| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 3, 01 mars 2023, 19/11128

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3

ARRET DU 01 MARS 2023

(n° , 14 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/11128 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CA5D2

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Octobre 2019 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/05549

APPELANT

Monsieur [D] [U]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me Florent HENNEQUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : R222

INTIMEE

SAS STEF INFORMATION ET TECHNOLOGIES

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Guillaume DESMOULIN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0107

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Anne MENARD, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Anne MENARD, présidente

Madame Fabienne ROUGE, présidente

Madame Véronique MARMORAT, présidente

Lors des débats : Madame Sarah SEBBAK, greffière en préaffectation sur poste

ARRÊT :

- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Anne MENARD, présidente et par Madame Sarah SEBBAK, greffière en préaffectation sur poste à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [D] [U] a été engagé par la Sas Agrostar devenue la Sas Stef Information et technologies, en qualité de consultant Sap SD/MM dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à effet au 8 janvier 2007.

La Sas Stef Information et technologies est la filiale informatique du groupe Stef leader en logistique et le transport frigorifique.

La relation de travail est régie par la convention collective des bureaux d'études, cabinets d'ingénieurs, conseils et sociétés de conseil dite Syntec.

M. [D] [U] a été reconnu travailleur handicapé par décision du 3 novembre 2015.

M. [D] [U] a été convoqué le 24 mai 2017 pour le 9 juin 2017 à un entretien préalable à son éventuel licenciement.

La Sas Stef Information et technologies lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée en date du 14 juin 2017.

Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits et contestant son licenciement, M. [D] [U] a, le 20 juillet 2018, saisi le conseil de prud'hommes de Paris, qui, par jugement rendu le 11 octobre 2019, a :

- condamné la Sas Stef Information et technologies à payer à M. [D] [U] les sommes de :

' 21 242,23 euros au titre des heures supplémentaires outre celle de 2 124,22 euros au titre des congés payés afférents

' 5 182,78 euros au titre de rappel de repos compensateur pour 2015 et 2016 outre celle de 518,27 euros pour les congés payés afférents

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et jusqu'au jour du paiement

' 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- débouté M. [D] [U] du surplus de ses demandes

- débouté la Sas Stef Information et technologies de sa demande reconventionnelle.

M. [D] [U] a relevé appel de ce jugement par déclaration en date du 7 novembre 2019.

Dans ses conclusions signifiées par voie électronique le 21 juillet 2022, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, M. [D] [U] demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la nullité de la convention de forfait jours et condamné la Sas Stef Information et technologies à lui verser les sommes de :

- 21 242,23 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires

- 2 124,22 euros au titre des congés payés afférents

- 5 182,78 euros à titre de rappel de repos compensateur pour 2015 et 2016

- 518,27 euros au titre des congés payés afférents

- 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- l'infirmer pour le surplus

Statuant à nouveau

- confirmer que la convention de forfait jours est nulle et de nul effet, et prononcer à tout le moins son inopposabilité

- porter le montant du rappel d'heures supplémentaires à la somme de 26 089,02 euros de juin 2014 à juin 2017, ainsi que 2 608,90 euros de congés payés afférents

- porter le montant du rappel au titre de l'indemnité de repos compensateur à la somme de 7 774,17 euros pour 2014, 2015 et 2016 ainsi que 777,41 euros de congés payés afférents

- fixer le montant de son salaire de référence à la somme de 5 761,74 euros bruts mensuels, compte tenu du rappel d'heures supplémentaires

- condamner la Sas Stef Information et technologies à lui verser la somme de 34 570,44 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail

- condamner la Sas Stef Information et technologies à lui verser la somme de 15 125 euros à titre de dommages-intérêts spécifiques pour violation des dispositions légales relatives au forfait jour, sur le fondement des articles L.3121-39, L.3121-43 et L.1222-1 du code du travail

- condamner la Sas Stef Information et technologies à lui verser la somme de 3 500 euros à titre de gratification pour 2016 et 2017 ainsi que 350 euros de congés payés afférents

- condamner la Sas Stef Information et technologies à lui verser la somme de 30 250 euros à titre de dommages-intérêts :

- sur le fondement des articles L.1152, L.1152 et L.1152-3 du code du travail compte tenu des faits de harcèlement moral dont il a fait l'objet

- et en tout état de cause sur le fondement de l'article L.4121-1 alinéa 1 du code du travail relatif à l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur et sur le fondement de l'article L.1222-1 du code du travail

- dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse

En conséquence,

- condamner la Sas Stef Information et technologies à lui verser les sommes de :

- 90 750 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive

- 15 125 euros à titre de dommages-intérêts en raison des conditions vexatoires de la rupture de l'atteinte à la liberté de se défendre

En tout état de cause,

- débouter la Sas Stef Information et technologies de l'ensemble de ses demandes

- condamner la Sas Stef Information et technologies à lui remettre un certificat de travail, des bulletins de paie et une attestation Pôle emploi, conformes sous astreinte de 150 euros par jour de retard et par document, la cour se réservant le contentieux de la liquidation de l'astreinte

- dire que les condamnations prononcées seront assorties des intérêts au taux légal, et anatocisme conformément à l'article L.1343-2 du code civil

- condamner la Sas Information et technologies au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions signifiées par voie électronique le 28 octobre 2022, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la Sas Stef Information et technologies demande à la cour de :

1/ Sur le bien-fondé du licenciement :

- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [D] [U] repose sur une cause réelle et sérieuse

En conséquence,

- débouter M. [D] [U] de sa demande de dommages-intérêts pour rupture abusive et de demande de dommages-intérêts au titre des conditions vexatoires de la rupture

2/ Sur la validité de la convention de forfait :

- A titre principal,

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé nulle la convention de forfait en jours

- juger que la convention de forfait en jours est valide

En conséquence,

- débouter M. [D] [U] de sa demande au titre du rappel d'heures supplémentaires, de sa demande au titre du rappel sur repos compensateur, de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, de sa demande de dommages-intérêts spécifiques pour violation des dispositions légales relative au forfait jours

- A titre subsidiaire, si la cour considère que la convention de forfait jours était privée d'effet,

- juger que M. [D] [U] n'apporte aucun élément de preuve de nature à établir le nombre d'heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisé

En conséquence,

- débouter M. [D] [U] de sa demande au titre du rappel d'heures supplémentaires, de sa demande au titre du rappel sur repos compensateur, de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, de sa demande de dommages-intérêts spécifiques pour violation des dispositions légales relative au forfait jours

3/ Sur le rappel de rémunération variable :

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que la gratification contractuelle de M. [D] [U] lui a été versée dans son intégralité

En conséquence,

- débouter M. [D] [U] de sa demande à ce titre

4/ Sur la demande relative au harcèlement moral :

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que M. [D] [U] n'établit pas l'existence d'agissements constitutifs de harcèlement moral à son encontre et qu'elle n'a pas manqué à son obligation de sécurité et d'exécution loyale du contrat de travail

En conséquence,

- débouter M. [D] [U] de ses demandes à ce titre

5/ En tout état de cause :

- débouter de sa demande relative aux documents sociaux

- débouter de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner M. [D] [U] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 novembre 2022, l'affaire étant fixée à l'audience de plaidoiries du 4 janvier 2023.

MOTIFS

Sur la convention de forfait jours :

M. [D] [U] fait valoir que la convention de forfait jours prévue dans son contrat de travail était nulle ou à tout le moins inopposable dès lors que l'accord du 1er avril 2014, étendu par arrêté du 26 juin 2014, constituant un avenant à l'accord du 22 juin 1999, procède à la mise en place d'un dispositif de contrôle précis, lequel n'a pas été respecté, et que selon son article 4-1 les salariés doivent notamment bénéficier d'une large autonomie de liberté et d'indépendance dans l'organisation et la gestion de leur temps de travail pour exécuter les missions qui leur sont confiées et relever au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective ou percevoir une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la Sécurité Sociale (6 538 euros) ou être mandataire social, aucune de ces conditions n'étant remplie puisqu'il relevait de la position 2 et que sa rémunération s'élevait à 5 041,66 euros mensuels.

La Sas Stef Information et technologies soutient que la convention de forfait jour de M. [D] [U] repose sur un pacte conventionnel parfaitement valable, que M. [D] [U] disposait d'autonomie dans la gestion de son emploi du temps au regard de ses horaires de travail, arrivant quotidiennement après les autres salariés et repartant avant.

Aux termes de l'article L3121-39 du code du travail, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Selon l'article 4.1 de l'avenant du 1er avril 2014 à l'avenant du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, 'peuvent être soumis au présent article 4 les personnels exerçant des responsabilités de management élargi ou des missions commerciales, de consultant ou accomplissant des tâches de conception ou de création, de conduite et de supervision de travaux, disposant d'une large autonomie, de liberté et d'indépendance dans l'organisation et la gestion de leur temps de travail pour exécuter les missions qui leur sont confiées.

