| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 1, 11 janvier 2023, 21/04344

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 1

ARRET DU 11 JANVIER 2023

(n° 004/2023, 24 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 21/04344 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDHLF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Février 2021 - Tribunal Judiciaire de Paris - 3ème chambre - 2ème section - RG n° 19/06538

APPELANTE

S.A.R.L. GAIATREND

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SARREGUEMINES sous le numéro 504 762 022

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

Assistée de Me Pierre GREFFE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0617

INTIMEES

S.A. ROBERTET

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de GRASSE sous le numéro 415 750 660

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 5]

[Localité 1]

Venant aux droits de la société CHARABOT

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de GRASSE sous le numéro 415 650 217

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de Me Cathy LELLOUCHE-HANOUNE de la SELARL GASTAUD LELLOUCHE-HANOUNE MONNOT, avocats aux barreaux de NICE et PARIS, toque G430

Société LAVOILLOTTE SOLUBAROME

Société au capital social de 300 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de GRASSE sous le numéro 451 321 822

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 4],

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de Me Cathy LELLOUCHE-HANOUNE de la SELARL GASTAUD LELLOUCHE-HANOUNE MONNOT, avocats aux barreaux de NICE et PARIS, toque G430

S.A.R.L. GROUP DATA

Société au capital social de 2 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NICE sous le numéro 798 177 218

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 6]

[Adresse 6]

Représentée par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de Me Cathy LELLOUCHE-HANOUNE de la SELARL GASTAUD LELLOUCHE-HANOUNE MONNOT, avocats aux barreaux de NICE et PARIS, toque G430

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Françoise BARUTEL, conseillère et Mme Déborah BOHÉE, conseillère, chargée d'instruire l'affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport.

Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Isabelle DOUILLET, présidente de chambre

Mme Françoise BARUTEL, conseillère

Mme Déborah BOHÉE, conseillère.

Greffier, lors des débats : Mme Karine ABELKALON

ARRÊT :

Contradictoire

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

signé par Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre et par Karine ABELKALON, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DES FAITS ET DU LITIGE

La société GAIATREND, fondée en 2008, se présente comme pionnière de la cigarette électronique en France et premier fabricant français de liquides pour cigarettes électroniques («e-liquide»).

Elle est titulaire de deux marques de l'Union européenne :

- la marque verbale « FR-M » n°013134689, déposée le 1er août 2014 et enregistrée le 4 décembre 2014, en classes 3 et 34 désignant les produits suivants: « parfums, Huiles essentielles, eaux de senteurs ; Arômes ou additifs pour les cartouches de cigarettes électroniques, cigares électroniques. cigarillos électroniques, pipes électroniques ; Tabac ; articles pour fumeurs ; cigares et cigarettes ; boites et coffrets pour cigares et cigarettes ; cartouches aromatiques destinées à un dispositif électronique de substitut de cigarettes, de cigares, de cigarillos ou de pipes contenant des succédanés du tabac non à usage médical ; dispositifs électroniques pour fumeurs servant de substitut de cigarettes, de cigares, de cigarillos ou de pipes contenant des succédanés du tabac non à usage médical; cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques ou pipes électroniques contenant des succédanés du tabac non à usage médical ; cigarettes contenant des succédanés du tabac non à usage médical »,

- la marque verbale « FR-M » n°013691 738, déposée le 29 janvier 2015 et enregistrée le 12 août 2015, en classes 3 et 34 désignant les mêmes produits complétés par tous les substituts au tabac et leurs accessoires, et notamment les liquides et e-liquides pour cigarettes électroniques.

La société CHARABOT, aux droits de laquelle intervient la société ROBERTET, se présente comme un des leaders dans l'industrie de la parfumerie et de la création d'arômes alimentaires et a diversifié ses activités en développant, depuis 2013, des arômes pour e-liquides à destination exclusivement des professionnels.

La société GROUP DATA, qui exerce sous le nom commercial DATA SMOKE depuis 2013, est un fabricant et fournisseur de e-liquides et s'est également approvisionnée auprès de la société GAIATREND puis de la société CHARABOT en e-liquides.

La société LAVOILLOTTE SOLUBAROME, fondée en 1992, est un producteur d'arômes alimentaires et a diversifié ses activités en développant un département spécialisé dans la création d'arômes spécifiquement dédiés à la composition de produits destinés à être utilisés dans les cigarettes électroniques vendus à des professionnels et particuliers, essentiellement via son site web solubarome.fr, et se fournit également auprès de la société CHARABOT.

Ayant constaté que la société GROUP DATA proposait à la vente sur son site internet "https://datasmoke.com" un concentré d'arôme et un e-liquide sous les appellations « FRM » et « LE FRM », la société GAIATREND en a fait dresser procès-verbal le 2 avril 2019, puis autorisée par ordonnance du 24 avril 2019, a fait procéder à une saisie-contrefaçon au siège social de la société GROUP DATA le 6 mai 2019.

Par acte d'huissier de justice du 28 mai 2019, elle a fait assigner la société GROUP DATA devant le tribunal de grande instance de Paris.

Parallèlement, la société GAIATREND indique avoir constaté courant avril 2019 que la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME proposait à la vente sur son site internet "www.solubarome.fr" et dans son magasin, un e-liquide et un concentré d'arômes pour cigarette électronique sous le nom « FRM » ce dont elle a fait dresser procès-verbal sur le site internet le 20 juin 2019 avant de faire réaliser une saisie-contrefaçon autorisée par ordonnance du 25 juin 2019, au siège social de la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME, dont les opérations se sont déroulées le 4 juillet 2019 et qui ont permis d'identifier le fournisseur, la société CHARABOT, au siège social de laquelle une saisie-contrefaçon, autorisée par ordonnance du 13 juin 2019, a ensuite été réalisée.

C'est dans ce contexte que, par actes signifiés le 18 juillet 2019, la société GAIATREND a fait assigner les sociétés CHARABOT et LAVOILLOTTE SOLUBAROME devant le tribunal de grande instance de Paris.

Les deux instances ont été jointes le 2 décembre 2019.

Par jugement du 26 février 2021 dont appel, le tribunal judiciaire de Paris a statué en ces termes:

- REJETTE les demandes tendant à voir prononcer la nullité des marques verbales de l'Union européenne n°013134689 et n°013691738 pour absence de caractère distinctif;

- DEBOUTE les sociétés CHARABOT, DATA GROUP et LAVOILLOTTE SOLUBAROME de leur demande de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice allégué du fait du dépôt des marques de l'Union européenne n°013134689 et n°013691738 ;

- DEBOUTE la société GAIATREND de ses demandes fondées sur la contrefaçon des marques de l'Union européenne n°013134689 et n°013691738 ;

- DEBOUTE la société GAIATREND de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale;

- DEBOUTE la société GAIATREND de ses demandes fondées sur le parasitisme ;

- CONDAMNE la société GAIATREND à verser aux sociétés CHARABOT, DATA GROUP et LAVOILLOTTE SOLUBAROME ensemble, une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- CONDAMNE la société GAIATREND aux dépens qui seront recouvrés par Maître Nicolas Monnot conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

- DIT n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire.

La société GAIATREND a interjeté appel de ce jugement le 5 mars 2021.

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 20 juillet 2022 par la société GAIATREND, appelante et intimée incidente, qui demande à la cour, de:

- DECLARER recevable et fondée la société GAIATREND en son appel du jugement rendu le 26 février 2021 par la 3ème chambre 2ème section du tribunal judiciaire de Paris ;

- INFIRMER ledit jugement en ce qu'il a :

' DEBOUTE la société GAIATREND de ses demandes fondées sur la contrefaçon des marques de l'UE « FR-M » n° 13134689 et n° 013691738 ;

' DEBOUTE la société GAIATREND de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale ;

' DEBOUTE la société GAIATREND de ses demandes fondées sur le parasitisme ;

' CONDAMNE la société GAIATREND à verser aux sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME ensemble, une somme de 10.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ;

- CONFIRMER le jugement en ce qu'il a :

' REJETE les demandes des sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME tendant à voir prononcer la nullité des marques « FR-M » de la société GAIATREND pour absence de caractère distinctif;

' DEBOUTE les sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME de leurs demandes de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice allégué du fait du dépôt par GAIATREND des marques « FR-M » ;

Et, statuant à nouveau :

- JUGER qu'en fabriquant et en commercialisant des produits, sous les marques « LE FRM » et « FRM », les sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME ont commis des actes de contrefaçon de marque au préjudice de la société GAIATREND en application des dispositions de l'article 9 a) ou à tout le moins b) du Règlement UE n°2017/1001 ;

- SUBSIDIAIREMENT, JUGER, qu'en commercialisant leurs produits sous les signes « LE FRM » et « FRM », les sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME ont commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de la société GAIATREND en application de l'article 1240 du code civil;

- JUGER qu'en exploitant le signe « FRM » pour désigner des arômes en 2013, la société ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT) a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon en application de l'article 1240 du Code civil.

En conséquence,

- INTERDIRE aux sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée à compter de la signification de l'arrêt, d'importer, d'exporter, de faire fabriquer, de fabriquer, d'offrir à la vente et/ou de commercialiser sur le territoire de l'Union européenne des produits marqués « LE FRM » et « FRM » ;

- ORDONNER sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard, à compter du 8ème jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir, que les produits contrefaisants soient rappelés des circuits commerciaux et détruits aux frais des sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME ;

- FAIRE DROIT, en vertu de l'article L. 716-4-9 du Code de la propriété intellectuelle, à la demande d'information de la société GAIATREND et faire injonction, sous astreinte de 500 euros par jour de retard aux sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), à LAVOILLOTTE SOLUBAROME et à GROUP DATA de communiquer toutes les factures de vente concernant les produits contrefaisants ainsi que toutes les factures d'achat de LAVOILLOTTE SOLUBAROME et de GROUP DATA concernant les produits contrefaisants, ces factures devant toutes être certifiées par un expert-comptable ;

- CONDAMNER solidairement les sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME à verser à GAIATREND :

o la somme provisionnelle de 4 561 458 euros (dans la limite de 693 977 euros pour GROUP DATA et 108 434 euros pour LAVOILLOTTE SOLUBAROME) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon commis à son encontre, sauf à parfaire en fonction des éléments comptables qui seront fournis par les intimées ;

o subsidiairement, la somme provisionnelle de 4 561 458 euros (dans la limite de 693 977 euros pour GROUP DATA et 108 434 euros pour LAVOILLOTTE SOLUBAROME) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale et parasitaire commis à son encontre et résultant des mêmes faits que ceux de la contrefaçon, sauf à parfaire en fonction des éléments comptables qui seront fournis par les intimées.

- CONDAMNER la société ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT) à verser à

GAIATREND la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale et parasitaire distincts des faits de contrefaçon ;

- ORDONNER la publication de l'arrêt à intervenir dans cinq journaux ou revues au choix de la société GAIATREND et aux frais solidaires et avancés des sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME sans que le coût global de chacune de ces insertions ne puissent excéder la somme de 5.000 euros HT ;

- ORDONNER la publication, par la société GROUP DATA sur le site https://www.datasmoke.com/, par la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME sur le site www.solubarome.fr et par la société ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT) sur le site https://www.robertet.com/, de la mention suivante, dans le premier quart supérieur et dans toute la largeur de la première page du site internet, dans un bandeau de couleur rouge énonçant le texte suivant en lettres noires de taille égale de caractère Verdana taille 12, dans la totalité de l'espace dudit bandeau, et ce pendant une durée ininterrompue d'un mois, sous astreinte de 1000 (mille) euros par jour de retard à compter de la signification du jugement : « Par arrêt de la Cour d'appel de Paris du...., les sociétés ROBERTET, GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME ont été condamnées pour avoir commis, à l'encontre de la société GAIATREND, des actes de contrefaçon et/ou de concurrence déloyale et parasitaire en commercialisant des arômes, concentrés d'arômes et e-liquides pour cigarettes électroniques sous la marque « FRM » ».

- CONDAMNER solidairement les sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME au paiement de la somme de 30 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, en ce compris les frais d'huissiers relatifs aux procès-verbaux de constat et de saisies-contrefaçon précités (pièce 12) ;

- CONDAMNER solidairement les sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME aux entiers dépens de la procédure, dont distraction au profit de Maître Pascale FLAURAUD, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 20 mai 2022 par la société ROBERTET, venant aux droits de la société CHARABOT, intimée et appelante incidente, qui demande à la cour de:

- DECLARER recevable et bien fondé l'intervention volontaire de la société ROBERTET venant aux droits de CHARABOT,

A titre principal

- INFIRMER le jugement rendu le 26 février 2021 par le Tribunal judiciaire de Paris en ce qu'il rejeté la demande d'annulation des marques FRM et statuant à nouveau :

' CONSTATER que la marque FR-M est dépourvue de caractère distinctif tel qu'exigé par les articles L711-1 et L711-2 du Code de la propriété intellectuelle

' CONSTATER que la société GAIATREND a inclus dans ses dépôts des termes qu'elle savait déjà courants et nécessaires à ses concurrents dans le but de leur imposer un monopole de marque,

' ANNULER les marques :

+ FR-M enregistré sous le numéro n° 013134689 le 04 décembre 2014 en classe 34 pour désigner des « arômes ou additif pour les cartouches de cigarettes électroniques ;

+ FR-M enregistré sous le numéro n° 013691738 le 12 août 2015 en classe 34 pour désigner les « arômes pour les cartouches de cigarettes électroniques ; liquides et e-liquides pour cigarettes électroniques ».

Sur l'indemnisation du préjudice causé par la fraude :

- CONDAMNER la société GAIATREND à payer à la société ROBERTET venant aux droits de CHARABOT une somme d'un montant de 150.000 euros à titre de dommages-intérêts,

- CONFIRMER le jugement rendu le 26 février 2021 par le Tribunal judiciaire de Paris en ce qu'il a :

' JUGE que la SA CHARABOT n'a pas commis d'acte de contrefaçon de marque au préjudice de la société GAIATREND pour défaut de confusion et en l'absence d'exploitation du signe dans la fonction d'une marque ;

' REJETE toute demande adverse.

' CONDAMNE la société GAIATREND au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 concernant la procédure de première instance ;

' JUGE que la société CHARABOT n'a pas commis d'acte de concurrence déloyale ou parasitaire en application de l'article 1240 du Code Civil ;

' JUGE que la société GAIATREND n'apporte pas la preuve du préjudice matériel et moral subi du fait de la vente d'arômes par SA CHARABOT sous la référence FRM.

' JUGE que CHARABOT n'a pas commis d'acte distinct de concurrence déloyale ;

A titre infiniment subsidiaire

Si par extraordinaire, la Cour de céans considérait que la société SA CHARABOT a commis des actes de contrefaçon de la marque FRM ou des actes de concurrence déloyale ou parasitaire à l'égard de la société GAIATREND :

- DIRE ET JUGER que le préjudice subi par GAIATREND ne peut être évalué à 4 561 458 euros;

- DIRE ET JUGER que le préjudice subi par GAIATREND pour les faits distincts de concurrence déloyale ne peut pas être évalué à 50 000 euros ;

- REJETER toute demande adverse.

En toutes hypothèses :

- CONDAMNER la société GAIATREND au paiement de la somme de 150.000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive ;

- CONDAMNER la société GAIATREND au paiement de la somme de 20.000 euros à chacun des intimées en application de l'article 700 du code de procédure civile.

- CONDAMNER la société GAIATREND aux entiers dépens de la procédure dont distraction au profit de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU en application de l'article 699 du code de procédure civile,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 20 mai 2022 par la société GROUP DATA intimée et appelante incidente, qui demande à la cour de:

A titre principal

- INFIRMER le jugement rendu le 26 février 2021 par le Tribunal judiciaire de Paris en ce qu'il rejeté la demande d'annulation des marques FRM et statuant à nouveau :

' CONSTATER que la marque FR-M est dépourvue de caractère distinctif tel qu'exigé par les articles L711-1 et L711-2 du Code de la propriété intellectuelle

' CONSTATER que la société GAIATREND a inclus dans ses dépôts des termes qu'elle savait déjà courants et nécessaires à ses concurrents dans le but de leur imposer un monopole de marque,

' ANNULER les marques :

+ FR-M enregistré sous le numéro n° 013134689 le 04 décembre 2014 en classe 34 pour désigner des « arômes ou additif pour les cartouches de cigarettes électroniques ;

+ FR-M enregistré sous le numéro n° 013691738 le 12 août 2015 en classe 34 pour désigner les « arômes pour les cartouches de cigarettes électroniques ; liquides et e-liquides pour cigarettes électroniques ».

Sur l'indemnisation du préjudice causé par la fraude :

- CONDAMNER la société GAIATREND à payer à la société GROUP DATA une somme d'un montant de 150.000 euros à titre de dommages-intérêts,

- CONFIRMER le jugement rendu le 26 février 2021 par le Tribunal judiciaire de Paris en ce qu'il a :

' JUGE que la S.A.R.L. GROUP DATA n'a pas commis d'acte de contrefaçon de marque au préjudice de la société GAIATREND pour défaut de confusion et en l'absence d'exploitation du signe dans la fonction d'une marque ;

' REJETE toute demande adverse.

' CONDAMNE la société GAIATREND au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 concernant la procédure de première instance ;

' JUGE que la S.A.R.L. GROUP DATA n'a pas commis d'acte de concurrence déloyale ou parasitaire en application de l'article 1240 du Code Civil ;

' JUGE que la société GAIATREND n'apporte pas la preuve du préjudice matériel et moral subi du fait de la vente d'arômes par la société GROUP DATA sous la référence FRM.

A titre infiniment subsidiaire

Si par extraordinaire, la cour considérait que la société GROUP DATA a commis des actes de contrefaçon de la marque FRM ou des actes de concurrence déloyale ou parasitaire à l'égard de la société GAIATREND :

- DIRE ET JUGER que le préjudice subi par GAIATREND ne peut être évalué à 693 977 euros;

- REJETER toute demande adverse.

En toutes hypothèses :

- CONDAMNER la société GAIATREND au paiement de la somme de 150.000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive ;

- CONDAMNER la société GAIATREND au paiement de la somme de 20.000 euros à chacun des intimées en application de l'article 700 du code de procédure civile.

- CONDAMNER la société GAIATREND aux entiers dépens de la procédure dont distraction au profit de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 20 mai 2022 par la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME, intimée et appelante incidente, qui demande à la cour de:

A titre principal

- INFIRMER le jugement rendu le 26 février 2021 par le Tribunal judiciaire de Paris en ce qu'il rejeté la demande d'annulation des marques FRM et statuant à nouveau :

' CONSTATER que la marque FR-M est dépourvue de caractère distinctif tel qu'exigé par les articles L711-1 et L711-2 du Code de la propriété intellectuelle

' CONSTATER que la société GAIATREND a inclus dans ses dépôts des termes qu'elle savait déjà courants et nécessaires à ses concurrents dans le but de leur imposer un monopole de marque,

' ANNULER les marques :

+ FR-M enregistré sous le numéro n° 013134689 le 04 décembre 2014 en classe 34 pour désigner des « arômes ou additif pour les cartouches de cigarettes électroniques ;

+ FR-M enregistré sous le numéro n° 013691738 le 12 août 2015 en classe 34 pour désigner les « arômes pour les cartouches de cigarettes électroniques ; liquides et e-liquides pour cigarettes électroniques ».

Sur l'indemnisation du préjudice causé par la fraude :

- CONDAMNER la société GAIATREND à payer à la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME une somme d'un montant de 150.000 euros à titre de dommages-intérêts,

- CONFIRMER le jugement rendu le 26 février 2021 par le Tribunal judiciaire de Paris en ce qu'il a :

' JUGE que la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME n'a pas commis d'acte de contrefaçon de marque au préjudice de la société GAIATREND pour défaut de confusion et en l'absence d'exploitation du signe dans la fonction d'une marque ;

' REJETE toute demande adverse.

' CONDAMNE la société GAIATREND au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 concernant la procédure de première instance ;

' JUGE que la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME n'a pas commis d'acte de concurrence déloyale ou parasitaire en application de l'article 1240 du Code Civil ;

' JUGE que la société GAIATREND n'apporte pas la preuve du préjudice matériel et moral subi du fait de la vente d'arômes par la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME sous la référence FRM.

A titre infiniment subsidiaire

Si par extraordinaire, la cour considérait que la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME a commis des actes de contrefaçon de la marque FRM ou des actes de concurrence déloyale ou parasitaire à l'égard de la société GAIATREND :

- DIRE ET JUGER que le préjudice subi par GAIATREND ne peut être évalué à 108.434 euros;

- REJETER toute demande adverse.

En toutes hypothèses :

- CONDAMNER la société GAIATREND au paiement de la somme de 150.000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive ;

- CONDAMNER la société GAIATREND au paiement de la somme de 20.000 euros à chacun des intimées en application de l'article 700 du code de procédure civile.

- CONDAMNER la société GAIATREND aux entiers dépens de la procédure dont distraction au profit de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU en application de l'article 699 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2022.

MOTIFS DE L'ARRÊT

En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu'elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur la validité des marques «FR-M» n° 0131344689 et n° 013691738:

Les intimées soulèvent la nullité des deux marques «FR-M» mettant en avant leur caractère purement descriptif et usuel dans le milieu des fabricants d'arôme, les lettres FR renvoyant à la France et M aux cigarettes Marlboro, caractérisées par un goût de tabac blond, comme le démontrent, selon elles, les nombreuses pièces qu'elles versent au débat. Elle soulignent que la société GAIATREND a déposé l'appellation «FR-M» afin de contourner l'interdiction qui lui a été faite d'utiliser la marque Marlboro, suite à une condamnation pour contrefaçon. Elles ajoutent que ce terme fait uniquement référence au nom d'une saveur, d'un arôme ou d'un goût, de sorte qu'il ne présente pas les caractéristiques d'une marque et ne peut en conséquence être exploité comme tel, la société appelante commercialisant elle-même ses produits sous sa marque ALFALIQUID, elle seule concernée par la certification de conformité. Elles constatent que, par le biais de ce dépôt qu'elle juge frauduleux, la société GAIATREND tente de s'approprier abusivement un nom nécessaire, générique et usuel allant à l'encontre des intérêts généraux des opérateurs du secteur de la vente de e-liquides pour cigarettes électroniques. Elles retiennent enfin que dans les décisions de justice produites par l'appelante, le défaut de caractère distinctif soit n'a pas été soulevé, soit n'a pas fait l'objet d'une décision définitive ou n'a pas été débattu dans les mêmes termes.

La société GAIATREND soutient au contraire le caractère très fortement distinctif et purement arbitraire des deux marques en cause pour désigner les produits visés, soit les « arômes ou additifs pour cartouches de cigarettes électroniques » et les « arômes pour les cartouches de cigarettes électroniques, liquides et e-liquides pour cigarettes électroniques », mettant en avant des décisions de justice ayant statué dans ce sens. Elle considère qu'en tout état de cause,ses deux marques ne peuvent être considérées comme usuelles dans le milieu professionnel concerné, de nombreuses autres appellations étant utilisées par ses concurrents. Elle ajoute que les intimées ne démontrent nullement que ce terme aurait été descriptif à la date du dépôt de ses deux marques, la plupart des pièces produites n'ayant pas date certaine ou portant sur d'autres signes et souligne, qu'au contraire, le signe «FR-M» ne recouvre aucune signification connue et directement comprise par le consommateur, aucun élément ne démontrant, selon elle que le «M» évoque le goût du tabac des cigarettes Marlboro. Au demeurant, elle insiste sur le fait qu'une marque peut évoquer une saveur ou une odeur sans que cela affecte sa fonction d'identité d'origine, comme fréquemment constaté notamment dans le monde de la parfumerie, de sorte que quand bien même le signe «FR-M» évoquerait un goût particulier, voire même celui du tabac Marlboro, en l'absence de signification immédiatement compréhensible, son signe demeure parfaitement distinctif, n'indiquant pas un composant du produit mais une de ses caractéristiques, eu égard en outre à sa connaissance sur le marché considéré. Enfin, elle rappelle que l'usage de sa marque ombrelle ALFALIQUID n'exclut nullement un usage à titre de marque pour le signe «FR-M» dès lors qu'il a pour fonction, au même titre que sa marque ombrelle au côté de laquelle il est apposé, de permettre au public d'identifier l'origine commerciale de son produit et de le distinguer de ceux de ses concurrents.

En vertu de l'article 7 du règlement UE 2017/1001, invoqué par les intimées et dont l'application n'est pas contestée par l'appelante, relatif aux motifs absolus de refus:

« 1. Sont refusés à l'enregistrement :

a) le signes qui ne sont pas conformes à l'article 4;

b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ;

c) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l'époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d'autres caractéristiques de ceux-ci ;

d) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d'indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce ;

(...)

2. Le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n'existent que dans une partie de l'Union. »

Puis, en vertu de l'article 59, paragraphe 1 du règlement UE 2017/1001 relatif aux causes de nullité absolue, «la nullité d'une marque de l'Union est déclarée (...) sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon,

a) lorsqu'elle a été enregistrée contrairement aux dispositions de l'article 7;

b) lorsque le demandeur était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque. (...)»

Sur la nullité des marques pour défaut de caractère distinctif

Pour mémoire, la marque verbale « FR-M » n°013134689, déposée le 1er août 2014 et enregistrée le 4 décembre 2014, en classes 3 et 34 désigne les : « parfums, Huiles essentielles, eaux de senteurs ;» et «Arômes ou additifs pour les cartouches de cigarettes électroniques, cigares électroniques. cigarillos électroniques, pipes électroniques ; Tabac ; articles pour fumeurs ; cigares et cigarettes ; boites et coffrets pour cigares et cigarettes ; cartouches aromatiques destinées à un dispositif électronique de substitut de cigarettes, de cigares, de cigarillos ou de pipes contenant des succédanés du tabac non à usage médical ; dispositifs électroniques pour fumeurs servant de substitut de cigarettes, de cigares, de cigarillos ou de pipes contenant des succédanés du tabac non à usage médical; cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques ou pipes électroniques contenant des succédanés du tabac non à usage médical ; cigarettes contenant des succédanés du tabac non à usage médical ».

Et la marque verbale « FR-M » n°013691 738, déposée le 29 janvier 2015 et enregistrée le 12 août 2015, en classes 3 et 34 désigne les: «Parfums; huiles essentielles; eaux de senteurs; arômes; liquides; e-liquides; extraits aromatiques» et «Arômes ou additifs pour les cartouches de cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques; Tabac; articles pour fumeurs; cigares et cigarettes; boîtes et coffrets pour cigares et cigarettes; cartouches aromatiques destinées à un dispositif électronique de substitut de cigarettes, de cigares, de cigarillos ou de pipes contenant des succédanés du tabac non à usage médical; dispositifs électroniques pour fumeurs servant de substitut de cigarettes, de cigares, de cigarillos ou de pipes contenant des succédanés du tabac non à usage médical; cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques ou pipes électroniques contenant des succédanés du tabac non à usage médical; cigarettes contenant des succédanés du tabac non à usage médical; produits du tabac; succédanés du tabac; arômes, autres qu'huiles essentielles, pour tabacs; dispositifs d'inhalation, dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques; boîtes, étuis, coffrets et supports pour dispositifs d'inhalation, dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques; dispositifs d'inhalation, cigarettes, cigares, cigarillos, pipes, chichas contenant des succédanés du tabac; dispositifs d'inhalation, cigarettes, cigares, cigarillos, pipes, chichas sans tabac; liquides et e-liquides pour dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques; arômes, autres qu'huiles essentielles, à utiliser dans des dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques; dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, vaporisateurs personnels électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques, et arômes et solutions pour ceux-ci; inhalateurs utilisés comme substituts de cigarettes, de cigares, de cigarillos, de pipes ou de chichas; tubes vaporisateurs pour cigarettes sans fumée; cartouches, recharges et ampoules aromatiques destinées à un dispositif électronique de substitut de cigarettes, de cigares, de cigarillos, de pipes ou de chichas; dispositifs électroniques pour fumeurs servant de substitut de cigarettes, de cigares, de cigarillos, de pipes ou de chichas; arômes ou additifs pour les cartouches, recharges et ampoules de dispositifs électroniques d'inhalation, de cigarettes électroniques, de cigares électroniques, de cigarillos électroniques, de pipes électroniques ou de chichas électroniques; clearomiseurs, atomiseurs et cartomiseurs pour dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques; succédanés du tabac à usage médical; dispositifs d'inhalation, dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques, tous à usage médical; boîtes, étuis, coffrets et supports pour dispositifs d'inhalation, dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques, tous à usage médical; dispositifs d'inhalation, cigarettes, cigares, cigarillos, pipes, chichas contenant des succédanés du tabac, tous à usage médical; dispositifs d'inhalation, cigarettes, cigares, cigarillos, pipes, chichas sans tabac, tous à usage médical; liquides et e-liquides à usage médical pour dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques; arômes à usage médical, autres qu'huiles essentielles, à utiliser dans des dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques; dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, vaporisateurs personnels électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques, tous à usage médical, et arômes et solutions pour ceux-ci, tous à usage médical; inhalateurs à usage médical utilisés comme substituts de cigarettes, de cigares, de cigarillos, de pipes ou de chichas; tubes vaporisateurs à usage médical pour cigarettes sans fumée; cartouches, recharges et ampoules aromatiques à usage médical destinées à un dispositif électronique de substitut de cigarettes, de cigares, de cigarillos, de pipes ou de chichas; dispositifs électroniques à usage médical pour fumeurs servant de substitut de cigarettes, de cigares, de cigarillos, de pipes ou de chichas; arômes ou additifs à usage médical pour les cartouches, recharges et ampoules de dispositifs électroniques d'inhalation, de cigarettes électroniques, de cigares électroniques, de cigarillos électroniques, de pipes électroniques ou de chichas électroniques; clearomiseurs, atomiseurs et cartomiseurs à usage médical pour dispositifs électroniques d'inhalation, cigarettes électroniques, cigares électroniques, cigarillos électroniques, pipes électroniques, chichas électroniques.»

La cour rappelle que la distinctivité d'une marque s'apprécie au jour du dépôt, par rapport aux produits visés à l'enregistrement, seuls les «arômes ou additifs pour les cartouches de cigarettes électroniques» et les « arômes pour les cartouches de cigarettes électroniques ; liquides et e-liquides pour cigarettes électroniques», étant en débat, et par rapport à la perception qu'en a le public pertinent, qui au cas d'espèce, est constitué par le consommateur moyen des produits concernés tels que repris ci-dessus et les professionnels du secteur.

Il appartient en conséquence aux sociétés intimées d'établir que le signe «FR-M» est la désignation nécessaire, générique ou usuelle des «arômes ou additifs pour les cartouches de cigarettes électroniques» et des « arômes pour les cartouches de cigarettes électroniques ; liquides et e-liquides pour cigarettes électroniques ».

Or, la cour constate que les éléments nouveaux versés à hauteur d'appel, s'agissant d'extraits de site internet ou d'articles de presse spécialisée, non datés ou parus bien postérieurement au dépôt des deux marques en cause, soit les 1er août 2014 et 29 janvier 2015, ne peuvent être considérés comme pertinents pour apprécier leur validité à cette date et pour remettre en cause l'analyse des premiers juges.

Ces derniers ont en effet justement retenu, après avoir examiné l'ensemble des pièces produites par les sociétés intimées, que le signe verbal «FR-M» ne peut spontanément être appréhendé comme désignant de façon univoque et objective l'abréviation de «France Marlboro» ou un e-liquide d'une saveur déterminée.

Ainsi, si le signe FR peut éventuellement servir à désigner la France ou une provenance géographique, étant souligné qu'il n'en constitue pas le seul acronyme et que de nombreux autres signes ou symboles sont utilisés à cette fin, la cour rappelle que le caractère distinctif d'une marque s'apprécie au regard du signe pris dans son ensemble. Or, le terme FR est accolé la lettre M dont il n'est pas justifié que, pour le public pertinent, elle constitue l'acronyme ou est nécessairement associée aux cigarettes MARLBORO, ou même à leur goût, à la date du dépôt des marques.

En effet, si les intimées ont versé plusieurs pièces attestant de leur usage du signe «FRM» à compter de 2013, avant le dépôt des deux marques en cause par la société GAIATREND, dans la mesure où cette dernière justifie d'un usage antérieur du signe dès 2011 (produisant aux débats notamment des factures attestant de la vente de liquides aromatisés sous ce nom auprès de plusieurs clients à compter de septembre 2011) et met en cause, précisément, la responsabilité des intimées pour l'utilisation de ces signes au titre de la concurrence déloyale, avant ses dépôts, puis de la contrefaçon, ces preuves d'usage ne peuvent servir à justifier du caractère usuel ou descriptif du signe «FRM», qui ne ressort pas davantage du seul catalogue de la société MANE mentionnant un produit «Tobacco FRM»communiqué par mail le 12 novembre 2018 dont les termes sont très peu lisibles( pièce 13 de ROBERTET) avec en annexe une «fiche de données sécurité pour le tabac type FRM» publiée le 2 avril 2014, mais sans autres précisions quant aux qualités du produit ( goût, odeur) ni quant aux conditions de sa diffusion.

Les autres documents produits aux débats par les intimées portent sur des commentaires de revendeurs de liquides pour cigarettes électroniques ou des avis épars de quelques consommateurs faisant un lien entre le produit «FR-M» et le goût des cigarettes MARLBORO tels que « se rapproche assez d'une vraie Mlb», «on s'approche du goût de la MLB rouge» «parfait, il rappelle un peu le cow-boy» ou « Goût malboro». Or, ces appréciations purement subjectives évoquant un rapprochement ou des ressemblances olfactives ou «gustatives» entre des arômes de e-liquide et des cigarettes de marque MARLBORO ne constituent pas la preuve que le signe «FR-M» est descriptif «d'une saveur MARLBORO». En outre, la cour retient que dans plusieurs de ces commentaires, le terme MARLBORO est repris avec les lettres MLB, Mb ou Mlbr mais jamais avec un seul M. Ainsi, la marque en cause n'est pas exclusivement composée de signes ou d'indications pouvant servir dans le commerce à désigner une caractéristique des produits concernés.

En outre, la société ROBERTET, venant aux droits de la société CHARABOT, produit elle-même en pièce 15 un échange de mails en date du 14 novembre 2013 dans lequel, à la demande d'un client, elle précise que la référence du tabac «FR-M» correspond à « une autre version de Malboro», ce qui confirme que le signe n'est pas spontanément compris, même par les professionnels, comme un arôme ou un e-liquide de ce goût.

Les sociétés intimées ne peuvent ainsi être suivies lorsqu'elles affirment que le signe verbal FRM constitue «l'indicateur de l'arôme tabac Marlboro» et ainsi un terme descriptif ou usuel pour le public pertinent par rapport aux produits visés dans l'enregistrement.

Les sociétés GROUP DATA, LAVOILLOTTE SOLUBAROME et ROBERTET venant aux droits de la société CHARABOT soutiennent également que le signe «FRM» apposé sur les flacons ne constitue qu'une saveur, sans présenter les caractéristiques d'une marque, la société GAIATREND n'exploitant, selon elles, l'ensemble de ses produits que sous sa seule marque ALFALIQUID. Cependant, ce moyen tenant au défaut d'usage en tant que marque, ne constitue pas une cause de nullité prévu par les textes tels qu'opposés par les sociétés intimées.

En conséquence, il convient de retenir que le signe verbal «FR-M» présente un caractère arbitraire pour désigner les produits qu'il est destiné à distinguer, le rendant apte à être utilisé à titre de marque pour garantir l'identité d'origine des produits pour lesquels ces marques ont été déposées. Le jugement dont appel est en conséquence confirmé de ce chef.

Sur la nullité des marques pour dépôt frauduleux

Dans la mesure où la société GAIATREND justifie d'un usage du terme «FR-M» depuis 2011, soit antérieur aux usages revendiqués par les intimées, il ne peut être reproché à l'appelante d'avoir procédé à un dépôt de mauvaise foi des signes en cause, puisqu'elle justifie ainsi d'un but légitime présidant à ce dépôt. En outre, la société CHARABOT ayant déclaré lors des opérations de saisie contrefaçon le 4 juillet 2019 n'avoir commercialisé ses produits FRM que depuis 2015 et ne justifiant, depuis, que de très peu de ventes antérieurement à 2015, ne démontre pas que la société GAIATREND aurait ainsi détourné le droit des marques dans l'intention frauduleuse de la priver ainsi que ses clientes, de la possibilité de faire usage de signes nécessaires à leur activité.

Ainsi, la demande tendant à voir prononcer la nullité des marques opposées pour fraude n'est pas davantage fondée et doit être rejetée, le jugement, ayant omis de statuer de ce chef, étant complété sur ce point.

Le jugement critiqué est outre confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de dommages et intérêts présentées du fait du dépôt de ces deux marques.

Sur les faits de contrefaçon de marques

La société GAIATREND conteste l'analyse retenue par le tribunal, soutenant que l'usage du signe «FR-M» ne répond à aucun impératif de désignation habituelle d'un e-liquide ou de l'une de ses caractéristiques et que les documents qu'elle verse démontrent que ses marques «FR-M» sont bien utilisées pour indiquer l'origine de son produit phare et, non comme un qualificatif et répondent ainsi à leur fonction d'indication d'origine. Elle soutient que les conditions dans lesquelles les sociétés intimées exploitent ce signe sous une forme identique ou sous la forme «le FRM» démontrent un usage à titre de marque afin de distinguer et d'individualiser leurs produits auprès des consommateurs, nonobstant la présence de leur marque ombrelle. Elle retient en conséquence que les signes litigieux reprenant ses marques désignent effectivement aux yeux des consommateurs les produits eux-mêmes et non une de leurs caractéristiques. Elle ajoute que la comparaison tant phonétique, que visuelle et conceptuelle des signes en cause démontre leur identité et que les produits en cause sont rigoureusement identiques. Elle en déduit que le risque de confusion est établi, au regard également de la notoriété de sa marque, le consommateur étant selon elle conduit à associer ses marques et les signes en cause et à penser que ces produits proviennent de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées.

Les sociétés intimées contestent tout fait de contrefaçon. Elles constatent d'abord que la société appelante commercialise ses propres produits sous la seule marque ALFALIQUID, le signe «FR-M» ne constituant que la référence au goût du e-liquide et donc à une qualité du produit.

La société ROBERTET venant aux droits de la société CHARABOT souligne ne pas faire usage du signe «FR-M» à titre de marque mais uniquement à titre d'indicateur de la saveur des arômes qu'elle propose à la vente à destination d'un public uniquement composé de professionnels, soit comme une saveur «Marlboro de production française», de sorte qu'il n'existe aucune atteinte à la fonction essentielle de la marque. Elle précise ne pas produire de e-liquide comme la société appelante, ce qui, selon elle, exclut l'identité des produits et l'usage dans le même domaine d'activité. Elle ajoute que la vente exclusive de ses produits à destination des professionnels élimine tout risque de confusion dans l'esprit du consommateur.

Les sociétés DATA GROUP et LAVOILLOTTE SOLUBAROME contestent également présenter sur leur site internet le signe «FRM» sous la rubrique «marques» mais uniquement comme description de l'arôme du produit en cause, précisant vendre leurs produits dans un conditionnement totalement différent.

La cour rappelle qu'en vertu de l'article 9 du règlement UE 2017/1001:

« 1. L'enregistrement d'une marque de l'Union européenne confère à son titulaire un droit exclusif.

« 2. Sans préjudice des droits des titulaires acquis avant la date de dépôt ou la date de priorité d'une marque de l'Union européenne, le titulaire de cette marque de l'Union européenne est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d'un signe pour des produits ou services lorsque:

a) ce signe est identique à la marque de l'Union européenne et est utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque de l'Union européenne est enregistrée;

b) ce signe est identique ou similaire à la marque de l'Union européenne et est utilisé pour des produits ou services identiques ou similaires aux produits ou services pour lesquels la marque de l'Union européenne est enregistrée, s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public; le risque de confusion comprend le risque d'association entre le signe et la marque;

(...)

« 3. Il peut notamment être interdit, en vertu du paragraphe 2:

a) d'apposer le signe sur les produits ou sur leur conditionnement;

b) d'offrir les produits, de les mettre sur le marché ou de les détenir à ces fins sous le signe, ou d'offrir ou de fournir des services sous le signe;

(...)

e) d'utiliser le signe dans les papiers d'affaires et la publicité »

L'article 17 du règlement dispose que les atteintes à une marque de l'Union européenne sont régies par le droit national applicable aux atteintes à une marque nationale conformément aux dispositions du chapitre X, lequel prévoit notamment (article 129) que le droit applicable est le droit national pour toutes les questions qui n'entrent pas dans le champ d'application du règlement, et que les règles de procédures sont celles applicables au même type d'actions relatives à une marque nationale.

Et, en vertu de l'article L. 717-1 du code de la propriété intellectuelle, constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur la violation des interdictions prévues aux articles 9, 10, 13 et 15 du règlement.

La cour rappelle que, les signes en cause n'étant pas identiques, il convient de rechercher si, au regard d'une appréciation des degrés de similitude entre les signes et les produits désignés, il existe un risque de confusion dans l'esprit du public concerné, ce dernier devant s'apprécier globalement par référence au contenu des enregistrements de marques et à un consommateur d'attention moyenne des produits tels que désignés par ces enregistrements et sans tenir compte des conditions d'exploitation des marques ou de l'activité de leur titulaire, l'enregistrement de la marque déterminant l'étendue des droits exclusifs conférés à ce dernier.

La comparaison des signes doit s'opérer globalement en tenant compte des ressemblances existant au plan visuel, auditif et conceptuel et être fondée sur l'impression d'ensemble produite par ceux-ci en tenant compte notamment de leurs éléments distinctifs dominants, et le cas échéant, de la connaissance de la marque sur le marché.

Le public pertinent peut être défini comme le consommateur moyen des produits concernés à savoir les e-liquides pour les cigarettes électroniques et par les professionnels du secteur.

Puis, il convient de rappeler qu'il est reproché à :

- la société GROUP DATA d'avoir proposé à la vente un concentré d'arôme sous le nom «FRM» destiné à être dilué lors de la préparation d'un e-liquide et un e-liquide dans un flacon portant le nom «LE FRM»,

- la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME d'avoir proposé à la vente un e-liquide pour cigarettes électroniques sous le nom «FRM» et un concentré d'arôme pour cigarettes électroniques sous le nom «FRM» destiné à être dilué lors de la préparation d'un e-liquide.

- la société CHARABOT d'avoir proposé à la vente un concentré d'arôme sous l'appellation FRM.

Il est donc reproché un usage de ces signes pour la vente d'un e-liquide pour cigarettes électroniques et d'arômes destinés à être dilués ou utilisés pour cet usage, ce dont il résulte que les produits e-liquides sont identiques aux produits visés par l'enregistrement de la marque «FR-M» n° 013691738 et similaires aux produits visés par l'enregistrement de la marque «FR-M» n° 013134689, tandis que les arômes sont similaires aux produits visés par ces deux marques.

Sur la comparaison des signes, l'appréciation de leur similitude visuelle, auditive et conceptuelle doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants.

Les deux marques et les signes en cause ont en commun la même séquence de trois lettres placées dans le même ordre et au même rang, à savoir FRM.

D'un point de vue visuel, les signes en cause ne se distinguent que par l'absence du tiret et par l'ajout du terme «LE» pour le e-liquide commercialisé par la société GROUP DATA, soit un signe de ponctuation banal et un déterminant connu et usuel en langue française. Ils sont donc visuellement très proches.

Phonétiquement, pour le même motif, leur similarité est forte, ce d'autant plus que le tiret ne se prononce pas.

Sur le plan conceptuel, les signes évoquent tous les mêmes codes sans signification particulière immédiatement compréhensible, l'ajout du déterminant «LE» visant à renforcer la singularité du terme «FRM». Par ailleurs, il a déjà été jugé que cette association de lettres n'est pas communément comprise comme désignant une saveur spécifique et que le caractère arbitraire et distinctif des marques opposées est établi au regard des produits concernés.

Les signes en cause sont en outre constitués du même élément dominant «FRM».

Il convient d'en conclure que les signes présentent une similarité extrêmement forte, combinée à l'identité des produits concernés, ce dont il résulte que le consommateur d'attention moyenne concerné sera nécessairement amené à attribuer aux produits une origine commune, le risque de confusion étant ainsi établi.

Les sociétés intimées contestent cependant tout fait de contrefaçon, soutenant ne pas avoir fait un usage de ces signes en tant que marques, mais, uniquement comme saveur du produit qu'elles proposent à leurs clients, comme l'a retenu le tribunal.

Sur ce point, la cour rappelle que le droit exclusif du titulaire de la marque, qui n'est pas absolu, ne l'autorise à s'opposer à l'usage d'un signe par un tiers en vertu de l'article 9, dans les conditions énumérées au paragraphe 2, a) et b), que si cet usage porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque et notamment à sa fonction essentielle qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service.

En outre, il n'est pas interdit d'indiquer la provenance d'un produit par plusieurs indications de sorte que la coexistence de plusieurs marques sur un même produit n'implique pas, en elle-même, que l'une ou l'autre des marques concernées n'est pas exploitée en tant que marque. Il est de même possible d'exploiter une marque pour une sous-catégorie de produits ayant une particularité, qui peut correspondre à une caractéristique du produit, dès lors que le signe lui-même n'est pas descriptif de la caractéristique qu'il sert à identifier. En effet, le droit des marques ne prévoit aucun empêchement à ce qu'un signe arbitraire serve à la fois à indiquer une caractéristique d'un produit ( comme sa saveur, son goût..) et sa provenance, à la condition que cette saveur ou ce goût ne soit pas générique.

Il convient d'examiner en conséquence chacun des usages incriminés par les trois sociétés intimées.

La cour constate que la société GROUP DATA, qui a apposé le signe «FRM» ou «LE FRM», très similaire à la marque, sur son site internet et sur des flacons qu'elle a offerts à la vente pour indiquer la saveur du produit en cause, ce qui est établi par le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 6 mai 2019 et le procès-verbal de constat du 2 avril 2019, en a fait un usage dans la vie des affaires, pour des produits identiques à ceux pour lesquels les marques sont enregistrées, vendus au même public, pour un mode de consommation similaire, sans l'accord du titulaire de la marque.

Par ailleurs, la cour considère que la reproduction du signe FRM, même sous la marque ombrelle «DATA SMOKE», dans les conditions sus décrites, en ce qu'il permet au public d'identifier et de distinguer les produits commercialisés au sein de cette marque ombrelle, porte manifestement atteinte à la fonction essentielle des marques protégées qui est de garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit désigné par cette marque en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance.

Et dans la mesure où il a déjà été jugé s'agissant de la validité de la marque que le signe «FR-M» ne répondait à aucun impératif de désignation habituelle d'un e-liquide ou d'une saveur précisément définie, il ne peut être considéré, comme le soutient l'appelante, que le signe apposé se référerait uniquement à une définition de saveur, comme un goût fraise ou tabac. En outre, à supposer que ce signe fasse effectivement référence à une saveur, cet usage et cette référence sont en tout état de cause contrefaisants de la marque «FR-M» exploitée par la société GAIATREND qui renvoie à la fois à une indication d'origine et à une caractéristique du produit, ces deux fonctions étant cumulativement présentes lorsqu'un signe arbitraire désigne une des caractéristiques d'un produit comme sa saveur.

L'usage à titre de marque du signe contesté est donc établi.

La même analyse peut être faite concernant le e-liquide pour cigarettes électroniques et le concentré d'arôme pour cigarettes électroniques commercialisés par la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME avec le signe «FRM» figurant de manière particulièrement visible, sous la marque ombrelle Solub arôme, tels que cela ressort notamment d'un procès-verbal de constat sur internet du 20 juin 2019 et des opérations de saisie contrefaçon du 20 juin 2019.

Par ailleurs, s'agissant de la société CHARABOT aux droits de laquelle succède la société ROBERTET, il est établi qu'elle commercialise uniquement auprès de professionnels un arôme pur sous le signe «FRM» entrant dans la composition des e-liquides pour cigarettes électroniques, comme cela ressort notamment des opérations de saisie contrefaçon qui se sont déroulées le 4 juillet 2019, le signe étant utilisé notamment dans ses factures, pour sa communication avec ses clients et sur les bidons de l'arôme, et non, en conséquence, comme le soutient la société ROBERTET, comme «une référence interne entre professionnels» . En proposant ainsi à la vente et en vendant un produit identique à ceux pour lesquels la marque est enregistrée avec un signe presque identique à la marque, la société intimée a fait de ce signe un usage dans la vie des affaires, sans l'accord du titulaire.

La même analyse peut être faite concernant l'usage à titre de marque du signe en cause pour les produits commercialisés par les sociétés LAVOILLOTTE SOLUBAROME et GROUP DATA, le fait que la mention «arôme tabac» soit ajoutée étant indifférent sur ce point.

S'il est constant que ces produits ont été vendus exclusivement à des professionnels fabricants de liquides aromatisés pour cigarettes électroniques qui ont une attention supérieure à celle des consommateurs, il n'en demeure pas moins que l'emploi d'un signe presque identique sur des produits identiques, même aux yeux des professionnels du secteur, ne peut que porter atteinte à la fonction des marques protégées, au regard du risque de confusion évident établi, et notamment à leur fonction essentielle qui est de garantir la provenance du produit, ces derniers pouvant alors être amenés à penser que la marque ainsi apposée appartient à leur fournisseur ou, à tout le moins, qu'il existe une collaboration entre leur fournisseur et la société détentrice de la marque.

Il résulte en conséquence de la comparaison globale des produits et signes en présence, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants, que leurs ressemblances sur les plans visuel, phonétique et conceptuel entraînent un risque de confusion pour le consommateur concerné par les produits désignés, d'attention moyenne, normalement informé, raisonnablement attentif et avisé, ainsi que pour les professionnels du secteur, qui pourront se méprendre sur leur origine respective, et seront conduits, au vu des très fortes ressemblances relevées, à penser que ces signes proviennent d'une même entreprise ou d'entreprises liées économiquement.

La cour retient en conséquence que ces usages constituent une atteinte au droit conféré par la marque, ce qui constitue une contrefaçon, de sorte que le jugement querellé doit être infirmé de ce chef.

Sur les faits de concurrence déloyale et parasitaire invoqués à titre subsidiaire

La cour ayant fait droit aux demandes formulées par la société GAIATREND au titre de la contrefaçon de marques, il n'y a pas lieu d'examiner les demandes formulées, à titre subsidiaire, sur le fondement de la concurrence déloyale et parasitaire par la société GAIATREND, qui sont sans objet, le jugement étant infirmé en ce qu'il rejeté cette demande.

Sur les faits distincts de concurrence déloyale et parasitaire invoqués à l'encontre de la société CHARABOT

La société appelante soutient que la société CHARABOT a commis des faits distincts de concurrence déloyale et parasitaire en utilisant le signe «FR-M» qu'elle exploitait déjà avant le dépôt des marques en 2014 et 2015.

La société ROBERTET, venant aux droits de la société CHARABOT, conteste l'existence de tout fait distinct de concurrence déloyale ainsi que la preuve du moindre comportement fautif.

La cour rappelle que la concurrence déloyale et le parasitisme sont pareillement fondés sur l'article 1240 du code civil mais sont caractérisés par l'application de critères distincts, la concurrence déloyale l'étant au regard du risque de confusion, considération étrangère au parasitisme qui requiert la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique copie une valeur économique d'autrui individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d`un travail intellectuel et d'investissements.

Ces deux notions doivent être appréciées au regard du principe de la liberté du commerce et de l'industrie qui implique qu'un produit ou un service qui ne fait pas l'objet d'un droit de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit ou par l'existence d'une captation parasitaire, circonstances attentatoires à l'exercice paisible et loyal du commerce.

La charge de la preuve incombe au cas présent à l'appelante.

Sur ce, la cour considère que la seule production d'une facture attestant d'une vente d'un bidon de 5kg de «TABAC FRM AROME» le 23 septembre 2013 par la société CHARABOT, ne peut constituer la preuve d'un comportement fautif, le signe «FRM» ne faisant à l'époque l'objet d'aucun droit de propriété intellectuelle, les clientèles respectives des deux sociétés CHARABOT et GAIATREND étant au demeurant différentes. En outre, la société GAIATREND ne démontre nullement que le signe «FR-M» était particulièrement connu dès cette époque, ni en quoi la société CHARABOT aurait cherché à entretenir une confusion avec ses propres produits.

La société appelante ne justifie pas davantage des investissements qu'elle aurait réalisés dès cette époque pour faire acquérir à ce signe une valeur économique particulière dont la société CHARABOT aurait indûment tiré profit.

Les actes antérieurs ainsi dénoncés ne sont donc pas fautifs et les demandes formulées à ce titre doivent être rejetées, le jugement dont appel étant confirmé de ce chef.

Sur les préjudices invoqués au titre de la contrefaçon

La société GAIATREND rappelle que les marques en cause ont fait l'objet d'investissements importants, sont connues du public et ont remporté un vif succès commercial. Elle évalue son préjudice au regard de la masse contrefaisante déjà connue en distinguant, selon que les sociétés commercialisent sous le nom FR-M un simple arôme, en fonction de sa dilution, ou un e-liquide, outre la baisse de son chiffre d'affaires concomitante.

Elle ajoute subir également un préjudice moral, les intimées ayant porté atteinte, selon elle, à la notoriété de ses marques particulièrement reconnues sur le marché de la cigarette électronique.

Elle formule en conséquence une demande de condamnation solidaire à l'égard des trois sociétés intimées.

Les intimées soulignent le caractère disproportionné et trompeur des demandes formulées par la société GAIATREND au regard des quantités d'arôme ou de e-liquide en jeu, rappelant que la baisse des ventes mise en avant par l'appelante trouve à s'expliquer par de multiples facteurs dont notamment la multiplication des concurrents sur ce marché.

Aux termes de l'article L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle :

'Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement :

1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;

2° Le préjudice moral causé à cette dernière ;

3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon.

Toutefois, la juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Cette somme est supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Cette somme n'est pas exclusive de l'indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée.'

A titre liminaire, il convient de constater que la société GAIATREND formule à l'encontre des sociétés intimées une demande de condamnation solidaire, sans expliquer à aucun moment le fondement de cette demande, alors qu'en vertu de l'article 1310 du code civil, la solidarité ne se présume pas.

À cet égard, la cour constate que la société CHARABOT a vendu de l'arôme portant le signe «FRM» contrefaisant à plusieurs sociétés, dont deux sont parties à la présente instance, les sociétés LAVOILLOTTE SOLUBAROME et GROUP DATA, qui ont fabriqué elles-mêmes des produits (e-liquide et concentré pour e-liquide), en utilisant l'arôme de la société CHARABOT, mais aussi d'autres composants, et les ont conditionnés dans des flacons en y apposant à nouveau le signe FRM, sous leur propre marque. Ces deux sociétés, affirmant avoir cru que le signe n'était pas protégé car désignant une saveur, ont décidé de l'apposer sur leurs produits, de sorte qu'il convient de considérer que chacune a commis des faits de contrefaçon aux conséquences distinctes. Il n'y a donc pas lieu de prononcer une condamnation in solidum.

Sur le préjudice causé par les ventes d'arômes par la société CHARABOT (désormais ROBERTET)

Il est d'abord constant que la société GAIATREND ne vend pas d'arômes aux fabricants de liquides aromatisés, de sorte que les ventes effectuées par la société CHARABOT, exclusivement à destination de professionnels, n'ont pu lui causer aucune perte commerciale directe.

Il ressort par ailleurs des pièces versées par la société ROBERTET, venant aux droits de la société CHARABOT, que sur la période couverte à compter du dépôt de la marque, cette dernière a réalisé un chiffre d'affaires de 32.054 euros, ces données étant certifiées par son directeurs financier délégué et n'étant pas utilement contestées par l'appelante. Ce montant est en outre corroboré par le volume d'arôme commercialisé (631 kg) et le prix moyen facturé (environ 50 euros le kilo, selon les factures). Mais la société ROBERTET ne précise pas les bénéfices tirés de la vente de ces produits. Cependant, la marge brute à hauteur de 85% alléguée par la société GAIATREND pour la revente de ses propres flacons de e-liquide ne peut utilement être reprise, les produits vendus par la société CHARABOT étant des arômes à destination des professionnels.

La société GAIATREND ne peut davantage être suivie quand elle évalue son préjudice en fonction du degré de dilution des arômes commercialisés sous le signe contrefaisant pour fabriquer ensuite de nombreux flacons de e-liquide, degré de dilution dont elle ne justifie pas qu'il soit standard, étant rappelé que les e-liquides ensuite commercialisés sont constitués de plusieurs autres composants, le préjudice ainsi invoqué étant purement théorique et hypothétique.

Le bénéfice réalisé par la société CHARABOT doit en conséquence être reconstitué selon une hypothèse moyenne d'une marge de 25%, soit un bénéfice de 32.054€x0,25=8.013,5 euros, outre les économies d'investissements réalisées pour promouvoir ce produit, soit un préjudice économique évalué globalement à la somme de 10.000€.

Par ailleurs, l'usage illicite des marques «FR-M» a contribué à l'affaiblissement de leur valeur distinctive et a porté atteinte à leur image, qui a été banalisée et dévalorisée par suite de l'imitation qui en a été faite auprès de nombreux professionnels revendeurs, la société CHARABOT ne contestant pas avoir revendu ce produit à de nombreux autres clients. Ce préjudice moral sera justement réparé par l'octroi d'une somme de 10.000€.

En conséquence, en tenant compte de ces différents éléments appréciés distinctement, il convient de condamner la société ROBERTET, venant aux droits de la société CHARABOT, à verser à la société GAIATREND une somme de 20.000 euros en réparation du préjudice causé par les ventes d'arômes «FR-M».

Sur le préjudice causé par les ventes de liquides aromatisés et de concentrés d'arômes par la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME

La société LAVOILLOTTE SOLUBAROME produit des tableaux validés par son expert comptable qui établissent qu'elle a vendu en 2019 auprès des particuliers 171 flacons de e-liquide pour un chiffre d'affaires de 754,93€ et 259 auprès de professionnels pour un montant de 334,80€, une quantité de 15 kg d'arôme ayant été acquise auprès de la société CHARABOT pour un montant de 900 euros, étant précisé qu'il n'est nullement justifié de faits antérieurs à 2019. Sur le site internet, il est mentionné un prix de vente de 1,95 € pour une flacon de e-liquide.

Ces ventes en ce qu'elles concernent également des particuliers, ont causé un préjudice économique certain à la société GAIATREND, notamment en terme de manque à gagner, elle-même commercialisant ses flacons au prix moyen de 1,67 euros.

Cependant, l'appelante ne peut être suivie dans ses modalités de calcul du préjudice subi en fonction des dilutions possibles des 15 kg d'arôme achetés pour obtenir un nombre hypothétiques de flacons de liquides aromatisés. En outre, il n'est nullement justifié de ce que chaque vente de produit par la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME lui a fait perdre de manière arithmétique une vente, la marque n'étant pas le seul élément déterminant de l'acte d'achat, notamment dans ce secteur.

Enfin, il n'est pas démontré que la baisse de son chiffre d'affaires alléguée à compter de 2019 soit exclusivement liée aux ventes de produits concurrents sous ce signe, notamment eu égard au développement d'une forte concurrence dans ce secteur de produits de substituts à la cigarette.

En conséquence, le préjudice commercial subi par la société ROBERTET venant aux droits de la société CHARABOT sera justement réparé par l'octroi d'une somme de 1.000€.

Il convient en outre de retenir le préjudice moral subi, au regard de l'atteinte portée aux marques en lien direct avec le public pour lequel elles sont exploitées par la société GAIATREND, mais en tenant compte du faible montant de ses ventes, qui sera justement réparé par l'octroi d'une somme de 1.000€.

En conséquence, tenant compte de ces différents éléments appréciés distinctement, il convient de condamner la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME à verser à la société GAIATREND une somme de 2.000 euros en réparation du préjudice subi par les faits de contrefaçon de ses marques «FR-M».

Sur le préjudice causé par les ventes de liquides aromatisés et de concentrés d'arômes par la société GROUP DATA

Les opérations de saisie contrefaçon ont permis d'établir que la société GROUP DATA a acquis auprès de la société CHARABOT 96 KG d'arômes entre 2015 et 2019, et que 4234 lots de e-liquides FRM ont été vendus.

La société GROUP DATA verse en outre aux débats une attestation de son expert comptable selon laquelle, sur la période considérée, elle a réalisé un chiffre d'affaires global de 55.532,47 euros, soit 30.056 euros issus de la vente de produits e-liquide et concentré «FR-M» sous la marque ombrelle DATASMOKE et, le reste, auprès de revendeurs professionnels qui ont revendu ensuite leur propre e-liquide sous leur marque, sans faire usage du signe FRM.

Les mêmes remarques que précédemment doivent être faites concernant les modalités de calcul suggérées par la société GAIATREND qui ne reflètent nullement la réalité du préjudice subi par elle pour ces faits de contrefaçon. Il doit donc être retenu que ces ventes ont, à la fois, causé un préjudice en terme de manque à gagner par la société GAIATREND, qui ne peut cependant revendiquer une perte à la hauteur du nombre de lots vendus par son concurrent, comme déjà vu, outre les bénéfices indûment réalisés par le contrefacteur.

Ainsi, en retenant un report mesuré des consommateurs sur le produit concurrent et un taux de marge raisonnable intégrant tous les coûts variables (et non le taux de 85% non justifié par l'appelante notamment pour le produit en cause), il convient de retenir que la société GAIATREND a subi un préjudice économique à hauteur de 10.000€.

S'y ajoute un préjudice moral de 5.000€, au regard de l'atteinte portée aux marques, comme déjà examiné, ces signes étant apposés sur des produits destinés au même public pour lequel elles sont exploitées par la société GAIATREND mais avec cependant une marque ombrelle clairement identifiée.

En conséquence, tenant compte de ces différents éléments appréciés distinctement, il convient de condamner la société GROUP DATA à verser à la société GAIATREND une somme de 15.000 euros en réparation du préjudice subi par les faits de contrefaçon de ses marques «FR-M».

Sur les demandes de mesures complémentaires

La cour rappelle qu'en vertu de l'article L.716-4-11 du code de la propriété intellectuelle, «En cas de condamnation civile pour contrefaçon, la juridiction peut ordonner, à la demande de la partie lésée, que les produits reconnus comme produits contrefaisants et les matériaux et instruments ayant principalement servi à leur création ou fabrication soient rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits, détruits ou confisqués au profit de la partie lésée.

La juridiction peut aussi ordonner toute mesure appropriée de publicité du jugement, notamment son affichage ou sa publication intégrale ou par extraits dans les journaux ou sur les services de communication au public en ligne qu'elle désigne, selon les modalités qu'elle précise.

Les mesures mentionnées aux deux premiers alinéas sont ordonnées aux frais du contrefacteur.»

Sur les demandes d'interdiction et de rappel

Les faits de contrefaçon ainsi constatés commandent de faire droit aux demandes d'interdiction des produits en cause dans les conditions détaillées dans le dispositif.

Cependant, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de rappel, aucun acte de commercialisation postérieur à 2019 n'étant établi.

Sur le droit à l'information

La cour constate que les opérations de saisie contrefaçon et les autres pièces versées aux débats par les parties ont permis de recueillir les éléments nécessaires à l'évaluation du préjudice, de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes de droit à l'information présentées par la société GAIATREND, le signe ayant au surplus cessé d'être utilisé en 2019 par les sociétés intimées.

Sur la demande de publication de la décision

Le préjudice étant intégralement réparé par l'octroi des dommages et intérêts, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de publication de la présente décision.

Sur les demandes reconventionnelles pour procédure abusive

Dans la mesure où la société GAIATREND prospère dans ses demandes, les sociétés intimées doivent être déboutées de leurs demandes formulées au titre de la procédure abusive, le jugement ayant omis de statuer de ce chef étant complété sur ce point.

Sur les autres demandes

Les sociétés ROBERTET, venant aux droits de la société CHARABOT, DATA GROUP et LAVOILLOTTE SOLUBAROME, succombant, seront condamnées aux dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés par Maître Pascale FLAURAUD conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, et garderont à leur charge les frais non compris dans les dépens qu'elles ont exposés à l'occasion de la première instance et de l'instance d'appel, les dispositions prises sur les dépens et frais irrépétibles de première instance étant infirmées.

Enfin, l'équité et la situation des parties commandent de condamner, in solidum, les sociétés ROBERTET, venant aux droits de la société CHARABOT, DATA GROUP et LAVOILLOTTE SOLUBAROME à verser à la société GAIATREND une somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a:

- Rejeté les demandes tendant à voir prononcer la nullité des marques verbales de l'Union européenne n°013134689 et n°013691738 pour absence de caractère distinctif;

- Débouté les sociétés CHARABOT, DATA GROUP et LAVOILLOTTE SOLUBAROME de leur demande de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice allégué du fait du dépôt des marques de l'Union européenne n°013134689 et n°013691738 ;

- Débouté la société GAIATREND de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale, distincte des faits de contrefaçon, à l'encontre de la société CHARABOT,

L'infirme pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant,

- Rejette les demandes des sociétés ROBERTET venant aux droits de la société CHARABOT, DATA GROUP et LAVOILLOTTE SOLUBAROME de leur demande tendant à voir prononcer la nullité des marques verbales de l'Union européenne n°013134689 et n°013691738 pour fraude,

- Dit qu'en fabriquant, en offrant à la vente et en vendant des arômes pour e-liquides pour cigarettes électroniques sous les signes« FRM », la société ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), a commis des actes de contrefaçon des marques «FR-M» de l'Union européenne n°013134689 et n°013691738 au préjudice de la société GAIATREND;

- Dit qu'en fabricant, offrant à la vente et en vendant des liquides aromatisés pour cigarettes électroniques ou des concentrées d'arôme sous les dénominations «FRM» ou «LE FRM», la société GROUP DATA a commis des actes de contrefaçon des marques « FR-M» de l'Union européenne n°013134689 et n°013691738 au préjudice de la société GAIATREND,

- Dit qu'en fabricant, offrant à la vente et en vendant des liquides aromatisés pour cigarettes électroniques ou des concentrées d'arôme sous les dénominations «FRM», la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME a commis des actes de contrefaçon des marques « FR-M» de l'Union européenne n°013134689 et n°013691738 au préjudice de la société GAIATREND,

- Condamne la société ROBERTET, venant aux droits de la société CHARABOT, à verser à la société GAIATREND une somme de 20.000 euros en réparation du préjudice subi résultant de la contrefaçon,

- Condamne la société LAVOILLOTTE SOLUBAROME à verser à la société GAIATREND une somme de 2.000 euros en réparation du préjudice subi résultant de la contrefaçon,

- Condamne la société GROUP DATA à verser à la société GAIATREND une somme de 15.000 euros en réparation du préjudice subi résultant de la contrefaçon

- Fait interdiction aux sociétés ROBERTET (venant aux droits de CHARABOT), GROUP DATA et LAVOILLOTTE SOLUBAROME, d'importer, d'exporter, de faire fabriquer, de fabriquer, d'offrir à la vente et/ou de commercialiser sur le territoire de l'Union européenne des arômes, concentrés d'arômes et liquides aromatisés pour cigarettes électroniques portant les signes « LE FRM » et « FRM », sous astreinte de 50 euros par infraction constatée passé un délai de 30 jours à compter de la signification du présent arrêt, pendant une durée de 6 mois,

- Déboute la société GAIATREND de ses demandes de rappel, de publication et au titre du droit à l'information,

- Dit sans objet les demandes relatives à la concurrence déloyale et parasitaire formulées par la société GAIATREND,

- Déboute les sociétés ROBERTET, venant aux droits de la société CHARABOT, DATA GROUP et LAVOILLOTTE SOLUBAROME de leurs demandes de dommages et intérêts au titre de la procédure abusive,

- Condamne in solidum les sociétés ROBERTET, venant aux droits de la société CHARABOT, DATA GROUP et LAVOILLOTTE SOLUBAROME aux dépens de première instance et d'appel, qui pourront être recouvrés par Maître Pascal FLAURAUD conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

- Condamne in solidum les sociétés ROBERTET, venant aux droits de la société CHARABOT, DATA GROUP et LAVOILLOTTE SOLUBAROME à verser, à la société GAIATREND, une somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE