la demande en nullité du licenciement. Elle fait valoir qu'en application des articles 562 et 901 du code de procédure civile, la dévolution n'opère que sur les chefs de jugement expressément critiqués par l'appelant.

Ce à quoi Mme [D] réplique que l'appel défère à la cour les chefs de jugement qu'il critique expressément ou implicitement ainsi que ceux qui en dépendent et qu'en l'occurrence, l'appelante a sollicité l'infirmation du jugement en ce que la société a été condamnée à lui payer les sommes de 10 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en ce que le conseil de prud'hommes a débouté Mme [D] du surplus de ses autres demandes. Mme [D] fait valoir qu'elle n'avait pas à reformuler les demandes rejetées par les juges de première instance qui ont rejeté en bloc le surplus de ses demandes.

L'article 562 du code de procédure civile dispose que l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent et que la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible.

Le 4° de l'article 901 du même code relatif à la déclaration d'appel fait écho à l'article précédent en prévoyant que cette déclaration contient, à peine de nullité, les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible.

En l'espèce, la déclaration d'appel est ainsi rédigée :

« l'appel tend à l'infirmation de la décision en ce qu'elle a : Condamné la SA MAKE UP FOR EVER à payer à madame [F] [D] épouse [E] les sommes suivantes : - 6028,00 euros net à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 10000,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 1000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Débouté Madame [F] [D] épouse [E] du surplus de ses demandes. »

Le dispositif du jugement est, quant à lui, rédigé dans les termes suivants rappelés dans l'exposé du litige.

Mme [D] ne sollicite pas l'annulation du jugement et elle ne soutient pas non plus que l'objet du litige est indivisible. Par ailleurs, l'article 562 précité ne prévoit plus de référence aux chefs de jugement implicitement critiqués. Toutefois, le chef du dispositif « dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse » non expressément mentionné dans la déclaration d'appel ne s'analyse pas comme un chef de jugement dès lors qu'il ne condamne ni ne déboute mais « dit » et que sa mention aurait pu être omise sans que la décision n'en soit affectée. En effet, le conseil de prud'hommes a tranché les prétentions à lui soumises par Mme [D] en lui allouant une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en la déboutant de toutes ses autres demandes dont celle relative à la nullité du licenciement. Or, en visant expressément le chef de jugement la déboutant de ses autres demandes, Mme [D] a expressément critiqué le chef de jugement l'ayant déboutée de sa demande en nullité du licenciement de sorte que l'effet dévolutif a opéré et a valablement saisi la cour de cette demande formulée dans les dernières écritures de l'appelante.

Par conséquent, la demande relative à l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel concernant la demande de nullité du licenciement sera rejetée.

* sur la nullité du licenciement pour discrimination à raison de l'état de santé

Mme [D] soutient que son licenciement repose sur une discrimination à raison de son état de santé dès lors que la société a tout mis en 'uvre pour l'empêcher de rester en poste et que l'objectif recherché par l'employeur était le constat d'inaptitude afin de l'écarter en raison de sérieux problèmes de santé.

Ce à quoi la société réplique qu'elle n'a commis aucune discrimination et rappelle que Mme [D] souffre d'une maladie auto-immune depuis 2014 et que son licenciement est intervenu cinq ans après en 2019 ; que la présence de Mme [D] était souhaitée sur site quatre jours sur cinq en raison de son ancienneté pour accompagner de nouvelles recrues.

Toute forme de discrimination en raison de l'état de santé est prohibée par l'article L. 1132-1 du code du travail. En application de l'article L.1134-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'application de l'article L.1132-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il en résulte que lorsque le salarié présente des éléments de faits constituant, selon lui, une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs qui y sont étrangers.

Mme [D] présente les éléments de fait suivants :

- les manquements manifestes de l'employeur à son obligation de sécurité : alors qu'elle avait trouvé un rythme de travail compatible avec son état de santé, cet équilibre a été brutalement remis en cause par l'employeur qui avait parfaitement connaissance de son état de santé ;

- les prétendues justifications avancées par l'employeur pour refuser de suivre les avis médicaux ;

- le refus de toute reprise par l'employeur qui l'a traitée comme si elle était déjà inapte et sa volonté de tout mettre en 'uvre pour qu'elle ne puisse pas rester en poste.

Mme [D] produit, à l'appui de son allégation, toutes les pièces qui ont déjà été invoquées au titre du manquement à l'obligation de sécurité au rang desquelles l'avenant télétravail du 19 janvier 2018, les échanges avec la direction des ressources humaines à partir du mois de novembre 2018 et les préconisations du médecin du travail au cours de l'année 2018.

Mme [D] établit la remise en cause de sa journée de télétravail prévue dans l'avenant avant le terme prévu contractuellement et la notification de la mise en 'uvre de la clause de réversibilité ainsi que les refus de suivre les préconisations du médecin du travail à deux reprises pour les mois de novembre, décembre 2018 et janvier 2019. Elle établit également avoir été placée en arrêt de travail du 14 au 23 novembre 2018 puis du 4 décembre 2018 au 31 mars 2019 à l'issue duquel le médecin du travail rendra un avis d'inaptitude lors de la visite de reprise le 1er avril 2019.

Par ailleurs, la cour a retenu le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.

Les faits présentés par Mme [D], pris dans leur ensemble, sont de nature à laisser supposer une discrimination à raison de son état de santé. Il appartient donc à l'employeur de démontrer qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société justifie de la promotion de Mme [D] en 2016 mais comme la cour l'a déjà relevé au titre du manquement à son obligation de sécurité, elle ne produit aucun élément de nature à établir la réalité des trois motifs invoqués pour justifier son double refus de suivre les préconisations du médecin du travail. Or, en n'établissant pas la réalité de ces trois motifs invoqués à l'appui de son refus de maintenir la journée de télétravail de Mme [D] et de permettre à celle-ci de travailler à temps partiel thérapeutique avec seulement trois jours de présence sur site, l'employeur a défini des conditions de travail ' soit quatre jours par semaine sur site ' dont il ne pouvait pas ignorer, eu égard à l'état de santé de la salariée dont il avait connaissance, qu'elles ne pourraient être supportées par Mme [D] et conduirait inéluctablement à un avis d'inaptitude lui permettant de la licencier.

Ne justifiant pas d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ayant présidé aux deux refus de suivre les préconisations du médecin du travail, la cour conclut à un licenciement fondé sur une discrimination à raison de l'état de santé de la salariée et prononce, en conséquence, la nullité du licenciement. La décision des premiers juges sera donc infirmée à ce titre.

* sur les conséquences du licenciement nul

* sur l'indemnité compensatrice de préavis

En application des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, l'indemnité compensatrice de préavis due à Mme [D] correspond au montant des salaires et avantages que la salariée aurait perçus si elle avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis. En l'espèce, le quantum de 6 028 euros n'est contesté par aucune partie mais la société sollicite sa fixation en brut et non en net. Mme [D] sollicite la somme de 6 028 euros sans autre précision. Partant, il sera alloué à la salariée la somme de 6 028 euros sans autre précision et la décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur l'indemnité pour licenciement nul

Aux termes de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :
(')
3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ; (').

Mme [D] justifie être aujourd'hui travailleuse handicapée et sans emploi. Elle perçoit une pension d'invalidité de l'assurance maladie et une rente d'invalidité d'un organisme de prévoyance. Elle fait valoir que ses chances de réinsertion professionnelle sont compromises. A cet égard, elle explique avoir tenté d'exercer une activité en qualité d'auto-entrepreneur à partir d'avril 2019 mais avoir dû renoncer à la poursuivre à partir de juillet 2019 en raison de son état de santé.

Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge - 40 ans - de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3-1 précité, une somme de 39 182 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, suffisant à réparer son entier préjudice.

Sur les autres demandes

* sur les intérêts

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et ceux portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce.

* sur le remboursement à Pôle emploi

Conformément aux dispositions de l'article. L.1235-4 du code du travail, la cour ordonne à la société de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [D] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités.

* sur les dépens et sur l'article 700 du code de procédure civile

La société sera condamnée aux dépens d'appel, la décision la condamnant aux dépens de première instance étant confirmée.

La société sera également condamnée à payer à Mme [D] la somme de 3 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges allouant à la salariée la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles étant confirmée.

La société sera enfin déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par arrêt contradictoire et par mise à disposition,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a condamné la société Make Up For Ever aux dépens de première instance et l'a déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Make Up For Ever à payer à Mme [F] [D] la somme de 12 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

REJETTE la demande de la société Make Up For Ever relative à l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel concernant la demande de nullité du licenciement ;

PRONONCE la nullité du licenciement de Mme [F] [D] ;

CONDAMNE la société Make Up For Ever à payer à Mme [F] [D] les sommes suivantes :

- 6 028 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

- 39 182 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul ;

DIT que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et ceux portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce ;

ORDONNE à la société Make Up For Ever de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [F] [D] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités ;

CONDAMNE la société Make Up For Ever à payer à Mme [F] [D] la somme de 3 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Make Up For Ever aux dépens d'appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE