| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 4, 05 octobre 2022, 19/09320

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 4

ARRET DU 05 OCTOBRE 2022

(n° , 13 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/09320 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CAS2D

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Février 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/02783

APPELANTE

SARL LE WE CLUB

[Adresse 2]

[Adresse 2]

N° SIRET : 478 557 804

Représentée par Me Emmanuel JARRY de la SELARL RAVET & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0209

INTIMEE

Madame [D] [B]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

née le 17 Septembre 1983 à [Localité 3]

Représentée par Me Florent HENNEQUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : R222

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 30 Août 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre

Mme Anne-Gaël BLANC, Conseillère

Mme Florence MARQUES, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Anne-Gaël BLANC, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Victoria RENARD

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

Par contrat de travail à durée indéterminée à effet au 1er mars 2015, Mme [D] [B] a été engagée à temps partiel par la SARL Le WE club en qualité d'employée polyvalente.

La société Le WE club exploite un club libertin situé dans un hôtel particulier du 3ème arrondissement de [Localité 3]. Elle occupait à titre habituel moins de onze salariés. Les relations entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de Mme [B] s'élevait à la somme de 475 euros.

Par courrier du 16 septembre 2017, Mme [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Elle a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 11 avril 2018 aux fins notamment de voir requalifier son contrat à temps partiel en temps plein, juger que sa prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement nul pour harcèlement sexuel et obtenir les sommes subséquentes outre des indemnités pour non-respect du repos compensateur, travail dissimulé, harcèlement sexuel, exécution déloyale du contrat, non-respect de l'obligation de sécurité et une demande de remboursement pour la mutuelle.

Par jugement du 7 février 2019, le conseil de prud'hommes de Paris a requalifié le contrat en temps plein et jugé que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement nul. Il a condamné la société au versement des sommes subséquentes, outre une indemnité pour travail dissimulé et des dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité et harcèlement sexuel. Il a en revanche rejeté le surplus des demandes.

Le 19 septembre 2019, la société Le WE club a fait appel de cette décision notifiée le 2 précédent.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 4 juillet 2022, la société Le WE club demande à la cour de confirmer le jugement dont appel en ce qu'il déboute Mme [B] de sa demande au titre de la mutuelle mais de l'infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau et y ajoutant, de :

- juger que la prise d'acte produit les effets d'une démission ;

- débouter Mme [B] de l'ensemble de ses demandes ;

- condamner Mme [B] au paiement de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 27 juin 2022, Mme [B] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il requalifie le contrat en temps complet et la prise d'acte en licenciement nul et en ce qu'il condamne la société Le WE club à lui payer 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile mais de l'infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau et y ajoutant, de :

- condamner la société Le WE club à lui payer, à titre principal, 43 295,92 euros de rappel de salaire sur la base d'un temps plein, 4 329,59 euros de congés payés afférents, et, à titre subsidiaire, 20.590,57 euros de rappel de salaire et 2.059,05 euros de congés payés afférents ;

- condamner la société Le WE club à lui payer une somme de 464,16 euros d'indemnité de repos compensateur pour travail de nuit, ainsi que 46,41 euros de congés payés afférents ;

- condamner la société Le WE club à lui payer 504 euros de rappel de salaire pour remboursement des sommes versées au titre de la mutuelle ainsi que 50,40 euros de congés payés afférents ;

- condamner la société Le WE club à lui payer 3.000 euros de dommages et intérêts sur le fondement des articles L. 3241-1 et L. 1222-1 du code du travail ;

- condamner la société Le WE club à lui payer 11.230 euros pour travail dissimulé ;

- condamner la société Le WE club à lui payer 11.230 euros de dommages-intérêts pour harcèlement sexuel ;

- condamner la société Le WE club à lui payer 11.230 euros pour non-respect de l'obligation de sécurité ;

- condamner la société Le WE club à lui payer à titre principal, sur la base d'un salaire de référence de 1.871,64 euros, 3.743,29 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 374,32 euros de congés payés sur préavis, 1.011 euros d' indemnité conventionnelle de licenciement et, à titre subsidiaire, sur la base d'un salaire de référence de 1.139,21 euros, 2.278,43 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 227,84 euros de congés payés sur préavis et 616 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- condamner la société Le WE club à lui payer 22.450 euros d'indemnité pour licenciement nul à titre principal ou, à titre subsidiaire, pour rupture abusive du contrat de travail ;

- condamner la société Le WE club à lui remettre des bulletins de paie et des documents sociaux conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 250 euros par jour de retard et par document, la cour se réservant le contentieux de la liquidation de l'astreinte ;

- dire que les condamnations prononcées seront assorties des intérêts au taux légal avec anatocisme ;

- condamner la société Le WE club à lui payer 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens et aux éventuels frais d'exécution

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

Par note en délibéré du 28 septembre 2022 dont l'envoi avait été sollicité par la cour, Mme [B] a procédé au calcul du montant de l'indemnité de repos compensateur dans l'hypothèse où la cour ne ferait pas droit à sa demande principale de requalification du contrat en temps plein. Elle a ainsi sollicité subsidiairement une somme de 142,50 euros à titre d'indemnité de repos compensateur pour travail de nuit, du 1er mars 2015 au 16 septembre 2017, ainsi que 14,25 euros de congés payés afférents.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1 : Sur l'exécution du contrat

1.1 : Sur le temps de travail

1.1.1 : Sur la demande principale de requalification en temps plein et le rappel de salaire subséquent

Aux termes de l'article L.3123-14 du code du travail dans sa version alors en vigueur, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévu et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ainsi que les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir et la nature de cette modification. Par ailleurs, le contrat de travail doit énoncer les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat de travail.

L'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet. Pour renverser cette présomption simple de travail à temps complet, l'employeur doit apporter une double preuve celle de la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, de travail qui était convenue, et celle que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Les juges du fond apprécient souverainement si les éléments que l'employeur apporte démontrent que le salarié connaissait exactement la durée d'emploi convenue et ne se trouvait pas placé dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail ni dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de son employeur

En revanche, lorsque le contrat précise cette répartition, la présomption susmentionnée ne joue pas et il appartient au salarié de démontrer qu'il devait travailler chaque jour selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance ce qui lui imposait de rester en permanence à disposition de son employeur.

En l'espèce, le contrat de travail de Mme [B] mentionne la durée hebdomadaire de travail prévue et la répartition de cette durée entre les jours de la semaine à savoir 10 heures hebdomadaires réparties entre le vendredi, le samedi et le dimanche et sur une plage horaire de 4 heures à partir de 22h. S'il ne précise pas les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir, la nature de cette modification, les modalités de communication des horaires de travail pour chaque journée travaillée ou les limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires, il fait état de la possibilité pour la salariée d'effectuer de telles heures et rappelle le délai légal de prévenance de 7 jours.

Le contrat fixant ainsi, la répartition de la durée du travail en volume entre les jours de la semaine, la présomption de temps complet ne joue pas et il appartient à Mme [B] de démontrer qu'elle devait travailler chaque jour selon des horaires dont elle n'avait pas eu préalablement connaissance ce qui lui imposait de rester en permanence à disposition de son employeur.

Or, au cas présent, par les seules allégations sur la multiplicité des tâches effectuées, la situation de sous-effectif de la société, le fait qu'elle aurait travaillé d'autres jours que ceux fixés au contrat ou effectué des heures complémentaires donnant lieu à des versements en espèce, la salariée n'apporte pas cette preuve. En tout état de cause, au regard tant des plannings que de leur date de transmission, force est de constater que Mme [B] n'était pas contrainte de se tenir constamment à disposition de son employeur et qu'elle ne pouvait ignorer à quel rythme elle devait travailler.

Le moyen tiré de l'absence d'écrit mentionnant la répartition des horaires sera donc écarté.

Par ailleurs, le seul défaut de la mention, dans le contrat de travail, que ce soit des cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois peut intervenir, de la nature de cette modification, ou des modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, ou encore des limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires, n'entraîne pas sa requalification en contrat à temps complet.

Ce moyen, qui est implicitement soutenu par l'intimée, est donc inopérant à entraîner la requalification demandée.

Enfin, si l'absence de respect du délai de prévenance de sept jours prévu par l'article L. 3123-21 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, entraîne effectivement la requalification du contrat en temps complet, lorsque le salarié est empêché de prévoir le rythme auquel il doit travailler et se trouve dans l'obligation de se tenir à la disposition constante de l'employeur, au cas présent, il n'est même pas allégué que ce délai de prévenance n'aurait pas été respecté, les plannings produits ayant été communiqués à la salariée entre 23 et 13 jours en amont.

Ce moyen sera donc également écarté.

La demande de requalification du contrat à temps partiel en temps complet sera donc rejetée et le jugement infirmé sur ce point ainsi qu'en ce qu'il fait droit à la demande de rappels de salaire subséquente.

1.1.2 : Sur la demande subsidiaire de voir appliquer la durée minimum légale de 24 heures hebdomadaires

En application de l'article L.3123-14-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l'équivalent mensuel de cette durée ou à l'équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l'article L. 3122-2. Les dispositions prévues au premier alinéa ne sont pas applicables aux contrats d'une durée au plus égale à sept jours.

L'article L.3123-14- 2 du même code dans sa version également en vigueur prévoit en outre qu'une durée de travail inférieure peut être fixée à la demande du salarié soit pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles, soit pour lui permettre de cumuler plusieurs activités afin d'atteindre une durée globale d'activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée mentionnée au même article. Cette demande est écrite et motivée, l'employeur informant chaque année le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel du nombre de demandes de dérogation individuelle définies au présent article à la durée du temps de travail prévue à l'article L. 3123-14-1.

Enfin, aux termes de l'article L. 3123-14-3 du même code dans sa version également en vigueur, une convention ou un accord de branche étendu peut fixer une durée de travail inférieure à la durée mentionnée à l'article s'il comporte des garanties quant à la mise en 'uvre d'horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs activités afin d'atteindre une durée globale d'activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée mentionnée au même article.

Au cas présent, le contrat liant les parties prévoit une durée de travail à temps partiel de 10 heures par semaine, durée qui est inférieure au minimum légal.

L'échange de courriels entre le conseil de la société et son expert comptable n'est pas suffisant à établir que cette limitation de durée est la conséquence d'une demande de Mme [B] en l'absence de production de la demande écrite et motivée préalable de la salariée de voir déroger à cette durée minimale.

Aucun accord collectif fixant une durée minimale de travail inférieure ne permet par ailleurs de déroger à cette durée minimale.

Par suite, il convient de constater que le contrat de travail à temps partiel du 1er mars 2015 contrevient aux dispositions légales fixant une durée minimale de travail de 24 heures hebdomadaires pour le salarié à temps partiel ce qui doit conduire à la condamnation de l'employeur à verser à Mme [B] un rappel de salaire équivalent au différentiel de salaire entre celui perçu au titre de la durée de dix heures hebdomadaires et celui afférent aux 24 heures hebdomadaires, peu important que la salariée ait ou non effectué les 14 heures hebdomadaires objet du différentiel.

Il y a lieu ainsi de condamner l'employeur au paiement de cette somme soit 20.280,61 euros (montant de la demande après déduction du calcul de la salariée des jours non travaillés après la prise d'acte du 15 septembre 2017) outre 2.028 euros de congés payés afférents.

Le jugement sera complété sur cette demande subsidiaire qui n'a pas été examinée par le conseil puisqu'il faisait droit à la demande principale de requalification en temps plein.

1.2 : Sur l'indemnité pour repos compensateur

L'article 12.4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail relatif à la convention collective des hôtels, cafés restaurants prévoit le principe d'un repos compensateur pour les travailleurs de nuit. Il stipule ainsi : 'En application de l'article L. 213-4 du code du travail, les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit. Les compensations en repos compensateur seront calculées au trimestre civil de la façon suivante : 1 % de repos par heure de travail effectuée pendant la période définie à l'article 12.1 du présent avenant. Pour les salariés occupés à temps plein et présents toute l'année au cours de cette période, le repos compensateur sera en tout état de cause forfaitisé à 2 jours par an.'

Au cas présent, Mme [B] en sa qualité de travailleuse de nuit devait bénéficier d'un repos compensateur.

En revanche, n'étant pas à temps plein, en application des stipulations conventionnelles susmentionnées, elle ne pouvait prétendre au paiement du forfait de deux jours. La demande principale à ce titre sera rejetée.

Au regard des éléments de calcul produits en cours de délibéré par l'intimée, sur la base d'1 % de repos par heure de travail effectif, la somme de 142,50 euros, outre 14,25 euros de congés payés afférents lui sera allouée à titre d'indemnité pour repos compensateur.

Le jugement qui n'a pas statué sur ce point sera complété en ce sens.

1.3 : Sur le harcèlement sexuel

Aux termes de l'article L.1153-1 du code du travail dans sa version alors en vigueur, aucun salarié ne doit subir des faits :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.

Il est en outre constant que le harcèlement sexuel peut non seulement être le fait de l'employeur mais également de collègues ou de personnes extérieures à l'entreprise. Par ailleurs, le harcèlement peut être constitué lorsqu'un même salarié subit de tels propos ou comportements venant de plusieurs personnes, de manière concertée ou à l'instigation de l'une d'elles, alors même que chacune de ces personnes n'a pas agi de façon répétée ou lorsqu'un même salarié subit de tels propos ou comportements, successivement, venant de plusieurs personnes qui, même en l'absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition.

Selon l'article L.1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Au cas présent, la salariée fait valoir que les membres de l'équipe du WE club, eux-mêmes libertins, lui auraient demandé d'avoir également un comportement de cette nature, qu'ils lui auraient proposé d'avoir des rapports sexuels avec des clients, qu'ils auraient eu des gestes déplacés en touchant sa poitrine ou ses fesses et que les deux fils de son employeur lui auraient demandé de 's'occuper' de leur père. Elle explique également qu'elle aurait subi une tentative de viol de la part d'un des clients qui était alcoolisé, qu'elle se serait enfuie en menaçant de porter plainte et que ce fait n'aurait pas été pris en compte par sa hiérarchie.

Au soutien de ses allégations, elle produit de nombreuses attestations de collègues et clients qui indiquent notamment : 'Bien souvent, je voyais Mme [B] devoir remettre à l'ordre des clients un peu zélés qui profitaient de son tour de voyage pour essayer de la toucher à son insu. Cette situation était récurrente à chaque passage que j'ai pu effectuer dans l'établissement', 'J'ai vu M. [V] mettre 'une claque aux fesses' de Mme [B] d'une manière toute désinvolte et tout en riant et ce à la vue des clients', 'Mme [B] a eu de vrais problèmes pour se faire comprendre quand des clients avaient des attitudes trop proches (attouchements, bisous volés) quand j'intervenais, la responsable n'était pas de cet avis et reprenait son slogan qu'il fallait une équipe libertine', 'J'ai entendu plusieurs fois Mme [B] refuser des avances des clients insistants qui lui proposaient de la suivre dans les 'espaces câlins' ou repousser un client aux mains baladeuses','Mme [B] était souvent au contact des clients dans les espaces câlins (...). Dans ces circonstances beaucoup de clients faisaient ouvertement des avances au personnel sans que cela gêne la direction, au contraire.' ou encore ' Pour certains employés, y compris Mme [B], il n'était pas rare que des clients tentent des attouchements sexuels dans les espaces câlins lorsqu'elles étaient en train de nettoyer. Lors des réunions, [D] avait évoqué le sujet des attouchements durant le travail, (...l'employeur...) a alors répondu 'si c'est pour faire les coincés, vous pouvez toujours aller travailler au Maxim's ici c'est un établissement libertin, il faut jouer le jeu' ; il nous reprochait de ne pas avoir un comportement assez libertin'.

Elle verse également aux débats un courrier daté du 12 septembre, soit trois jours avant sa prise d'acte, aux termes duquel elle se plaint d'avoir régulièrement subi du harcèlement sexuel ce dont son employeur était parfaitement informé sans qu'il essaie d'y mettre fin au prétexte qu'elle devait avoir un comportement libertin.

Elle produit en outre un échange de SMS de novembre 2019 avec une collègue aux termes desquels cette dernière indique qu'elle prévient Mme [B] car elle se trouve contrainte de rédiger une attestation au profit de son employeur. Mme [B] lui répond qu'elle est en train de la trahir de nouveau et qu'elle soutient un 'violeur proxénète' alors qu'elle a été 'témoin direct'des agressions sexuelles imposées par l'employeur et les clients du club.

La salariée verse également aux débats les procès-verbaux d'audition réalisés dans le cadre de la plainte de la société Le WE club pour falsification de documents et usage de faux, procédure classée sans suite pour infraction insuffisamment caractérisé par le procureur de la République de [Localité 3] le 30 décembre 2021. Aux termes de ces procès-verbaux, les personnes auditionnées ayant attesté en faveur de la salariée maintiennent globalement leurs déclarations. Sur question des enquêteurs qui lui demande si Mme [B] lui a rapporté des faits d'agression sexuelle dans l'espace dit 'câlins', un témoin répond : 'oui d'ailleurs, elle n'était pas soutenue pas son encadrement. Elle subissait l'agression sexuelle d'un client qui était entreprenant avec elle. Il l'avait bousculée pour avoir des relations sexuelles avec elle. Elle le racontait à sa hiérarchie mais elle n'était pas écoutée, bien pire, le client était réadmis dans l'établissement'. Ces auditions confirment également que les salariés étaient incités par leur hiérarchie à adopter des comportements libertins. Entendue dans le cadre de cette enquête, la salariée confirme aux enquêteuts qu'elle aurait été victime d'une tentative de viol.

Enfin, l'intimée verse un certificat médical évoquant un contexte anxieux réactionnel immédiatement après sa prise d'acte.

Au regard de la concordance et de la constance des très nombreux témoignages versés aux débats, peu importe qu'une plainte avec constitution de partie civile ait été déposée par l'appelante alors que sa plainte pour faux a été classée, la salarié établit la matérialité de propos ou de comportements à connotation sexuelle répétés que les éléments produits par l'employeur sur le bon fonctionnement du club ne sont pas de nature à remettre en cause.

Ce faisant, Mme [B] présente des éléments de faits, qui, pris ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement sexuel dans la mesure où elle établit qu'elle a été l'objet, avec l'aval de son employeur voire son incitation, de propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui ont porté atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant du fait de plusieurs personnes qu'elle soient des clients ou des membres du personnel peu important que ceux-ci ne se soient pas concertés dans la mesure où ils ne pouvaient ignorer que ces propos ou comportements caractérisaient une répétition.

Il appartient dès lors à l'employeur de démontrer que le harcèlement sexuel n'est pas constitué. Or, s'il critique les éléments produits par la salarié, l'employeur n'apporte pas la preuve qui lui incombe que les éléments ainsi présentés ne caractérisent pas un harcèlement sexuel.

Celui-ci est donc caractérisé

Au regard du préjudice moral subi par la salariée qui établit un contexte anxieux réactionnel subséquent, sa demande de dommages-intérêts sera accueillie à hauteur de 3.000 euros.

Le jugements sera confirmé sur le principe de cette condamnation mais infirmé sur le montant alloué à ce titre.

1.4 : Sur l'obligation de sécurité

En vertu de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé physique et mentale de ses préposés. Il doit mettre en oeuvre des mesures nécessaires pour garantir la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés, à savoir tant des actions de prévention que l'organisation de moyens adaptés et l'améliorations des situations existantes. Il doit assurer l'effectivité des mesures tendant à identifier, prévenir et gérer les situations pouvant avoir un impact négatif sur la santé du salarié.

Par ailleurs, en application de l'article R.4624-10 le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l'article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l'une des fonctions mentionnées à l'article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche. L'article R.4624-17 du même code dans sa version également en vigueur prévoit que Indépendamment des examens périodiques, le salarié bénéficie d'un examen par le médecin du travail à la demande de l'employeur ou à sa demande. La demande du salarié ne peut motiver aucune sanction.

Mme [B] fait valoir qu'elle n'a bénéficié ni d'une visite médicale d'embauche ni d'une visite périodique, qu'elle devait porter des talons aiguille tout en étant régulièrement debout, voire en se déplaçant entre les nombreux étages de l'hôtel particulier accueillant le club. Elle souligne que son employeur n'établit pas avoir pris de mesure de prévention en lien avec cette contrainte, qu'aucun document unique de prévention des risques professionnels n'existait et ce alors que l'établissement a été partiellement fermé à la suite d'un contrôle administratif.

En réponse, l'employeur n'établit pas l'existence d'une visite médicale d'embauche ni de mesures de prévention relative à la sécurité et la santé au travail de ses salariés, alors pourtant que ceux-ci travaillaient de nuit et dans des conditions difficiles ce qu'il ne pouvait ignorer.

Au regard du préjudice subi par la salariée, qui produit deux certificats médicaux des 15 septembre 2017 et du 16 février 2018, établissant une lombo-sciatalgie, caractérisant un préjudice distinct de celui compensé par les dommages-intérêts pour harcèlement, la somme de 1.000 euros lui sera allouée de ce chef.

Le jugement sera ainsi confirmé sur le principe de la condamnation indemnitaire à ce titre mais infirmé sur le montant alloué.

1.5 : Sur la mutuelle

La charge de la preuve du paiement du salaire comme du bien-fondé des éventuelles retenues effectuées sur celui-ci incombe à l'employeur.

Or, au cas présent, alors qu'une somme de 14 euros était prélevée mensuellement au titre de la mutuelle sur le salaire de Mme [B], l'employeur, qui produit uniquement une acceptation de l'adhésion rétroactive de l'entreprise au 14 septembre 2017, date de la réception de la mise en demeure, le bulletin d'affiliation de la salariée étant vierge et ne comportant pas sa signature, n'apporte pas cette preuve.

Il convient donc de le condamner à rembourser les sommes ainsi retenues.

Sur la période non prescrite retenue par Mme [B], il sera ainsi condamné à ce titre au paiement de 504 euros (14x36) de rappel de salaire de ce chef ainsi que 50,40 euros de congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il rejette la demande en ce sens.

1.6 : Sur les dommages-intérêts sur le fondement des articles L. 3241-1 et L. 1222-1 du code du travail

L'article L.3241-1 du code du travail prévoit que sous réserve des dispositions législatives imposant le paiement des salaires sous une forme déterminée, le salaire est payé en espèces ou par chèque barré ou par virement à un compte bancaire ou postal. Toute stipulation contraire est nulle. En dessous d'un montant mensuel déterminé par décret, le salaire est payé en espèces au salarié qui le demande. Au-delà d'un montant mensuel déterminé par décret, le salaire est payé par chèque barré ou par virement à un compte bancaire ou postal.

Par ailleurs, l'article L.1222-1 du même code prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Cependant, au cas présent, aucun moyen n'est développé au soutien de l'existence d'un manquement à ces dispositions prises ensemble ou d'un préjudice spécifique en résultant en sorte que la cour ne peut que rejeter la demande à ce titre en complétant le jugement sur ce point qu'il n'a pas expressément tranché.

2 : Sur la rupture

2.1 : Sur la prise d'acte

En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués empêchaient la poursuite du contrat de travail, ou d'un licenciement nul, le cas échéant, soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission.

Le salarié a la charge de la preuve des manquements qu'il invoque et peut faire état de faits qui ne sont pas mentionnés dans le courrier de prise d'acte qui, contrairement à la lettre de licenciement, ne fixe pas les limites du litige.

La prise d'acte intervenue en raison d'un harcèlement sexuel produit les effets d'un licenciement nul

En l'espèce, il ressort de ce qui précède que le harcèlement sexuel est établi

Dès lors, la prise d'acte de Mme [B] doit nécessairement produire les effets d'un licenciement nul.

2.2 : Sur les conséquences financières de la prise d'acte

Au regard de ce qui précède concernant le non-respect de la durée minimale, le salaire mensuel de référence de la salariée doit être fixé à 1 139,21 euros brut (103,92 heures x 10.9624).

2.2.1 : Sur l'indemnité de préavis et les congés payés afférents

Compte tenu du salaire que Mme [B] aurait dû percevoir si elle avait effectué son préavis de deux mois, l'indemnité à ce titre sera fixée à 2.278,43 euros, outre les congés payés sur préavis de 227,84 euros.

Le jugement sera infirmé sur le montant alloué à ce titre.

2.2.2 : Sur l'indemnité de licenciement

Au regard du salaire de référence retenu, l'indemnité conventionnelle de licenciement s'établit à 616 euros [(1 139,21 x 1/5) x 2.7 ans].

Le jugement sera infirmé sur le montant alloué à ce titre.

2.2.3 : Sur l'indemnité pour licenciement nul

Compte tenu du préjudice démontré par la salariée au regard de son absence de retour à l'emploi et de sa situation familiale, la somme de 8.000 euros sera allouée à la salariée à titre d'indemnité

pour licenciement nul.

La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée sur le montant alloué à ce titre.

2.3 : Sur le travail dissimulé

L'article L8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article 8223-1 du code du travail dispose quant à lui que, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le montant de cette indemnité doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires ou complémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat

Par ailleurs, aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Au cas présent, la salariée, qui sollicite la requalification de son contrat de travail en temps plein ou subsidiairement de voir porter la durée de son temps partiel à la durée minimale du travail, ne forme pas de demande spécifique en paiement des heures complémentaires qu'elle aurait accomplies. Elle sollicite cependant la reconnaissance de leur principe au soutien de sa demande au titre du travail dissimulé.

Elle produit en ce sens des attestations de collègues et des plannings qui constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.

Or, celui-ci, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, ne produit aucun élément sur la durée du travail réellement accomplie.

Il convient donc de retenir que des heures complémentaires ont été effectuées. Celles-ci ne figurent pourtant pas sur les bulletins de paie de la salariée.

Dès lors, la preuve de la matérialité du défaut de déclaration de la totalité des heures complémentaires est apportée. L'élément intentionnel résulte de la connaissance des heures ainsi effectuées qui ressort des plannings communiqués et de la délivrance de fiches de paie en contradictions avec ceux-ci. Dès lors, la demande de condamnation au titre du travail dissimulé sera accueillie à hauteur de 6.835,26 euros.

Le jugement sera confirmé sur le principe de la condamnation à ce titre mais infirmé sur le montant alloué.

3 : Sur les intérêts et leur capitalisation

Les condamnations seront assorties des intérêts au taux légal qui courront à compter de la date de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation pour les créances salariales, du jugement du 7 février 2019 pour les créances indemnitaires confirmées et du présent arrêt pour le surplus.

Les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil.

4 : Sur les demandes accessoires

Il convient d'ordonner la remise des bulletins de paie et des documents sociaux conformes à la décision qui est de droit et ce sous quinzaine de la signification du présent arrêt. Il convient en revanche de rejeter la demande d'astreinte.

La décision de première instance sera confirmée sur les dépens et les frais irrépétibles.

La société Le WE Club sera également condamnée à régler à Mme [B] la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour :

- Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 7 février 2019 sauf en ce qu'il requalifie le contrat de travail à temps partiel en temps plein, condamne l'employeur au paiement de 36.179,10 euros et 3.617,91 euros à titre de rappels de salaire et congés payés afférents subséquents, rejette la demande au titre de la mutuelle ainsi que sur les montants des dommages-intérêts pour harcèlement moral et manquement à l'obligation de sécurité, de l'indemnité au titre du repos compensateur, de l'indemnité de préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité pour licenciement nul et au titre du travail dissimulé ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

- Rejette la demande de requalification du contrat de travail en temps plein ;

- Rejette la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents subséquente ;

- Condamne la SARL le WE Club à payer à Mme [D] [B] la somme de 20.280,61 euros de rappel de salaire, outre 2.028 euros de congés payés afférents. ;

- Condamne la SARL le WE Club à payer à Mme [D] [B] la somme de 3.000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

- Condamne la SARL le WE Club à payer à Mme [D] [B] la somme de 1.000 euros de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ;

- Condamne la SARL le WE Club à payer à Mme [D] [B] la somme de 142,50 euros à titre d'indemnité de repos compensateur pour travail de nuit, outre 14,25 euros de congés payés afférents ;

- Condamne la SARL le WE Club à payer à Mme [D] [B] la somme de 504 euros pour le remboursement de la mutuelle, outre 50,40 euros au titre de congés payés afférents ;

- Rejette la demande de dommages-intérêts sur le fondement des articles L. 3241-1 et L. 1222-1 du code du travail ;

- Condamne la SARL le WE Club à payer à Mme [D] [B] la somme de 2.278,43 euros d'indemnité de préavis outre les congés payés sur préavis de 227,84 euros ;

- Condamne la SARL le WE Club à payer à Mme [D] [B] la somme de 616 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- Condamne la SARL le WE Club à payer à Mme [D] [B] la somme de 8.000 euros d'indemnité pour licenciement nul ;

- Condamne la SARL le WE Club à payer à Mme [D] [B] la somme de 6.835,26 euros d'indemnité travail dissimulé ;

- Rappelle que les intérêts au taux légal courront à compter de la date de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation pour les créances salariales, du jugement du 7 février 2019 pour les créances indemnitaires confirmées et du présent arrêt pour le surplus ;

- Ordonne la capitalisation des intérêts ;

- Ordonne la remise des bulletins de paie et des documents sociaux conformes à la présente décision sous quinzaine de la signification du présent arrêt

- Condamne la SARL le WE Club à payer à Mme [D] [B] la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamne la SARL le WE Club aux dépens.

LA GREFFI'RE LE PR''SIDENT