Grosses délivrées aux parties le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 15
ORDONNANCE DU 30 NOVEMBRE 2022
(n°47, 15 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 22/05966 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CFQI2
Décision déférée : Ordonnance rendue le 22 Mars 2022 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de PARIS
Nature de la décision : Contradictoire
Nous, Elisabeth IENNE-BERTHELOT, Conseillère à la Cour d'appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l'article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l'article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;
assistée de Véronique COUVET, greffier lors des débats et de la mise à disposition ;
Après avoir appelé à l'audience publique du 12 octobre 2022 :
Société PREMIUM CONTENT BV, société de droit néerlandais
Prise en la personne de son représentant légal
Elisant domicile au cabinet de Me Pierre BOUDRIOT
[Adresse 4]
[Localité 3]
Représentée par Me Pierre BOUDRIOT, de la SELEURL PIERRE BOUDRIOT, avocat au barreau de PARIS, toque : J056
APPELANTE
et
LA DIRECTION NATIONALE D'ENQUETES FISCALES
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représentée par Me Jean DI FRANCESCO, de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137
Assistée de Me Nicolas NEZONDET substituant Me Jean DI FRANCESCO, de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137
INTIMÉE
Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 12 octobre 2022, l'avocat de l'appelante et l'avocat de l'intimée ;
Les débats ayant été clôturés avec l'indication que l'affaire était mise en délibéré au 30 novembre 2022 pour mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
Avons rendu l'ordonnance ci-après :
Le 22 mars 2022, le juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) du Tribunal judiciaire (ci-après TJ) de PARIS a rendu, en application de l'article L. 16B du livre des procédures fiscales (ci-après LPF), une ordonnance à l'encontre de :
- la société de droit néerlandais [C] [D] TV Netherlands BV, représentée par Monsieur [S], dont le siège social est sis R [...] à R [...] et qui a pour objet social la production, l'édition et la distribution de programmes pour la télévision, la radio, la vidéo internet et autres supports de communication.
- la société de droit néerlandais Premium Content BV, représentée par Monsieur [S], dont le siège social est sis H [...] à [Localité 6] aux Pays -Bas et qui a pour objet social la gestion, commercialisation et développement de contenus et de services numériques et autres formes de communication.
- la société de droit suisse Inmedia Digital AG, représentée par Monsieur M B, dont le siège social est sis E [...] S [...] et qui a pour objet social de développer, fabriquer, produire, commercialiser, vendre et gérer des contenus médiatiques et des droits de la propriété intellectuelle associés, aisni que leur traitement, la conclusion d'accords de licence ou de sous-licence, de conseil et autres services pour des sociétés affiliées à des tiers ainsi que toutes les activités commerciales ou financières dans le pays et à l'étranger, qui sont liés à l'objet de l'entreprise, y compris l'acquisition, l'administration et la vente de droits de licence, de brevets, marques et autres biens immatériels.
L'ordonnance autorisait des opérations de visite et saisie dans les lieux suivants :
- locaux et dépendances sis [Adresse 1], susceptibles d'être occupés par la SAS 1979 et / ou [...] la société Inmedia Digital AG et/ou la société [C] [D] TV Netherlands BV et/ou la société Premium Content BV et/ ou toute autre société du groupe informel [D].
L'autorisation de visite et saisie des lieux susmentionnés était délivrée aux motifs que les sociétés de droit néerlandais [C] [D] TV Netherlands BV et Premium Content BV et la société de droit suisse Inmedia Digital AG exerceraient depuis la France tout ou partie de leurs activité sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettraient de passer les écritures comptables y afférentes.
Et ainsi sont présumées s'être soustraites et/ou se soustraire à l'établissement et au paiement des impôts sur les bénéfices et de la Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-I pour l'IS et 286 pour la TVA).
L'ordonnance était accompagnée de 88 pièces annexées à la requête.
Il résultait de l'ordonnance du JLD que le groupe [C] [D], créé en 1979, est le leader européen du divertissement pour adultes (production, distribution et diffusion de contenus et produits pour adultes), il déploie une activité média (production, chaine TV ou plateforme VOD), il est présent dans plus de 75 pays, il est détenu et dirigé par [C] et [K] [D], pseudonymes respectifs de M H et GH.
* * *
Concernant la société néerlandaise [C] [D] TV Netherlands BV
Le groupe [D] dispose d'une offre TV proposant des contenus pour adultes portée par la société [C] [D] TV Netherlands BV dont le directeur général et directeur de la publication est Monsieur [K] [D].
Cette société est dirigée par [K] [D] qui en est le représentant légal depuis sa constitution, il dispose d'un pouvoir de signature individuel. Madame J M est responsable administratif et opérationnel depuis 2011. Son capital social est détenu par la société luxembourgeoise TV Rights Sàrl (50%) et par la SAS 1979 (47,55%).
Ni la société luxembourgeoise TV Rights Sàrl, qui ne dispose d'aucun moyen d'exploitation à l'adresse de son siège social, ni ses gérants actuels ne sont présumés détenir un pouvoir décisionnel sur la société néerlandaise [C] [D] TV Netherlands BV, la société luxembourgeoise TV Rights Sàrl est ainsi présumée n'être qu'une holding passive.
La société néerlandaise [C] [D] Netherlands BV réalise un chiffre d'affaires important conforme à son objet social, son activité repose sur des relations contractuelles avec de nombreux clients des médias et télécommunications dans de nombreux pays de l'Union Européenne auxquels elle concède le droit de diffusion de ses chaînes TV. Par ailleurs, [C] [D] TV Netherlands BV propose directement à ses clients ces mêmes chaînes. La société [C] [D] TV Netherlands BV doit gérer mensuellement un flux important de facturations et de paiements en provenance de ses nombreux clients, elle doit également assurer le suivi technique de mise à disposition optimale de ses chaînes auprès des distributeurs ainsi qu'assurer leur contenu.
A l'adresse du siège social de la société [C] [D] TV Netherlands BV est également présent le cabinet comptable A, laissant ainsi présumer qu'il s'agit d'une adresse de domiciliation.
Il en résulte que la société néerlandaise [C] [D] TV Netherlands BV dispose à l'adresse de son siège social aux PAYS BAS de moyens d'exploitation limités tant au regard du niveau d'activité qu'elle déclare qu'aux exigences techniques, juridiques et financières que son activité impose. Elle ne dispose au mieux que d'un salarié sur place en la personne de Madame J M, de plus il apparaît que Monsieur [K] [D], résidant sur le territoire national, administrateur et directeur de la publication de [C] [D] TV Netherlands, est l'un des deux salariés déclarés par la société néerlandaise.
Concernant les factures adressées à la société néerlandaise [C] [D] TV Netherlands BV, il est établi que celles-ci comportent la précision d'adressage à un salarié de la société française 1979, ou bien se rapportent à des prestations ou livraisons réalisées en faveur de deux salariées de la société française 1979, ou bien sont adressées à une ancienne adresse de la société française 1979, laissant ainsi présumer que la société néerlandaise [C] [D] TV Netherlands BV utilise des moyens humains et matériels appartenant à la société française 1979.
Les demandes de remboursement de TVA déposées au nom de [C] [D] TV Netherlands BV auprès de l'administration française sont suivies par Monsieur P V, associé du cabinet comptable K sis [...] aux PAYS-BAS, et non pas directement par la société elle-même.
Par ailleurs la SAS 1979 emploie sur le territoire national, un grand nombre de salariés dont les compétences très variées permettent d'assurer l'exploitation quotidienne de la société néerlandaise [C] [D] TV Netherlands BV (gestion du contenu des chaînes de télévision du groupe [D], suivi juridique, technique et financier avec des clients répartis dans de nombreux pays de l'Union Européenne) pour le niveau d'activité qu'elle déclare, de plus Monsieur [S], rémunéré en tant que Directeur Général de la SAS 1979, est également administrateur, directeur général et directeur de publication de la société néerlandaise [C] [D] TV Netherlands BV.
La SAS 1979 facture à sa filiale néerlandaise des prestations de services intracommunautaires dont il peut être présumé qu'elles rémunèrent les prestations rendues pour assurer la marche quotidienne de la société [C] [D] TV Netherlands BV tant au niveau technique, juridique, éditorial que comptable et financier.
Dès lors, il ressort de ce qui précède que la société [C] [D] TV Netherlands BV, qui ne semble posséder aux PAYS-BAS ni le matériel ni les moyens humains nécessaires à la réalisation de son objet social et de ses obligations contractuelles pour le volume d'affaires qu'elle déclare, est présumée disposer en FRANCE des moyens d'exploitation techniques et humains de la SAS 1979 et de Monsieur [S], dirigeant des sociétés [C] [D] TV Netherlands BV et SAS 1979, homme clef du groupe [D]. Celui-ci étant le représentant légal et directeur de la publication, en tant que dirigeant ayant les pouvoirs les plus élargis et qu'homme clef du groupe [D], il peut prendre les décisions stratégiques pouvant engager la société néerlandaise sur le long terme, ainsi que la gérer au quotidien.
Ainsi, la société de droit néerlandais [C] [D] TV Netherlands BV exercerait, depuis le territoire national, tout ou partie de son activité de prestations de distribution de productions cinématographiques et télévisuelles sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et, ainsi, omettrait de passer les écritures comptables y afférentes.
Dès lors, compte tenu de l'ensemble des éléments qui précèdent, la société néerlandaise [C] [D] TV Netherlands BV est présumée réaliser tout ou partie de son activité depuis le territoire national avec les moyens de la SAS 1979, ne disposant pas aux PAYS-BAS des moyens humains et matériels nécessaires à la réalisation de son objet social ni d'un dirigeant ayant les pouvoirs les plus élargis pour gérer quotidiennement et sur le long terme, stratégiquement, la société.
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Concernant la société néerlandaise Premium Content BV
Cette société constituée en juin 2013 est dirigée par Monsieur [S] qui réside en France, son associé unique à sa création, elle serait aujourd'hui détenue à parts égales par Monsieur M H qui réside en France et la société néerlandaise Thematic Holding, par ailleurs Thematic Holding BV n'apparaît pas être représentante légale de Premium Content BV et en serait de fait un simple actionnaire, à l'adresse de son siège social figure une plaque comportant la dénomination [D], présumée concerner Premium Content BV, et qui la lierait de fait au groupe français du même nom.
La société Premium Content BV a une activité commerciale soutenue en lien avec les échanges commerciaux importants constatés avec la SAS 1979, lui permettant ainsi de dégager des résultats annuels conséquents alors qu'elle dispose de moyens d'exploitation humains ou matériels très limités voire néants aux PAYS-BAS selon les exercices. Le pouvoir décisionnel de la société Premium Content BV est présumé être concentré entre les mains de son dirigeant Monsieur [S], également associé et dirigeant de la SAS 1979, homme clef du groupe [D], compte tenu des moyens humains et matériels très limités dont ladite société dispose aux PAYS-BAS pour la réalisation de son objet social, tant dans sa gestion quotidienne que stratégiquement, sur le long terme.
Par ailleurs la SAS 1979 emploie sur le territoire national, des salariés dont les compétences très variées permettent d'assurer l'exploitation quotidienne de la société néerlandaise Premium Content BV pour le niveau d'activité qu'elle déclare et qu'elle dispose en outre de moyens matériels d'exploitation conséquents.
Ainsi, il ressort de ce qui précède que la société Premium Content BV, présumée ne pas disposer de moyens d'exploitation suffisants lui permettant de réaliser son objet social de gestion, commercialisation et développement de contenus et de services numériques et autres formes de communication pour le niveau d'activité qu'elle déclare, est présumée disposer sur le territoire national des moyens d'exploitation humains et matériels de la SAS 1979.
La société de droit néerlandais Premium Content BV exercerait, depuis le territoire national, son activité de gestion, commerce et développement de contenus et de services numériques et autres formes de communication sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et, ainsi, omettrait de passer les écritures comptables y afférentes.
Dès lors, compte tenu de l'ensemble des éléments qui précèdent, la société néerlandaise Premium Content BV est présumée réaliser tout ou partie de son activité en FRANCE dans les locaux de la SAS 1979, ne disposant pas aux PAYS-BAS des moyens humains et matériels nécessaires à la réalisation de son objet social ni d'un dirigeant ayant les pouvoirs les plus élargis pour gérer quotidiennement et sur le long terme, stratégiquement, la société, ce dernier étant Monsieur [N], résidant sur le territoire national et homme clef du groupe [D].
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Concernant la société de droit suisse Inmedia Digital AG
Celle-ci propose l'accès à des vidéos en ligne et à des chaînes TV du groupe [D] contre abonnement ainsi qu'un programme d'affiliation pour des sites internet partenaires.
Les serveurs utilisés par les sites www.[07].com et www.[08].com sont localisés sur le territoire national [...]
Il résulte de la requête de l'administration fisacle que la société suisse Inmedia Digital AG, présumée domiciliée chez une fiduciaire où elle ne disposerait pas des moyens d'exploitation lui permettant le suivi d'un programme d'affiliation ni d'un service d'abonnement vidéo, dispose en revanche sur le territoire national des moyens d'exploitation humains et matériels de la SAS 1979 qui assurait précédemment ces deux activités, ainsi elle exercerait, depuis le territoire national, tout ou partie de son activité de programme d'affiliation et d'abonnement vidéo sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et, ainsi, omettrait de passer les écritures comptables y afférentes.
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La SAS 1979 entretient des relations commerciales régulières avec les sociétés néerlandaises
[C] [D] TV Netherlands BV et Premium Content BV, dont elle est cliente mais également fournisseur de prestations de services intracommunautaires, ces trois sociétés ont comme représentant légal commun Monsieur [S]. La société suissse Inmedia Digital AG et les sociétés néerlandaises semblent utiliser les moyens d'exploitation humains et matériels de la SAS 1979.
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Au vu de ces éléments, le JLD a autorisé la visite domiciliaire dans les locaux et dépendances sis [Adresse 1], susceptibles d'être occupés par la SAS 1979 et /ou [...] la société Inmedia Digital AG et/ou la société [C] [D] TV Netherlands BV et/ou la société Premium Content BV et/ou toute autre société du groupe informel [D].
Les opérations de visite et saisie se sont déroulées le 24 mars 2022.
Le 4 avril 2022, la société PREMIUM CONTENT BV a interjeté appel de l'ordonnance du JLD (RG 22/05966) .
L'affaire a été audiencée pour être plaidée le 12 octobre 2022, à cette audience l'affaire a été mise en délibéré pour être rendue le 30 novembre 2022.
Par conclusions déposées au greffe de la Cour d'appel de Paris le 25 juillet 2022, et par conclusions récapitulatives déposées le 5 octobre 2022, l'appelante fait valoir :
Discussion :
L'appelante rappelle qu'en droit, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée, conformément aux exigences de l'article L.16B du LPF et à une jurisprudence constante, la demande de l'administration doit comporter tous les éléments d'information en sa possession de nature à justifier la visite.
En l'espèce concernant l'ordonnance du 22 mars 2022, l'administration fiscale n'a pas présenté de présomptions suffisantes pour justifier la mise en oeuvre de l'art L 16B du LPF et elle s'est abstenue de fournir un certain nombre d'éléments à décharge dont elle avait connaissance et n'a produit, au soutien de sa requête, que des éléments parcellaires, et pour certains erronés, au JLD.
L'administration fiscale a volontairement amalgamé les éléments propres à [C] [D]TV Netherlands BV avec ceux de PREMIUM CONTENT BV pour faire croire à des présomptions étayées. L'administration concernant la société Premium Content BV n'a fourni que 8 pièces (pièces de 43 à 51) ce qui est insuffisant pour justifier une présomption de fraude.
Pour établir la prétendue présomption de fraude, l'administration se fonde sur le seul et unique argument selon lequel la société néerlandaise ne dispose pas aux Pays-Bas des moyens humains et matériels nécessaires à la réalisation de son objet social ni d'un dirigeant ayant les pouvoirs les plus élargis pour gérer stratégiquement la société.
L'administration se fonde sur 3 affirmations de fraude qui se rapportent à l'activité de la société, à ses moyens matériels et humains, à son siège de direction effective.
L'appelante est fondée à combattre les présomptions et à présenter les éléments de fait et de droit à décharge, ces éléments ayant dû conduire le Juge des libertés et de la détention à refuser l'autorisation de visite et de saisie.
1) Sur l'activité réelle et effective de la société PREMIUM CONTENT BV et ses obligations légales et règlementaires
L'administration ne donne au JLD ni les précisions lui permettant d'appprécier la réalité de l'activité de la société PREMIUM CONTENT BV, ni les informations relatives au cadre législatif et réglementaire de cette dernière. L'administration se borne à indiquer de façon laconique l'objet social de la société, (statuts et K bis), ce qui ne permet pas au JLD de vérifier l'activité de la société.
Il est rappelé que la société PREMIUM CONTENT BV a été constituée en juin 2013 en vue d'associer des activités VOD de la SAS 1979 et de la société Thématic Netherlands BV. La SAS 1979, exploitant la marque et les catalogues de la production [D], a confié un droit d'exploitation limitée de sa marque et de ses programmes , pour des services VOD, à la société PREMIUM CONTENT BV, la société Thématic Netherlands BV a également confié un droit d'exploitation de tous ses services VOD XXL à cette société.
La société PREMIUM CONTENT BV par la constitution d'un pôle d'activité commun engageant les deux actionnaires ( ) a donc pour activité d'éditer et d'exploiter sur les réseaux TV et sur le territoire européen et africain des services audiovisuels à la demande (SMAD) appelés VOD.
Il apparaît clairement que l'activité de la société PREMIUM CONTENT BV consiste à partir du catalogue de productions audiovisuelles et des marques fournis par la SAS 1979 et par THEMATIC NETHERLAND BV, d'une part à éditer les services VOD de XXL, de [D] et du 'pass XXL/[D]'(conformité règlementaire de l'enregistrement des services audiovisuels, mise en place du service VOD avec sélection des films au sein du catalogue, numérisation, gestion technique des plateformes et livraison aux opérateurs) et d'autre part à commercialiser ces chaines auprès des opérateurs via des contrats de distribution par l'intermédiaire des sociétés MEDIAWAN et SAS 1979.
Le rapport du CSA de juin 2017 a confirmé cette répartition des fonctions dans le cadre de la chaine de valeur audiovisuelle. L'appelante fournit l'organigramme fonctionnel permettant de distinguere les fonctions de la SAS 1979 et de la société PREMIUM CONTENT BV.
Il en résulte que la société PREMIUM CONTENT BV entretient des relations commerciales normales avec la SAS 1979 qui lui fournit et lui facture les licences de la marque [D], les productions audiovisuelles, une assistance technique et commerciale (contrat en pièce n°2).
L'administration fiscale ne fournit aucun élément susceptible de démontrer une présomption de fraude et ne précise pas à quel titre les relations commerciales entre la société française et la société néerlandaise constitue une présomption de fraude, et cela d'autant plus que l'activité de PREMIUM CONTENT BV et ses relations commerciales aves la SAS 1979 s'inscrivent dans un schéma économique normal.
Le fonction de création et de distribution de production audiovisuelle et de licence de marque assurée par la SAS 1979 n'est soumise à aucune règlementation particulière, en revanche l'activité d'édition et de diffusion de services SVOD assurée par la société PREMIUM CONTENT BV est soumise à une règlementation stricte, comprenant la nécessité d'obtenir une autorisation administrative dite 'enregistrement'.Or l'administration a passé sous silence x cette règlementation contraignante et n'a pas informé le JLD des modalités spécifiques du fonctionnement d'un service SVOD pour adulte.
La partie appelante rappelle les règles de délivrance des enregistrements par le Commissariat voor de Media, autorité régulatrice hollandaise, sous réserve que ces sociétés
diposent d'un établissement stable aux Pays-Bas, aient leur centre de décision éditoriale aux Pays- Bas et assemblent leurs services VOD aux Pays-Bas. Le respect des obligations est régulièrement contrôlé par l'autorité régulatrice. La société PREMIUM CONTENT BV répond à ces critères et a obtenu son enregistrement aux Pays-Bas (pièce n°3).
Il en résulte qu' il ne peut être contesté que la création de la société aux Pays-Bas résulte de contraintes propres à la diffusion de services VOD et de leur enregistrement au CVM, en partenariat avec la société hollandaise Thematic Netherlends BV, de l'exploitation d'une licence VOD de la chaine hollandaise XXL et non à une volonté d' éluder l'impôt, et que la société dispose bien d'un établissement stable aux Pays-Bas.
2) Sur la prétendue absence de moyens matériels et humains de la société PREMIUM CONTENT BV
L'administration soutient que la société PREMIUM CONTENT BV ne dispose pas des moyens d'exploitation suffisants, sans aucun élément de preuve, elle se limite à affirmer que la société ne disposerait que de peu d'employé (en 2018) ou d'aucun employé (en 2019 et 2020), cette affirmation étant erronée.
Pour apprécier les moyens matériels et humains nécessaires à l'exercice de l'activité, il convient de rappeler les fonctions précises de la société (obtention de licences d'exploitation de marques et de catalogues de programme, gestion de l'obtention des 'enregistrements', surveillance de la régularité des programmes des services VOD avec l'irganisme dédié, édition, exploitation des réseuax Tv et des services VOD à partir des catalogues de la SAS 1979, distribution des services VOD). Pour ce faire l'activité est assurée par trois salariés depuis la création de la société en 2014 (Madame [G] depuis 2014, Messieurs [W] et [S] [D] depuis 2019, dont les contrats sont produits en pièce 4), étant observé que le bilan de la société fait apparaître la masse salariale (pièce 5).
Par ailleurs la société PREMIUM CONTENT BV dispose de locaux propres (bail en pièce 6) et des équipements d'exploitation nécessaires fournis par des sociétés sous traitantes spécialisées (page 18 du bilan en pièce 5). Il en résulte que contrairement à ce qu'affirme l'administration, la société PREMIUM CONTENT BV dispose de tous les moyens matériels nécessaires à l'exercice de son activité d'édition et d'exploitation des services SVOD du Pass XXL/[D]
Concernant la prétendue utilisation à titre gratuit sur le territoire national des salariés de la société SAS 1979, l'administration n'appuie cette affirmation sur aucun élément, sans préciser le nom des salariés et leurs fonction.
Si le JLD avait vérifié de façon concrète la demande de l'administration, elle aurait constaté l'absence totale d'éléments de fait susceptibles d'étayer la présomption de fraude.
3) Sur le siège de direction effective
L'administration soutient que Monsieur [S], domicilié en France, homme clé du groupe [D], est l'unique dirigeant de la société PREMIUM CONTENT BV, alors que la gestion quotidienne de la société est assurée par les salariés de la sociétés, Madame [G] et Monsieur [W]
Concernant M. [K] [D], il est dirigeant de la société PREMIUM CONTENT BV et à ce titre il prend les décisions stratégiques engageant la société. Toutefois le siège de direction effective se situe au lieu où sont prises les principales décisions de gestion et les grandes orientations stratégiques de la société (commentaires OCDE et doctrine administrative). Or c'est bien au Pays-Bas où Monsieur [S]. [D] se rend régulièrement que sont prises les décisions stratégiques de la société tant ponctuelles que sur le long terme, comme le démontre les procès-verbaux des assemblées générales de la société faisant mention de sa présence physique sur place ( pièces 7). Il assure bien la direction effective de la société à partir des Pays-Bas.
En conclusion, si tous ces éléments de fait avaient été fournis par l'Administration au JLD, celui-ci aurait pu vérifier de manière concrète si la demande d'autorisation de visite et de saisie était bien fondée et ainsi aurait refusé d'accorder l'ordonnance du 22 mars 2022 autorisant les procédures de visites et de saisies à l'encontre de la société PREMIUM CONTENT BV .
Non divulgation des adresses et des noms patronymiques des dirigeants et des collaborateurs
Le groupe [D] et notamment Monsieur [K] [D] ont fait l'objet de menaces terroristes en raison de leurs activités télévisuelles dans différents pays musulmans. Par conséquent, il est demandé à la Cour de ne pas divulguer dans son arrêt le nom patronymique de Monsieur [S] . [D] et de leur entourage, et des collaborateurs du groupe ainsi que leurs adresses personnelles.
Par ces motifs, il est demandé de :
- Infirmer l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention du Tribunal Judiciaire de Paris du 22 mars 2022,
- Ordonner la restitution de l'ensemble des éléments saisis par l'administration,
- Ne pas divulguer les noms patronymiques et adresses du dirigeant et des collaborateurs du groupe.
Par conclusions déposées au greffe de la Cour d'appel de PARIS en date du 22 septembre 2022, soutenues à l'audience du 12 octobre 2022, l'administration fiscale fait valoir :
1 Un rappel préalable de la procédure est exposé.
2 Discusssion
1) Rappel préalable des faits concernant la société PREMIUM CONTENT BV
L'administration fiscale rappelle et développe les éléments soumis à l'appréciation du juge justifiant la mise en oeuvre de la procédure de visite domiciliaire dans la requête ainsi que les pièces produites. Il en résulte qu'il peut être présumé que la société néerlandaise PREMIUM CONTENT BV réaliserait son activité de gestion, commerce et développement de contenus et de services numériques et autres formes de communication sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes, ne disposant pas aux Pays Bas des moyens humains et matériels nécessaires à la réalisation de son objet social ni d'un dirigeant ayant les pouvoirs les plus élargis pour gérer quotidiennement et sur le long terme stratégiquement la société.
2) L'argumentation développée par les appelantes ne remet pas en cause le bien fondé des présomptions retenues par le premier juge
A) Sur l'activité de la société PREMIUM CONTENT BV
l'appelante expose que l'administration a seulement rappelé l'objet social de la société PREMIUM CONTENT BV, et précise l'activité de la société dont elle donne un descriptif, ce qui n'appelle aucun commentaire de la part de l'administration.
B) Sur les règles de fonctionnement d'une chaîne de télévision pour adultes
Il est reproché à l'administration de ne pas avoir informé le JLD de la règlementation néerlandaise qui délivre des enregistrements permettant l'exercice de l'activité.
Au préalable il est rappelé que selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation celle-ci subordonne la sanction d'une absence de communication d'éléments dont l'administration avait connaissance, à la condition que ces pièces aient été de nature à remettre en cause l'appréciation des éléments de fraude par le juge, ce qui n'est pas le cas
.
En effet l'administration n'a jamais remis en cause les raisons juridiques ayant motivé la création de la société aux Pays-Bas du fait des règles concernant la délivrance des enregistrements.
Ce qui était ici en cause, c'est la présomption d'une activité exercée à partir de la France, où il pouvait être présumé que la société disposait sur le territoire national d'une direction effective et de moyens nécessaires à l'exercice de son activité alors que ces moyens paraissaient insuffisants aux PAYS-BAS. Une telle activité ainsi exercée, aurait du être déclarée en France pour y être soumise à l'ensemble des impôts commerciaux.
Contrairement à ce que soutient l'appelante, peu important l'existence d'un établissement stable en FRANCE, dont la discussion relève du contentieux de l'impôt.
C) Sur l'insuffisance de moyens aux PAYS-BAS et la présomption de moyens en France.
L'appelante remet en cause la présomption d'une insuffisance de moyens de la société aux Pays-Bas et rappelle qu'elle dispose de moyens suffisants, elle précise l'activité de la société (édition VOD de XXL, de [D] et du Pass XXL/[D], commercialisation des chaines via des contrats de distribution).
La simple lecture du descriptif de l'activité renforce la présomption d'une insuffisance de moyens au regard des éléments produits. Le JLD a relevé que la société PREMIUM CONTENT BV était destinataire de prestations de services intracommunautaires réalisées par la société française SAS 1979 (800.000 euros /an), qu'elle réalise des prestations de services intracommunautaires à destination de la SAS 1979 (montant annuel de 200.000 euros) et qu'elle dégage un résultat courant important.
Le JLD a également retenu que la société PREMIUM CONTENT BV sur ses comptes sociaux ne déclare aucun salarié au titre de l'exercice 2013, qu'elle déclare 1 salarié en 2014, 2015 et 2018, qu'elle déclare 0,6 salarié en 2016 et 2017. Le registre de commerce néerlandais au 24 février 2022 indique 1 salarié en 2018 et demeure néant pour 2019 et 2020.
Ces éléments sont contestés par l'appelante qui produit des contrats de travail (concernant [G], Messieurs [W] et [T]) non traduits. L'administration fiscale observe que ces contrats de travail concernent des personnes ([G] et [T]) occupant d'autres fonctions au sein d'autres sociétés du groupe [D] et que leurs fonctions apparaissent incompatibles avec la gestion de l'activité de la société PREMIUM CONTENT BV.
C'est donc à juste titre que le JLD a pu retenir une présomption d'insuffisance de moyens aux Pays-Bas de la société PREMIUM CONTENT BV alors que la société SAS 1979 dipose des moyens humains nécessaires.
D) Sur le siège de direction effective.
M. [K] [D], domicilié en France, est l'unique représentant légal de la société PREMIUM CONTENT BV, il est également associé et président de la SAS 1979.
Cet élément suffit à présumer qu'il dispose du pouvoir de prendre les décisions stratégiques pouvant engager la société PREMIUM CONTENT BV sur le long terme ainsi que la gérer au quotidien. En tout état de cause, l'existence de trajets très ponctuels aux Pays-Bas pour la tenue annuelle d'une assemblée générale afin de satisfaire à de simples obligations formelles est inopérante. La jurisprudence confirme que 'si le lieu où se tiennent les conseils d'administration d'une société peut constituer un indice pour l'identification d'un siège de direction, ce seul élément ne saurait, confronté aux autres éléments du dossier, suffire à le déterminer'.
Par ces motifs, il est demandé de :
- Confirmer l'ordonnance du JLD de PARIS du 22 mars 2022,
- Rejeter toutes demandes, fins et conclusions,
- Condamner l'appelante au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
SUR CE,
- Sur le moyen selon lequel les présomptions sont insuffisantes pour justifier la mise en oeuvre de l'article L 16B du LPF concernant l'activité réelle et effective et les obligations réglementaires de la société PREMIUM CONTENT BV eu égard aux éléments transmis par l'administration fiscale
Dans son ordonnance, le JLD présente la société PREMIUM CONTENT BV en précisant son objet social comme étant 'la gestion , commercialisation et développement de contenus et de services numériques et autres formes de communication'.
La partie appelante argue que cette description d'activité est erronée et qu'elle ne peut permettre au JLD de vérifier de manière concrête l'activité de la société, elle précise dans ses écritures et par la production de la pièce n°2 que l'activité de cette société consiste à éditer les services VOD de XXL, de [D] et du PASS XXL/[D] et de commercialiser ces chaines auprès d'opérateurs via des contrats de distribution, elle fournit un schéma permettant selon elle de distinguer les fonctions de la SAS 1979 et de la société PREMIUM CONTENT BV.
Or il convient de relever que dans dans sa requête l'administration fiscale précise l'objet social de la société en se fondant sur les statuts mêmes de cette société (pièces 43, 44, 46) qui présentent l' objet social de la société PREMIUM CONTENT BV de cette manière, qu'il ne peut être reproché à l'administration fiscale d'avoir transmis une information erronée au JLD, qui a donc repris l'objet social tel que présenté dans son ordonnance et a été en mesure d'apprécier l'activité de la société, que la pièce n° 2 de la partie appelante de contredit pas l'objet social tel que décrit dans les statuts.
Il convient de rappeler que la jurisprudence de la Cour de cassation subordonne la sanction d'une absence de communication d'éléments dont l'administration avait connaissance à condition que ces pièces aient été de nature à remettre en cause l'appréciation des élements de fraude par le juge, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, l'administration ayant défini l'objet social de la société en se fondant sur les statuts de cette dernière.
La partie appelante précise que le choix de création d'une société de droit néerlandais immatriculée au registre du commerce et des sociétés néerlandais est justifié pour des raisons légales et règlementaires, qu'en effet l'activité de la société PREMIUM CONTENT BV est soumise à une règlementation stricte et que cette société doit disposer d'une autorisation administrative préalable dite 'enregistrement ' concernant l'édition et la diffusion de services SVOD, et que c'est en accord avec le CSA que les activités de création et de diffusion des chaines du groupe [D] ont été établies aux Pays-Bas. La partie appelante reproche à l'administration fiscale de ne pas avoir précisé cet aspect de la réglementation dans sa requête au JLD.
S'il est vrai que dans son ordonnance le JLD n'évoque pas la règlementation particulière à laquelle a dû se plier la société PREMIUM CONTENT BV, dont elle justifie en pièce n°3, il convient de rappeler que la présomption de fraude telle qu'exprimée dans l'ordonnance ne repose pas sur l'établissement de la société aux Pays-Bas, dont la discussion relève du contentieux de l'impôt, mais sur le fait que la société PREMIUM CONTENT BV ne semblait pas disposer d'une direction effective et de moyens matériels et humains suffisants aux Pays-Bas pour l'exercice de son activité, et qu'il pouvait être présumé que cette société exerçait, en utilisant les moyens de la SAS1979, sur le territoire français une activité taxable sans y respecter leurs obligations fiscales déclaratives en FRANCE.
Par conséquent, le JLD, qui devait seulement analyser les éléments qui lui étaient soumis pour apprécier s'il pouvait être suspecté que la réalité ne coïncidait pas, en tout ou partie, avec la présentation juridique qui en était faite, a exactement conclu de cet examen qu'il pouvait être présumé que cette société ne semblait pas disposer des moyens matériels et humains aux Pays-Bas pour assurer son activité conformément à son objet social résultant de ses statuts, que cette motivation répond aux exigences de l'article L 16B du LPF.
Ce moyen sera rejeté.
- Sur le moyen selon lequel les présomptions sont insuffisantes pour justifier la mise en oeuvre de l'article L 16B du LPF concernant la prétendue absence de moyens matériels et humains de la société PREMIUM CONTENT BV
Dans son ordonnance, le JLD rappelle l'objet social de la société PREMIUM CONTENT BV et les liens établis avec le groupe [D] et la SAS 1979 (plaque comportant la dénomination [D] à l'adresse de son siège social, direction assurée par Monsieur [S] et capital social souscrit par Monsieur [S] 'homme clé' du groupe [D], et associé et dirigeant de la société SAS 1979).
Le JLD retient les éléments permettant d'établir une présomption d'une activité de prestations de distribution de productions cinématographiques et télévisuelles exercée à partir de la France, la société réalisant tout ou partie de son activité depuis la France dans les locaux de la SAS 1979, sans disposer aux Pays-Bas des moyens matériels et humains nécessaires à la réalisation de son objet social et au respect de ses obligations contractuelles au regard du volume d'affaires déclaré aux Pays-Bas.
Le JLD relève qu'il ressort des pièces produites par l'administration fiscale que la société
PREMIUM CONTENT BV réalise à titre habituel des prestations de services intracommunautaires à destination de la SAS 1979 qui est son unique client sur le territoire national pour des montants importants (entre 201.000 et 269.000 euros ) entre 2016 et 2021 (pièce 49), qu'elle est destinataire de prestations de services intracommunautaires réalisées par la société française pour les mêmes périodes pour des sommes importantes (de 290.000 euros à 897.000 euros) (pièce 48), que les résultats annuels de la société PREMIUM CONTENT BV (pièce 45) sont conséquents concernant les années 2013, 2014, 2016 à 2019, qu'elle réalise des distributions de dividendes élevés en 2018 et 2019 (1.500 000 et 706.000 euros).
Ainsi, il ressort des pièces soumises au JLD que cette société a une activité commerciale soutenue en lien avec les échanges commerciaux importants avec la SAS 1979, lui permettant de dégager des résultats annuels conséquents, qu'il en résulte que la société PREMIUM CONTENT BV doit gérer mensuellement une activité importante, qu'elle doit donc bénéficier de moyens d'exploitation importants pour faire face aux exigences techniques, juridiques et financières que son activité impose.
Le JLD dans sa décision, en s'appuyant sur les pièces produites par l'administration fiscale, relève qu'en ce qui concerne ses moyens matériels, la société PREMIUM CONTENT BV dispose d'un siège social et d'une adresse postale à A [...] aux Pays-Bas, que sur l'immeuble figure une plaque comportant la dénomination '[D]', que la société PREMIUM CONTENT BV dépose ses comptes sociaux auprès des autorités néerlandaises, que selon ses comptes sociaux le capital social s'établit à 200 euros, que la société ne déclare employer aucun salarié en 2013, qu'elle déclare 1 salarié en 2014, 2015 et 2018, et 0,6 salariés en 2016 et 2017, que selon le registre du commerce néerlanndais il est mentionné 1 salarié en 2018 et aucun en 2019 et 2020, que la société déclare des immobilisations corporelles sans en préciser la nature, qui s'élèvent à des sommes dérisoires (entre zéro euros et 1688 euros entre 2013 et 2020), que Monsieur [S] apparaît comme l'unique représentant légal de la société néerlandaise depuis sa constitution en 2013, qu'il dispose d'un pouvoir de signature individuel.
Ainsi il en résulte que le JLD a pu présumer à partir de ces éléments qui reposent sur 16 pièces et non pas 8 comme l'affirme la société appelante, que la société PREMIUM CONTENT BV ne justifie pratiquement d' aucuns moyens matériels et humains aux Pays- Bas, eu égard à son activité déclarée.
En ce qui concerne la contrat de bail produit en pièce 6, il convient de relever que selon ce contrat il s'agit à la fois de la 'société Premium Content BV' et la 'société [C] [D] TV Netherlands BV' qui louent un local situé à A [...], que le bien est dénommé 'espace de bureau', sans précision de la configuration des lieux ni de la surface, que le loyer de 460 euros semble faible, que cet espace professionnel ne semble pas correspondre aux besoins réels de la société PREMIUM CONTENT BV eu égard à son activité déclarée.
En ce qui concerne le contrat de travail de 'M JD M ' produit en pièce 4 par l'appelante, il convient de relever que cette pièce entièrement rédigée en néerlandais est difficilement exploitable par la Cour, de plus eu égard aux fonctions importantes de cette salariée au sein de la société [C] [D] TV Netherlands BV, telles que décrites dans l'ordonnance, il paraît impossible qu'elle puisse assurer seule la gestion de l'activité de la société PREMIUM CONTENT BV, étant précisé que le rôle de Monsieur [W] est peu expliqué.
Ainsi, Messieurs [G] et [W] exerçant d'autres fonctions au sein d'autres sociétés du groupe [D], leurs fonctions apparaissent incompatibles avec la gestion de l'activité de la société PREMIUM CONTENT BV.
En ce qui concerne l'argument selon lequel la masse salariale est réelle, il est produit le bilan de la société en pièce justificative ( pièce 5), mais cette pièce étant rédigée en anglais est difficilement exploitable.
Il en résulte que le JLD a ainsi motivé sa décision selon laquelle la société PREMIUM CONTENT BV ne semble pas disposer aux Pays-Bas de moyens matériels et humains nécessaires à son activité.
En revanche, il résulte des pièces soumises par l'administration au JLD , que la société SAS 1979 emploie de nombreux salariés (46 au 31/12/2020) disposant de compétences techniques nécessaires capable d'assurer l'exploitation quotidienne de la société néerlandaise pour le niveau d'activité qu'elle déclare.
Il en résulte que le JLD, en se référant aux pièces soumises par l'administration fiscale qui pour la plupart ne sont pas contestées, en a déduit à juste titre que la société PREMIUM CONTENT BV était présumée ne pas disposer de moyens matériels et humains aux Pays- Bas mais était présumée disposer sur le territoire national des moyens humains et matériels de la SAS 1979.
Ainsi, le JLD a parfaitement motivé sa décision conformément aux exigences de l'article L 16B du LPF.
Ce moyen sera rejeté.
- Sur le moyen selon lequel les présomptions sont insuffisantes pour justifier la mise en oeuvre de l'article L 16B du LPF concernant le siège de la direction effective.
Selon la partie appelante, l'absence de direction effective retenue par le JLD ne repose sur aucun élément de preuve, la gestion quotidienne de la société étant assurée par les salariés de la société Madame J M et Monsieur [W], et Monsieur [S] [D] prenant les décisions stratégiques en tant que dirigeant de la société en assistant régulièrement aux assemblées générales.
Or il convient de relever que le JLD dans sa décision a retenu, en s'appuyant sur les pièces de l'administration fiscale que Monsieur [S] [D] dirige la société PREMIUM CONTENT BV, que celle-ci est détenue à part égales par Monsieur [C] [D], qui réside en France et la société néerlandaise Thematic Holding, que Monsieur [S] [D] est domicilié en France, qu'il apparaît que celui-ci en tant que dirigeant de la société dispose de pouvoirs très élargis et que, eu égard à à son rôle central au sein du groupe [D], il peut prendre les décisions stratégiques pouvant engager la société néerlandaise sur le long terme et la gérer au quotidien, malgré la tenue des assemblées aux Pays-Bas.
En ce qui concerne les salariés Madame [G] et Monsieur [W], ceux-ci exerçant d'autres fonctions au sein d'autres sociétés du groupe [D], leurs fonctions apparaissent incompatibles avec la gestion de l'activité de la société PREMIUM CONTENT BV et ne semblent pas avoir la capacité de gérer à eux seuls la marche quotidienne de la société ni de prendre des décisions stratégiques sur le long terme.
Il en résulte que le JLD a pu, à partir des pièces accompagnant la requête, retenir des présomptions suffisantes concernant le siège de la direction effective en France de la société PREMIUM CONTENT BV et a motivé sa décision conformément à l'article L 16B du LPF.
Ce moyen sera rejeté.
Ainsi, l'ordonnance rendue le 22 mars 2022 par le JLD du Tribunal judiciaire de Paris sera déclarée régulière et confirmée.
- Sur la demande de non divulgation des noms patronymiques et adresses du dirigeant et des collaborateurs du Groupe
Eu égard aux menaces terroristes subies par le Groupe [D] du fait de son activité télévisuelle de divertissement pour adultes dans certains pays, il convient de répondre favorablement à cette demande et de ne pas faire apparaître les noms et adresses susceptibles de mettre en danger les personnes citées dans la décision.
Enfin les circonstances de l'instance commandent de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l'administration fiscale.
PAR CES MOTIFS
- Déclarons régulière et confirmons en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de Paris en date du 22 mars 2022;
- Disons qu'il convient de ne pas faire apparaitre dans la décision les noms patronymiques et adresses des dirigeants et des collaborateurs du groupe ;
- Rejetons toute autre demande ;
- Disons qu'il convient d'accorder la somme de 300 euros (trois cents euros) à charge pour la partie appelante à verser à la DNEF au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
- Disons que la charge des dépens sera supportée par la partie appelante.
LE GREFFIER LE DELEGUE DU PREMIER PRESIDENT
Véronique COUVET Elisabeth IENNE-BERTHELOT