Les salariés ainsi concernés doivent bénéficier de dispositions adaptées en matière de durée du travail ; ils sont autorisés, en raison de l'autonomie dont ils disposent, à dépasser ou à réduire la durée conventionnelle de travail dans le cadre du respect de la législation en vigueur. La rémunération mensuelle du salarié n'est pas affectée par ces variations.

Pour pouvoir relever de ces modalités, les salariés concernés doivent obligatoirement disposer de la plus large autonomie d'initiative et assumer la responsabilité pleine et entière du temps qu'ils consacrent à l'accomplissement de leur mission caractérisant la mesure réelle de leur contribution à l'entreprise. Ils doivent donc disposer d'une grande latitude dans leur organisation de travail et la gestion de leur temps.

Ils relèvent au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale ou bénéficient d'une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou sont mandataires sociaux'.

Il est ajouté à l'article 4.8.2 « Suivi de la charge de travail et de l'amplitude des journées de travail, équilibre entre vie privée et vie professionnelle» qu''afin de garantir le droit à la santé, à la sécurité, au repos et à l'articulation entre vie professionnelle et vie privée, l'employeur du salarié ayant conclu une convention de forfait annuel en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé, de sa charge de travail et de l'amplitude de ses journées de travail.

Cette amplitude et cette charge de travail devront permettre au salarié de concilier vie professionnelle et vie privée.

Le salarié tiendra informé son responsable hiérarchique des événements ou éléments qui accroissent de façon inhabituelle ou anormale sa charge de travail [...]'

L'outil de suivi mentionné à l'article 4.8.1 permet de déclencher l'alerte.

Il est expressément prévu à l'article 4.8.3 de l'avenant « Entretiens individuels » qu''afin de se conformer aux dispositions légales et de veiller à la santé et à la sécurité des salariés, l'employeur convoque au minimum deux fois par an le salarié, ainsi qu'en cas de difficulté inhabituelle, à un entretien individuel spécifique.

Au cours de ces entretiens seront évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié.

Lors de ces entretiens, le salarié et son employeur font le bilan sur les modalités d'organisation du travail du salarié, la durée des trajets professionnels, sa charge individuelle de travail, l'amplitude des journées de travail, l'état des jours non travaillés pris et non pris à la date des entretiens et l'équilibre entre vie privée et vie professionnelle.

Une liste indicative des éléments devant être abordés lors de ces entretiens est également transmise au salarié.

Au regard des constats effectués, le salarié et son responsable hiérarchique arrêtent ensemble les mesures de prévention et de règlement des difficultés (lissage sur une plus grande période, répartition de la charge, etc.). Les solutions et mesures sont alors consignées dans le compte rendu de ces entretiens annuels.

Le salarié et le responsable hiérarchique examinent si possible également à l'occasion de ces entretiens la charge de travail prévisible sur la période à venir et les adaptations éventuellement nécessaires en termes d'organisation du travail'.

Outre le fait que M. [D] [U] verse aux débats des échanges par courriels en date d'avril et mai 2011 (pièces n° 47,48 et 49), aux termes desquels il lui est demandé de respecter les horaires de travail tel qu'affiché dans l'entreprise, et par conséquent de se soumettre à cet horaire collectif, en contradiction avec la finalité d'une convention de forfait en jours, impliquant une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, ce que prévoyait son contrat de travail, la Sas Stef Information et technologies ne justifie pas avoir organisé les deux entretiens prévus afin d'évaluer sa charge individuelle de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre vie privée et professionnelle.

La convention de forfait jours est par conséquent non pas nulle ainsi que l'a dit le conseil de prud'hommes mais inopposable au salarié, lequel est par conséquent recevable à solliciter le paiement des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies.

Sur les heures supplémentaires :

La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-1 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré.

Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l'espèce, M. [D] [U] expose que comme cela ressort des horaires collectifs affichés, il travaillait cinq jours par semaine, soit de 8 h 30 à 17 h, soit de 9 h à 17 h 30, avec une pause déjeuner de 42 minutes, ce qui correspondaient à 39 heures hebdomadaires, de sorte qu'il effectuait quatre heures supplémentaires non rémunérées par semaine.

Pour étayer ses dires, il produit la copie des horaires de l'établissement applicable au personnel non-cadre et sur cette base, communique dans ses écritures le calcul de ses heures supplémentaires, avec majoration de 25 %, sous forme de tableau de juin à décembre 2014 (4 846,79 euros), puis pour toute l'année 2015 et 2016 (8 640,99 euros x 2) et enfin de janvier 2017 au 14 juin 2017 (3 960,25 euros), représentant une somme totale de 26 089,02 euros.

L'appelant présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments

La Sas Stef Information et technologies, après avoir rappelé que les heures supplémentaires doivent avoir été accomplies à la demande de l'employeur, fait valoir que non seulement M. [D] [U] ne démontre pas avoir effectué d'heures supplémentaires mais encore que le décompte qu'il produit est totalement incohérent dès lors que l'horaire collectif était de 37 h 30 et non pas 39 heures, qu'il omet de déduire les onze jours de réduction de travail prévus dans sa convention de forfait jours et qu'il résulte des échanges de courriels que lui-même communique, qu'il lui était reproché de partir plus tôt que ses collègues.

Il lui est ainsi précisé le 7 avril 2016 dans un courriel ayant pour objet «temps de présence»:

'[D] - Bien que tu arrives en général un peu plus tôt le matin, tu n'es pas pour autant dispensé de faire tes horaires. De par le passé, tu avais déjà été alerté sur le sujet. Merci de respecter la convention collective. Si tu as des aménagements de temps de travail merci de me le faire savoir'.

Il y a lieu de relever que selon la convention collective des bureaux d'études, cabinets d'ingénieurs, conseils et sociétés de conseil dite Syntec le contingent de 130 heures auquel se réfère M. [D] [U] est applicable aux ETAM et aux cadres soumis à un horaire collectif, qu'en application de l'accord d'entreprise les heures effectuées entre 35 et 37 heures ouvrent droit, pour cette catégorie de personnel ainsi que pour les cadres soumis à l'horaire collectif, à des jours de réduction du temps de travail.

La Sas Stef Information et technologies verse aux débats l'accord relatif à l'aménagement et de réduction du temps de travail conclu du 24 juillet 2001 en vigueur dans l'entreprise prévoyant effectivement l'octroi de 15 jours de repos calculés sur le différentiel 37/35 heures pour les cadres et le personnel soumis à un horaire collectif et de 11 jours de réduction du temps de travail (RTT) pour les cadres soumis à un forfait en jours ainsi qu'un tableau (pièce n°29) montrant qu'entre novembre 2014 et juin 2017, M. [D] [U] a effectivement pris 24 jours de congé RTT.

La cour arrête sa conviction, au vu des pièces produites de part et d'autre, que M. [D] [U] n'a pas effectué les heures supplémentaires dont il sollicite le paiement.

Il y a donc lieu d'infirmer le jugement déféré et de le débouter de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires.

Sur les repos compensateurs :

La demande de M. [D] [U] relative au paiement d'heures supplémentaires étant rejetée, il convient d'infirmer le jugement déféré, de le débouter de sa demande en paiement d'une indemnité au titre du repos compensateur.

Sur la demande de dommages-intérêts pour violation des dispositions légales relatives au forfait jour :

M. [D] [U] ne verse aucun élément de nature à démontrer le préjudice que lui aurait occasionné le non-respect par l'employeur de ses obligations en matière de convention de forfait jours.

Il y a lieu de le débouter de sa demande de dommages-intérêts formée à ce titre.

Sur l'indemnité pour travail dissimulé :

L'article'L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.

Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article'L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article'L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L'article'L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Il y a lieu de débouter M. [D] [U] de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé dès lors que sa demande en paiement d'heures supplémentaires est écartée et qu'il n'est nullement justifié de ce que les conditions de l'article L.8221-1 du code du travail soient remplies.

Sur la rémunération variable :

Il est indiqué dans le contrat de travail 3/ « rémunération » qu'outre sa rémunération annuelle et le versement d'un 13ème mois : 'De plus, vous êtes susceptible de percevoir en fonction de la qualité de votre prestation et des résultats de votre activité, une gratification de fin d'année dont le montant est laissé à la discrétion de votre hiérarchie avec validation de la direction générale'.

Il se déduit des termes clairs, précis et dénués de toute ambiguïté que cette gratification ne revêt nullement le caractère d'une prime sur objectifs.

Elle n'est en effet ni garantie dans son principe ni dans son montant, lequel a varié entre 2013 et 2016, et est accordée de manière discrétionnaire et personnalisée, comme le montrent les commentaires portés lors de sa notification (à titre d'exemple : 'J'attends de vous davantage d'implication et d'initiatives en 2013" ou '... et vous encouragez à poursuivre votre investissement' en 2015).

C'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a débouté M. [D] [U] de sa demande en rappel de rémunération variable.

Sur le harcèlement moral :

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments de prouver, que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, M. [D] [U] invoque la dégradation de ses conditions de travail à compter du recrutement en septembre 2016 de M. [R] par Mme [X], tenant aux faits suivant :

- des reproches sur sa baisse d'activité pourtant imputable à la décision de cette dernière de confier une partie de ses fonctions à un collègue, la pièce n°7 à laquelle il se réfère, courriel de Mme [W], confirmant une nouvelle répartition des taches due à l'arrivée de deux salariés,

- des violences verbales, une collègue de travail ayant proféré le 12 mai 2016 une insulte à son encontre en présence de témoins, ayant donné lieu à un rappel à l'ordre de cette dernière par Mme [W] (courriel du 12 mai 2016 '...[D] n'était pas à même d'être disponible instantanément alors qu'il devait préparer la formation de [A] (avant son départ ce jour) et [N] de 9h30 à 10h30 sur SAP MM. Il me semble important de maintenir des relations cordiales entre nous comme cela a été vu lors de notre séminaire l'an dernier pour une meilleure coopération) ce dont il se déduit que l'employeur a pris en considération le comportement qu'il qualifie d''irrespectueux' à son égard quand bien même l'intéressée a refusé de présenter des excuses,

- des reproches sur son état de santé, M. [D] [U] communiquant la lettre en date du 14 mars 2017 adressée à l'inspection du travail, au médecin du travail et au délégué du personnel dénonçant les objectifs définis lors de son entretien annuel de développement ne correspondant pas selon lui à sa fiche de poste, l'altercation du 12 mai 2016, les remarques 'déplacées' à son retour de congé de son nouveau responsable, les questions de M. [R] concernant son état de santé ou de Mme [X] 'Ca va tu n'es pas malade en ce moment'', les pressions permanentes, assorties de menaces, et entretiens multiples, ainsi que la lettre en réponse de la Sas Stef Information et technologies à un de ses précédents courrier contestant ses allégations point par point,

- un management fondé sur la dévalorisation, son isolement et la critique systématique de son travail

Il communique les arrêts de travail répétés dont il a fait l'objet à compter d'octobre 2016, le médecin psychiatre qu'il consulte certifiant le 3 décembre 2016 que M. [D] [U] présentait un état anxio-dépressif réactionnel puis le 30 mars 2017 que cet état s'était aggravé.

M. [D] [U] établit l'existence de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble, laisse supposer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre.

L'employeur fait valoir que la nouvelle répartition de travail mise en place avait pour but de permettre à M. [D] [U] de regagner le niveau de rigueur attendu, que l'altercation du 12 mai avec une de ses collègues est non seulement isolée mais que la hiérarchie de l'intéressé a immédiatement réagi, que le fait de s'enquérir de sa santé était motivé par le fait de lui permettre à d'assister à des réunions ou de déplacer comme lui-même l'indique dans ses écritures et d'organiser le travail et souligne qu'aucun salarié de l'entreprise ne confirme les allégations de M. [D] [U] concernant les critiques qui lui auraient été faites.

Il est justifié que la Sas Stef Information et technologies a mis en place une nouvelle organisation de travail dans le service de M. [D] [U] en raison de l'arrivée de deux nouveaux salariés afin notamment de pallier un important retard de l'entreprise (courriel du 4 mai 2016 de Mme [X] évoquant un transfert de compétences opéré par M. [D] [U] vers '[N] et [A]' lequel étant désigné 'back up' de Nghia sur les plans et profils), sans qu'aucun reproche ne lui soit fait en cette occasion, s'agissant d'un constat général.

Il est de plus établi que M. [R] s'est adressé à M. [D] [U] avec empathie lorsque le 7 novembre 2016 il lui écrit : ' Bonjour [D]. Merci pour le mail. C'est grave ce que tu as ' Vu le nb de jours, ça ne semble pas anodin. Tu peux m'appeler si tu le souhaites. Cordialement'.

L'employeur démontre ainsi que les faits matériellement établis par M. [D] [U] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Les demandes relatives au harcèlement doivent par conséquent être rejetées.

Sur l'obligation de prévention et de sécurité :

M. [D] [U] reproche la Sas Stef Information et technologies de ne pas avoir respecté son obligation de prévention telle que résultant des dispositions de l'article L. 4121-1 du code du travail, de ne pas avoir diligenter une enquête même en cas de faits de harcèlement non avérés, et de ne pas avoir pris en compte ses alertes.

Il résulte des pièces du dossier que la Sas Stef Information et technologies a répondu dès le 29 mars 2017 à M. [D] [U] lorsqu'il l'a informé le 14 mars 2017 de ce qu'il estimait subir une dégradation de ses conditions de travail, qu'un entretien a été organisé, qu'elle a répondu au courrier qu'elle a reçu fin avril le 10 mai 2017 en rappelant de nouveau ses attentes relatives à l'exécution de ses tâches.

La preuve d'un manquement de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité n'est pas rapportée, aucune circonstance ou fait particulier ne justifiant qu'il lui donné injonction de communiquer le document unique d'évaluation des risques (Duer).

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est rédigée en ces termes :

« Nous faisons suite à l'entretien préalable à licenciement qui s'est tenu le 09 juin 2017 au cours duquel vous étiez assisté de M. [G] [H], Représentant du Personnel et vous informons par la présente de notre décision de vous licencier pour faute. (...)

Nous avons ainsi pu constater que vous aviez, sur la période du 1er janvier 2017 au 09 mai 2017, traité (c'est-à-dire clôturé) 80 demandes JIRA alors que l'un de vos collègues, pour la même période, en a traité 130.

Nous avons ensuite déterminé un ratio basé sur la complexité des JIRA à traiter et nous constatons, qu'en établissant une comparaison des JIRA traitées selon leur degré de complexité, votre collègue a une productivité beaucoup plus importante, à jours de travail équivalent.

Ainsi, la productivité de votre collègue est de 40% plus élevée. Nous nous permettons de rappeler qu'il s'agit du même collègue dont vous vous plaigniez du niveau d'activité, dans un courrier que vous nous avez adressé !

Nous avons également établi une comparaison avec un prestataire de la société Novabase, qui ait le même type de demandes que vous et qui est junior. Nous constatons que ce dernier a une productivité trois fois supérieure à la vôtre ! (...)

Par ailleurs, une demande JIRA a été ouverte le 24/04/2017 par le métier pour la création/ modification des plans. Votre collègue, qui est habituellement en charge, était en congés.

Vous deviez, en son absence, être son remplaçant, sachant que ce mode de fonctionnement est acté depuis un monsieur [O]. Vous avez répondu à cette JIRA: «Chers collègues, il reste à traiter la modification des 3 plans d'entretien ci-dessous MATIS 853-070 - MATIS 853C064 MATIS854-070. Je n'ai pas trouvé de procédure me permettant de modifier ces plans. » puis vous avez transféré cette demande à l'adresse générique de l'équipe STEF-IT. (...)

Ce laxisme va jusqu'à traiter de manière totalement désinvolte les demandes qui vous sont faites par votre hiérarchie. Pour exemple, votre hiérarchie vous demande, sur le domaine SI Achat Maintenance, d'établir un planning de charges pour une quinzaine de Jiras dont les thématiques, les problématiques et le niveau de complexité étant très différents. Vous vous contentez de renvoyer un tableau en fixant un délai de traitement de 15 jours pour chacune d'elles et cela sur la période du 15/05/2017 au 31/01/2018. (...)

Un autre exemple démontre votre absence de coopération alors que vous vous prétendez être un expert du module MM. Vous aviez à traiter une JIRA qui a été ouverte le 07/03/2017 et qui était qualifiée de bloquante par notre client interne. Pour rappel, nous avons dans les JIRA trois niveaux de priorité : mineure, majeure et bloquante. Vous n'avez pas estimé nécessaire de traiter cette soucier, alors qu'il s'agit de votre domaine d'expertise et du travail que vous avez à réaliser. (...)

En conclusion, nous sommes au regret de constater une absence de prise en compte de I'insatisfaction conjuguée de votre hiérarchie et de vos clients internes. Malgré nos alertes, nous constatons une dégradation constante de votre niveau de service. Ce qui nous empêche d'envisager de poursuivre notre relation de travail.

Nous sommes en conséquence contraints de vous licencier pour toutes les raisons évoquées ci-dessus. (...) ».

M. [D] [U] conteste l'ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement mais fait valoir en premier lieu que ces griefs relèvent de l'insuffisance professionnelle laquelle revêt un caractère non fautif et qu'en tout état de cause aucune des pièces versées aux débats ne vient démontrer le caractère délibéré et fautif de cette prétendue insuffisance.

La Sas Stef Information et technologies estime parfaitement justifier le licenciement de l'appelant et expose que l'insuffisance de résultats peut constituer en soi une cause de licenciement notamment comme en l'espèce en cas de non-respect des consignes et directives, d'erreurs, négligences et manquements professionnels constatés à l'occasion du contrat de travail et, a fortiori, lorsqu'ils témoignent du désintérêt manifeste du salarié pour les tâches accomplies.

L'insuffisance professionnelle qui se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement.

Si l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir de l'employeur, l'insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de ce dernier.

Pour justifier le licenciement, les griefs doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

L'insuffisance professionnelle, sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié ne constitue pas une faute.

- Sur le manque de productivité :

Pour établir le manque de productivité de M. [D] [U], la Sas Stef Information et technologies verse un tableau de comparaison comportant la liste 'Jira' de ce dernier et de M. [L] pour la période du 1er décembre 2016 au 25 avril 2017 pour le premier et du 13 octobre 2016 au 13 avril 2017 pour le second.

Outre le fait que l'appelant fait observer avec pertinence qu'il n'est pas fait mention par l'employeur de ses périodes d'absence, telles que mentionnée dans sa pièce n°29, liste de ses congés pris entre 2014 et 2017 (un mois et demi sur la période de référence), rien ne permet de constater que les deux salariés remplissaient des tâches identiques, ce d'autant plus que selon le courriel de Mme [W] en date du 9 mai 2016, M. [L] était en charge des 'plans préventifs, des profils et ses incidents classifiés simples', alors que M. [D] [U] était désigné 'back up' de ce dernier 'sur les plans et profils' tout en gardant la responsabilité de la partie EDA et achats (Sap MM et interfaces), et que ce n'est qu'à compter du 10 février qu'il lui a été demandé de prendre en charge 'les Jiras sans distinction de périmètre' ainsi que la réorganisation de toute la 'documentation PM'.

Il en est de même s'agissant de la comparaison avec Mme [K] chargée, selon le même courriel de Mme [W], de 'l'analyse des évolutions et des incidents bloquants'.

La comparaison entre l'activité tant de M. [L] et celle de Mme [K] est dépourvue de pertinence faute pour la Sas Stef Information et technologies d'établir que le périmètre de leur activité avec celle de M. [D] [U] était identique.

- Sur le refus de réaliser les tâches :

Il est reproché à M. [D] [U] de ne pas assurer certaines tâches en l'absence de formalisation de procédures précises.

Il a été demandé par Mme [W] à M. [D] [U] par courriel du 6 mars 2017 de 'modifier le paramétrage Windream sur TQA', tâche demandée dans un premier temps à M. [C] qui l'avait invitée à 'voir ça avec [D]'.

Ce dernier, contrairement à ce qui est soutenu n'a pas opposé de refus mais a envoyé un lien permettant à Mme [W] de 'traiter ce point' en lui précisant qu'elle l'avait déjà fait, sans que cela appelle de protestation de sa part, le premier décembre 2016.

S'agissant de la demande du 24 avril 2017, l'échange par courriels entre M. [R] et M. [D] [U] permet de constater que l'appelant a uniquement fait part de ce qu'il n'avait 'jamais crée ni modifié ces types de plans jusqu'à ce jour', ses réserves étant fondées dès lors que M. [R] lui a répondu : ' Concernant le Jira ... Je n'ai pas trouvé de procédure me permettant de modifier ces plans. Merci de me préciser les trois points bloquants de la Jira pour pouvoir mettre à jour les procédures'.

De plus, il n'est pas contredit lorsqu'il affirme qu'une seule réunion n'a été organisée concernant le Pm Mathis alors même que M. [R] avait demandé qu'une réunion de 2 heures par semaine sur ce point ait lieu.

Aucune mauvaise volonté de la part de M. [D] [U] n'est caractérisée.

- Sur la désinvolture du salarié :

Il est fait état dans la lettre de licenciement dans le traitement des demandes faites par la hiérarchie de M. [D] [U], notamment lors de l'établissement d'un planning.

M. [R] a, le 25 avril 2017, adressé à M. [D] [U] un récapitulatif détaillé des actions qu'il devait réaliser avec en outre la demande précise suivante : 'En complément, pour le 28 avril 2017, j'attends de ta part un calendrier listant l'ensemble des dates de prise en charge et fin de réalisation de ces tâches', M. [D] [U] justifiant avoir adressé le planning, sous forme de tableau, mentionnant les dates sollicitées.

- Sur le traitement des incidents :

Concernant la Jira du 7 mars 2017 qualifiée de bloquante, M. [D] [U] communique un document montrant qu'il a pris en charge l'incident dès le lendemain (pièce n°39), le retard apporté au traitement de l'incident étant justifié par son arrêt pour cause de maladie du 9 au 27 mars 2017 puis du 30 mars au 21 avril 2017.

Si effectivement à la fin de l'année 2016 et au premier semestre 2017, la Sas Stef Information et technologies a fait part à M. [D] [U] de son insatisfaction concernant la qualité de la prestation de travail, la cour relevant toutefois que lors de l'attribution de sa gratification exceptionnelle le 1er décembre 2016, ses efforts étaient soulignés et qu'il était noté dans la synthèse de l'entretien annuel de développement du mois de juin 2016 que le travail accompli était correct, pour autant les éléments versés aux débats au soutien des reproches allégués dans la lettre de licenciement ne permettent pas d'établir que M. [D] [U] n'avait pas les compétences nécessaires à l'accomplissement de la mission pour laquelle il a été engagé et encore moins qu'il faisait preuve d'une mauvaise volonté délibérée.

Le licenciement n'est pas fondé.

Sur les conséquences du licenciement :

Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [D] [U] telle que résultant de l'attestation destinée au Pôle emploi de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 35 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les dommages-intérêts en raison des conditions vexatoires du licenciement et atteinte de la liberté de se défendre :

M. [D] [U] fait valoir qu'ayant été licencié pour faute simple il aurait dû exécuter son préavis, que la décision de la Sas Stef Information et technologies de l'en dispenser l'a privé d'une part de la possibilité de saluer ses collègues et d'autre part, en ne pouvant rencontrer ceux-ci, d'organiser sa défense.

Il ne démontre toutefois pas en quoi la faculté ouverte à l'employeur de le dispenser d'exécution de son préavis et dont la Sas Stef Information et technologies a fait usage était fautive, observation étant faite qu'il n'établit pas plus avoir été dans l'impossibilité d'entrer en contact avec ses anciens collègues au moment ou après la rupture de son contrat de travail.

Il ne justifie pas plus de la réalité du préjudice qu'il prétend avoir subi.

Sur les documents sociaux :

Compte tenu des développements qui précèdent, la demande tendant à la remise de documents sociaux conformes est fondée et il y a lieu d'y faire droit dans les termes du dispositif, la demande d'astreinte n'étant nullement justifiée par M. [D] [U].

Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés

En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées le cas échéant à M. [D] [U] à compter du jour du licenciement, et à concurrence de six mois.

Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile

L'équité commande tout à la fois de confirmer le jugement en ce qu'il a accordé à M. [D] [U] la somme de 1 000 euros en application de l'article de l'article 700 du code de procédure civile du code de procédure civile et de lui allouer 2 000 euros sur le même fondement au titre des sommes exposées en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté M. [D] [U] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, manquement à l'obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail, de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulée, de sa demande au titre de la violation des dispositions légales relative au forfait jours, de sa demande en paiement de rémunération variable et ce qu'il a condamné la Sas Stef Information et technologies au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau

DÉBOUTE M. [D] [U] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et congés payés afférents et de sa demande de rappel de repos compensateurs et congés payés afférents.

DIT sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [D] [U].

CONDAMNE la Sas Stef Information et technologies à payer à M. [D] [U] la somme de 35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

ORDONNE à la Sas Stef Information et technologies de remettre à M. [D] [U] un certificat de travail, un bulletin de paie et une attestation destinée au Pôle emploi conformes au présent arrêt.

DÉBOUTE M. [D] [U] du surplus de ses demandes.

ORDONNER le remboursement par la Sas Stef Information et technologies aux organismes concernés des indemnités de chômage versées le cas échéant à M. [D] [U] à compter du jour du licenciement, et à concurrence de six mois.

CONDAMNE la Sas Stef Information et technologies a verser à M. [D] [U] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la Sas Stef Information et technologies aux entiers dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE