| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 4, 21 septembre 2022, 19/10913

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 4

ARRET DU 21 SEPTEMBRE 2022

(n° , 15 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/10913 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CA36S

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Septembre 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL - RG n° 17/01514

APPELANT

Monsieur [C] [X]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représenté par Me Harold BERRIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D1423

INTIMEE

SASU ELIVIE représentée par son President en Exercice

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Virginie CLAOUÉ-HEYLLIARD, avocat au barreau de PARIS, toque : C0677

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence MARQUES, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Bruno BLANC, président

Madame Anne-Ga'l BLANC, conseillère

Madame Florence MARQUES, conseillère

Greffier, lors des débats : Mme Victoria RENARD

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Bruno BLANC, Président et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société ELIVIE a une activité de prestataire de santé à domicile.

La société ELIVIE dispense notamment de l'oxygène à usage médical et emploie

des pharmaciens qui doivent s'assurer du respect des règles relatives à la bonne

dispensation de l'oxygène à usage médical.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du'1er décembre 2007, M. [C] [X] a été engagé par la société AMS en qualité de pharmacien responsable, statut cadre, niveau IV, position IV.2. Il a ensuite été embauché à temps plein à compter du 7 juillet 2008.

Par avenant en date du 1er janvier 2012, le salarié a été nommé au poste de «'pharmacien responsable qualité'».

Les sociétés AMS et IPSANTE DOMICILE ont fusionnés pour devenir la société ELIVIE.

Le contrat de travail du salarié a été transféré à la Société ELIVIE en application de l'article L.1224-1 du Code du du travail, à compter du 1er septembre 2016.

Suivant avenant en date du 1 er novembre 2016, M. [C] [X] a été nommé au poste de «'Pharmacien Responsable National'», coefficient 670', statut Cadre, niveau V, indice 5.1. Il a alors été soumis à une convention annuelle de forfait en jours.

La convention collective applicable est celle du négoce et prestations de services dans les domaines médico-techniques.

La société emploie plus de 11 salariés.

M. [C] [X] a fait l'objet d'une convocation le 21 avril 2017 avec mise à pied à titre conservatoire, à un entretien préalable qui s'est déroulé le 4 mai 2017. M. [C] [X] a été licencié pour cause réelle et sérieuse le 10 mai 2017.

M. [C] [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Créteil, le 31 octobre 2017 aux fins notamment de voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et la SAS ELIVIE condamnée à lui payer diverses sommes, notamment des rappels de salaires pour heures supplémentaires.

Par jugement en date du 17 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Créteil, statuant en formation de jugement a dit le licenciement du salarié fondé sur une cause réelle et sérieuse et condamné la société ELIVIE à payer à M. [C] [X] diverses sommes au titre de rappels de salaires et de primes sur objectifs et congés payés afférents, de frais professionnels et de dommages et intérêts pour non attribution de tickets restaurants. Une somme de 1.300 euros lui a été allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société a été déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles et été condamnée aux dépens.

Par déclaration au greffe en date du 31 octobre 2019, M. [C] [X] a régulièrement interjeté appel de la décision.

Par conclusions remises via le réseau virtuel des avocats le 24 février 2022 , M. [C] [X] demande à la cour de':

- DEBOUTER la Société ELIVIE de toutes ses demandes, fins et conclusions.

- INFIRMER le jugement du 17 septembre 2019 en ce qu'il a :

-Fixé le salaire de référence à 6.740 euros ;

-Dit que la cause réelle et sérieuse est établie;

-Dit que le licenciement de Monsieur [C] [X] est pour cause réelle et

sérieuse ;

-Débouté Monsieur [C] [X] du surplus de ses demandes tendant à :

- Fixer son salaire de référence à la somme de 8.818,81€ bruts ;

- Dire et juger le licenciement de Monsieur [C] [X] est sans cause réelle et sérieuse ;

- Condamner la S.A.S. ELIVIE à lui verser les sommes suivantes :

o 4.549,81 euros à titre rappel d'indemnité légale de licenciement ;

o A titre principal, 109.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

o A titre subsidiaire, 93.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause

réelle et sérieuse ;

o 150.000,00 euros, à titre d'indemnité pour préjudice résultant de la perte de

chance de devenir propriétaire des actions gratuites attribuées ;

o 2.151,22 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires

pour l'année 2014 ;

o 215,12 euros bruts au titre des congés afférents ;

o 5.225,26 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires pour l'année 2015 ;

o 522,52 euros bruts au titre des congés afférents ;

o 24.358,60 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires pour l'année 2016 ;

o 2.435,86 euros bruts au titre des congés afférents ;

o 8.248,30 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires pour l'année 2017 ;

o 824,83 euros bruts au titre des congés afférents ;

o 13.065,90 euros bruts à titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2016 ;

o 1.306,60 euros bruts au titre des congés afférents ;

o 873,57 euros bruts à titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2017 ;

o 87,35 euros bruts au titre des congés afférents ;

o 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire et quotidienne maximale du travail ;

o 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la prohibition du travail dominical ainsi que des règles relatives au repos hebdomadaire ;

o 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives au repos quotidien ;

o 2.288,88 euros bruts à titre de rappel de salaire pour précompte indu dans le solde de tout compte ;

o 228,89 euros bruts au titre des congés afférents ;

o 4.800,00€ au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

Statuant à nouveau,

-FIXER le salaire mensuel de référence de M. [X] à 8.818,81 euros bruts ;

-DIRE le licenciement de Monsieur [C] [X] sans cause réelle et sérieuse ;

-CONDAMNER la S.A.S. ELIVIE à verser à M. [X] les sommes suivantes :

- 4.549,81 euros à titre rappel d'indemnité légale de licenciement ;

- 109.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

A titre subsidiaire, 93.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 63.225 euros, à titre d'indemnité pour préjudice résultant de la perte de chance de devenir propriétaire des actions gratuites attribuées ;

' CONDAMNER la S.A.S. ELIVIE au remboursement de l'Allocation d'Aide au Retour à l'Emploi à hauteur de 6 mois d'allocations ;

En tout état de cause,

-JUGER inopposable à Monsieur [X] la convention de forfait annuel en jours exécutée depuis le 1er novembre 2016 en l'absence de justification du contrôle de la charge de travail, de l'amplitude de son temps de travail et de la tenue d'entretiens annuels de suivi de son exécution ;

-CONDAMNER la S.A.S. ELIVIE à verser à M. [X] les sommes suivantes :

- 2.151,22 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires pour l'année 2014 ;

- 215,12 euros bruts au titre des congés afférents ;

- 5.225,26 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires pour l'année 2015 ;

- 522,52 euros bruts au titre des congés afférents ;

- 24.358,60 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires pour l'année 2016 ;

- 2.435,86 euros bruts au titre des congés afférents ;

- 8.248,30 euros bruts à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires pour l'année 2017 ;

- 824,83 euros bruts au titre des congés afférents ;

- 13.065,90 euros bruts à titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2016 ;

- 1.306,60 euros bruts au titre des congés afférents ;

- 873,57 euros bruts à titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2017 ;

- 87,35 euros bruts au titre des congés afférents ;

- 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire et quotidienne maximale du travail ;

- 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la prohibition du travail dominical ainsi que des règles relatives au repos hebdomadaire ;

- 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives au repos quotidien ;

- 2.288,88 euros bruts à titre de rappel de salaire pendant l'arrêt maladie ;

- 228,89 euros bruts au titre des congés afférents ;

- 2.288,88 euros bruts à titre de rappel de salaire pour précompte indu dans le solde de tout compte ;

- 228,89 euros bruts au titre des congés afférents ;

- 85,60 euros nets à titre de remboursement des frais professionnels ;

- 28,80 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non attribution de tickets restaurants ;

' ORDONNER la capitalisation des intérêts sur l'ensemble des condamnations ;

' ORDONNER à la S.A.S. ELIVIE de remettre à M. [X] ses bulletins de paye, certificat de travail et attestation Pôle Emploi rectifiés, sous astreinte de 500 euros par jour et par document à compter du 8ème jour à compter de la notification de la décision à intervenir ;

' CONDAMNER la Société ELIVIE aux intérêts légaux sur l'ensemble des condamnations pécuniaires ainsi qu'aux entiers dépens, à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes de Créteil, subsidiairement à compter de la convocation devant le Bureau de Jugement ;

' CONDAMNER la Société ELIVIE au paiement de la somme de 8.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu'en cause d'appel, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Par conclusions remises via le réseau virtuel des avocats le 12 août 2020 , la SAS ELIVIE demande à la cour de':

- Dire et juger le licenciement de Monsieur [X] comme reposant sur une cause réelle et sérieuse,

Par conséquent,

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil du 17 septembre 2019,

- Débouter Monsieur [X] de l'ensemble de ses demandes afférentes,

A titre subsidiaire, constater que Monsieur [X] ne démontre pas que du fait de son licenciement, il aurait subi un préjudice particulièrement important,

Par conséquent,

- Réduire au strict minimum les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Constater que Monsieur [X] n'a pas effectué d'heures supplémentaires,

Par conséquent,

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil du 17 septembre 2019

- Débouter Monsieur [X] de l'ensemble de ses demandes à ce titre,

- Débouter Monsieur [X] de l'intégralité de ses autres demandes,

A titre reconventionnel :

- Condamner Monsieur [X] au paiement de la somme de 8.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- Condamner le même aux entiers dépens de l'instance.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties pour un exposé complet du litige.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 22 mars 2022.

1- Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail

1-1-Sur la validité de la convention de forfait en jours

La salarié a été soumis a une convention de forfait en jours à compter du 1er novembre 2016 ( 217 jours) , suivant avenant en date du 24 octobre 2016.

Le forfait annuel en jours consiste à décompter le temps de travail en jours ou en demi-journées et non plus en heures. Il fixe le nombre de jours que le salarié doit s'engager à effectuer chaque année. Sa mise en place est subordonnée d'une part à la conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, d'une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ainsi qu'à une convention individuelle de forfait passée avec le salarié par écrit.

Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours et d'établir que le salarié a été soumis à un moment quelconque à un contrôle de sa charge de travail et de l'amplitude de son temps de travail, la convention de forfait en jours étant sans effet à défaut, en sorte que le salarié est en droit de solliciter le règlement de ses heures supplémentaires.

L'accord d'entreprise sur les conventions de forfait en jours sur l'année du 29 mars 2012 stipule en son article 6 que «'le respect des dispositions contractuelles ou légales (notamment la limite du nombre de jours travaillés, le respect des durées maximales et les repos quotidien et hebdomadaire) sera suivi au moyen d'un système déclaratif, chaque salarié cadre remplissant le formulaire mis à sa disposition à cet effet.

Ce document de contrôle sera établi mensuellement et sera validé par le responsable hiérarchique. Il devra y figurer le nombre et la date des journées et demi-journées travaillées ainsi que la qualification des jours de repos, congés payés ou toute autre absence. Le salarié devra en garder une copie, l'autre sera envoyée au service RH signée des deux parties'».

La SAS ELIVIE ne dit rien à propos de la validité de cette convention de forfait en jours et, en tout état de cause ne justifie pas qu'elle a satisfait à son obligation de contrôle de la charge de travail du salarié ainsi que du caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail et d'une bonne répartition du travail dans le temps.

Dès lors, la convention de forfait en jours est sans effet' et le salarié peut prétendre au paiement des éventuelles heures supplémentaires accomplies.

Le jugement est infirmé de ce chef.

1-2 Sur le rappel de salaires pour les heures supplémentaires

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Par ailleurs, il est de principe que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Ainsi, le salarié qui a accompli pendant une longue période des heures supplémentaires au vu et au su de son employeur qui ne s'y est pas opposé a droit au paiement des heures accomplies.

En l'espèce, au soutien de ses prétentions, le salarié produit un décompte précis des heures supplémentaires réalisées quotidiennement lequel mentionne une pause méridienne de une heure. Il produit également des mails attestant d'un travail à des heures tardives ou tôt le matin.

Ce faisant, il produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En réponse, l'employeur se contente de critiquer les éléments de preuve communiqués par le salarié sans produire ses propres éléments de contrôle en sorte qu'il convient de retenir que des heures supplémentaires non rémunérées ont bien été effectuées, d'autant que la société ne pouvait les ignorées ( mails tardifs par exemple).

Cependant, l'accord du 22 novembre 2012 sur les déplacements professionnels est bien applicable au salarié.

Au regard des éléments produits, la cour considère que M. [X] a droit au paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires comme suit':

-2.151,22 euros pour l'année 2014, outre celle de 215,12 euros au titre des congés payés afférents.

-5.225,26 euros pour l'année 2015, outre celle de 522,52 euros au titre des congés payés afférents.

-21.561,55 euros pour l''année 2016 ( 398 heures supplémentaires),outre celle de 2.156,15 euros au titre des congés payés afférents.

-6.920,35 euros pour l'année 2017 (127 heures supplémentaires),outre celle de 692,03 euros au titre des congés payés afférents.

Il est ainsi dû à M. [C] [X] la somme de 35.858,38 euros, outre celle de 3.585,83 au titre des congés payés afférents.

Le jugement est infirmé de ce chef.

1.3 Sur la contrepartie obligatoire en repos

Le contingent annuel d'heures supplémentaire applicable au sein de la société ELIVIE est de 130 heures.

La société ELIVIE employant plus de vingts salariés, la contrepartie obligatoire en repos est égale à 100% pour les heures effectuées au delà du contingent.

Le salarié a effectué 268 heures au delà du contingent au titre de l'année 2016 et aucune au titre de l'année 2017.

Il a droit de ce chef à la somme de 10.955,35 outre celle de 1.995,53 euros au titre des congés payés afférents pour l'année 2016. Il ne peut prétendre à aucune contrepartie obligatoire au titre de l'année 2016.

Le jugement est infirmé de ce chef.

1.4- Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la durée quotidienne hebdomadaire maximale de travail.

M. [C] [X] démontre que la durée maximale quotidienne de travail ( 10 heures) a n'a pas été respecté à plusieurs reprises, lui occasionnant nécessairement un préjudice.

Il lui est alloué de ce chef la somme de 1.500 euros de dommages et intérêts.

Le jugement est infirmé

1-5-Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la prohibition du travail dominical.

M. [C] [X] a été amené à travailler 5 dimanches, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice.

Il lui est alloué de ce chef la somme de 1.000 euros de dommages et intérêts.

Le jugement est infirmé.

1-6-Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives au repos quotidien.

M. [C] [X] établi ce grief. Le non respect des dispositions relatives au repos quotidien lui occasionne nécessairement un préjudice.

Il lui est alloué de ce chef la somme de 1.500 euros de dommages et intérêts.

Le jugement est infirmé.

1.7- Sur les frais professionnels, l'attribution des tickets restaurants , le rappel de salaire pour précompte indu dans le solde de tout compte et les congés payés afférents.

La société ELIVIE ne fait valoir en cause d'appel aucun élément de fait ou de droit de nature à remettre en cause la décision rendue par les premiers juges au terme d'une analyse approfondie des faits et d'une exacte application du droit par des motifs pertinents que la cour adopte.

Le jugement est confirmé.

2- Sur la rupture du contrat de travail

Il résulte des dispositions des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

En l'espèce, aux termes de la lettre de rupture du 10 mai 2017, il est reproché au salarié les griefs suivants':

«'1. Manquements graves à nos obligations qualité :

En liminaire, il est important de préciser que l'ensemble des points qui vous sont reprochés sont le résultat d'un audit réalisé par une société spécialisée dans l'accompagnement des entreprises en vue de l'obtention de certification.

Les résultats de cet audit ne pourraient de quelque façon que ce soit être remis en cause et la compétence du consultant ayant réalisé l'audit est des plus reconnues tant dans le secteur de l'audit de certification que dans celui des PSAD.

Cet audit a été réalisé entre les 17 novembre 2016 et 2 mars 2017 et les résultats communiqués à notre direction qualité le 6 mars 2017.

Le périmètre audité concernait les agences d'[Localité 3] et de [Localité 6], ainsi qu'une observation poussée lors d'une visite de [Localité 4].

Nous ne porterons pas à votre responsabilité les observations et remarques effectuées sur l'agence de [Localité 6], considérant que cette agence issue de la société IPSANTE n'entre à la date de l'audit dans votre périmètre de responsabilité que depuis peu, bien que les non-conformités relevées sur cette agence soient aussi majeures.

Par contre, vous portez une grande responsabilité sur de nombreuses conformités relevées sur les agences d'[Localité 3] et de [Localité 4] issues de la société AMS dont vous étiez le garant depuis de nombreuses années et qui au-delà d'un non respect basique des BPDO et de la certification ISO auraient pu avoir des conséquences sur la pérennité même de ces agences, sans parler du risque pour la santé de nos patients.

Vous avez gravement failli dans votre rôle de management de vos pharmaciens en charge de l'application des procédures au sein des agences, preuve en est de la situation de l'agence d'[Localité 3].

Au-delà d'un manque avéré de supervision, vous n'avez pas veillé au respect

même minimum de l'application des BPDO dans cette agence :

- les dispositifs médicaux ou systèmes utilisés pour la dispensation d'O² n'ont pas été qualifiés avant leur mise en service.

- le process de retour des cuves O² n'est pas conforme aux bonnes pratiques d'hygiène : les cuves sont remplies directement au retour du domicile du

patient sans avoir au préalable été nettoyées et désinfectées. Ce non respect du process peut engendrer une contamination croisée et donc un risque pour la santé du patient et du collaborateur lui-même.

Vous n'avez pas veillé à l'harmonisation des pratiques en lien avec l'observance effective de la continuité pharmaceutique :

- les règles de nettoyage/désinfection ne sont pas communes à toutes les agences,

- vous ne vous êtes pas préoccupé de l'harmonisation des flocages sécurité des véhicules notamment issus du parc autos « ex AMS », garantissant la réglementation BPDO, code de la route et ADR (accord européen relatif au transport de matière dangereuse par route).

Preuve s'il en fallait une des conséquences de votre inaction, l'arrestation par les forces de l'ordre d'un de nos techniciens. En effet, le 10 mars 2017, un de nos techniciens livreur d'oxygène a été arrêté par la gendarmerie sur la route et son véhicule immobilisé car il n'arborait pas le pictogramme « matière comburante ». Or, vous aviez cosigné en tant qu'approbateur la procédure PCD BPDO 004 édition 3 en date du 28.11.2016 spécifiant ce point de réglementation. Vous n'avez manifestement pas suivi la mise en application de cette procédure. Au final, vous n'avez même pas pris le sujet et il a fallu que la directrice qualité, non en charge de cette problématique, réponde officiellement à la gendarmerie, car vous ne l'aviez pas fait.

Tout aussi grave et démontrant encore plus votre non prise en compte des enjeux liés à votre fonction, les non-conformités relevées au sein de l'agence de [Localité 4]. Il est à noter en préambule que cette agence est également votre lieu de travail, vous ne pouvez donc faire part d'inconvénient lié à une quelconque distance.

- Lors du fractionnement pour remplir les cuves, aucun périmètre de sécurité n'est formalisé, ce qui est contraire aux bonnes pratiques. Lors de l'observation par l'auditeur, un véhicule faisait tourner son moteur à proximité immédiate de la zone de fractionnement, ce qui est absolument interdit ; cet écart majeur démontre que les salariés en charge du fractionnement n'ont pas ou mal été sensibilisés par vous-même.

En outre, le fractionnement se fait porte du hangar attenant à la cuve ouvert, ce qui occasionne l'entrée de vapeur d'oxygène dans le hangar.

- Lors du fractionnement, le technicien ne portait pas de gants pour déplacer les cuves sales, il ne s'est pas lavé ni désinfecté les mains avant d'enfiler ses gants de protection contre le froid ou pour faire ses saisies sur son ordinateur. Comme mentionné précédemment, vous n'avez pas sensibilisé ni suffisamment formé les techniciens au BPDO, ce qui est totalement contraire aux pratiques de la profession.

2. Manquements graves à nos obligations vis-à-vis d'une ARS [Agence régionale de santé] :

Le 9 février 2017, notre entreprise a accusé réception d'un courrier de l'agence régionale de la santé de [Localité 5] nous enjoignant de lui communiquer un certain nombre de documents relatifs au changement de dénomination sociale de l'agence de [Localité 5]

Vous aviez bien évidemment la responsabilité de faire réponse de manière prioritaire à une autorité de tutelle qu'est l'ARS et la réconciliation'''' des documents demandés rentrait très largement dans vos attributions et vos compétences (statuts de l'entreprise mis à jour, informations sur votre équipe pharmaceutique').

L'ARS vous donnait 15 jours pour faire réponse, sachant que ce courrier faisait suite à un appel téléphonique que vous aviez reçu fin d'année 2016.

Or, en date du 23 avril 2017, soit 2 mois et demi après l'envoi du courrier, vous avez reçu le mail suivant de l'ARS Pays de Loire : « je reviens vers vous suite à notre courrier du 9 février 2017, resté sans réponse. Je vous remercie de bien vouloir me transmettre les documents demandés d'ici la fin du mois. A défaut, vous ferez l'objet d'une mise en demeure de régulariser la situation administrative de votre structure. »

Cette situation, si elle n'avait pas été résolue, aurait pu avoir des conséquences graves pour l'entreprise à savoir l'interdiction de dispenser de l'oxygène et donc la fin de l'activité.

Vous avez fait répondre la veille de votre départ en congés, sans en informer leresponsable du centre opérationnel Grand Ouest, qui durant votre absence a dû prendre l'initiative d'appeler l'ARS pour savoir si réponse avait été faite !

3. Manquements dans le cadre d'une obligation BPDO

Un audit ARS de l'agence de GENEVILLIERS réalisé le 3 mai 2017 a relevé une non-conformité majeure relevant de votre périmètre de responsabilité.

En effet, vous n'avez pas respecté les BPDO dans le cadre du remplacement d'un de vos pharmaciens durant un arrêt maladie du 16 mars au 7 avril 2017.

En effet, les BPDO (article 2.1.10) imposent une procédure bien précise de remplacement lorsqu'un pharmacien est absent. Vous n'avez d'une part pas respecté l'obligation d'informations de l'ARS sur cette absence et d'autre part vous avez remplacé le pharmacien absent par un de ses collègues qui étant déjà à 100% de son temps sur son agence ne pouvait réglementairement assurer ce remplacement, nous mettant en non-conformité majeure vis-à-vis de la réglementation.

Enfin, vous ne vous êtes pas assuré de la traçabilité de l'information sur les registres de remplacement, confortant cette non-conformité relevée par l'ARS.

Cette non-conformité, qualifiée de majeure par notre autorité de tutelle (plus haut niveau de gravité dans l'échelle des non conformités), ne renvoie par une image de maîtrise de nos process et peut avoir des conséquences graves sur la continuité de notre activité.

4. Manquements dans le suivi d'un dossier d'extension d'activité :

Vous avez fait preuve d'une très grande légèreté dans le dossier d'extension d'activité de l'agence de [Localité 7].

En effet, le changement de dénomination sociale de l'agence de [Localité 7] a occasionné tout un process de déclarations dans un premier temps à l'ARS puis une fois l'arrêté de l'ARS délivré à la CPAM pour obtention du conventionnement. Or, le temps de traitement de ce dossier a été particulièrement long ; en effet, le changement de dénomination sociale a eu lieu le 1 er septembre 2016 et la délivrance de l'arrêté de l'ARS a été signée le 18 avril 2017.

Même si vous n'êtes bien évidemment pas responsable du temps de traitement du dossier par la tutelle, votre responsabilité est engagée dans le non suivi de ce dossier dont vous connaissiez parfaitement les enjeux réglementaires et financiers.

En effet, vous avez reçu l'arrêté de l'ARS le 18 avril 2017. Suite à cette réception, il vous incombait de faire signer par le Président d'ELIVIE un courrier pour la CPAM ; ce courrier a été signé immédiatement et a été déposé sur votre bureau afin que vous puissiez adresser le dossier complet à la CPAM. Or, vous n'avez pas pris la mesure de l'urgence de la situation puisque le dossier a été retrouvé sur votre bureau !

Vous aviez le dossier complet entre vos mains dès le jeudi 20 avril 2017, et vous n'avez pas pris la peine de vous en occuper.

Les conséquences financières pour ELIVIE sont majeures puisque les seules FAE [Factures à établir] de l'agence de [Localité 7] représentent un montant de plus de 1,5 millions d'euros.

Compte tenu des divers éléments évoqués dans la présente, et malgré la gravité des faits qui vous sont reprochés, nous vous informons que nous avons décidé de ne retenir que le caractère de cause réelle à votre licenciement, prenant en considération votre ancienneté dans l'entreprise.

Votre licenciement revêtira le caractère de fautes simples.

Vous êtes dispensé d'effectuer votre préavis qui vous sera néanmoins rémunéré. »

M. [C] [X] soutient que son licenciement est dénué de toute cause réelle et sérieuse. Il soutient qu'il lui imputé des fautes qui n'étaient pas de sa responsabilité. Il indique à ce propos que la société entretient une confusion entre les fonctions de pharmacien responsable d'un site local et pharmacien responsable national.

2-1 Sur les fonctions exercées par M. [C] [X] à compter du 1er novembre 2016

A compter du 1er janvier 2012, il est confié à M. [X], en plus de sa mission de pharmacien responsable, la charge des «'méthodologies de la qualité en vue d'une mise en place pour certification de la norme ISO 9001, ainsi que le suivi et le maintien de cette certification. Le salaire est augmenté et une primes trimestrielles d'objectif est convenue.

Par avenant en date du 24 octobre 2016, à effet du 1er novembre 2016, M. [C] [X] a été engagé en qualité de pharmacien responsable national, poste créé suite à la fusion des sociétés AMS et IPSANTE et hors nomenclature.

La cour constate que la fiche de poste dont fait état l'avenant du 1er novembre 2016 n'a pas été fourni au salarié.

Il est remarqué que si le poste de pharmacien responsable national n'existe pas dans la classification de la convention collective, son statut cadre niveau V correspond à la définition suivante':

«'Niveau V : Cadre de direction

Les emplois de cadre de direction sont ceux auxquels sont attachés les notions d'administration, d'organisation et de direction s'exerçant au sein d'un service. Le titulaire bénéficie d'une grande autonomie de fonctionnement et d'une structure interne développée.

Le cadre de direction est responsable des résultats de l'entité qu'il dirige et pour laquelle il justifie d'une délégation de pouvoirs et de responsabilité totale ou partielle du chef d'entreprise. Il peut participer au comité de direction.

Les emplois de cadre de direction sont repartis :

- en emplois hiérarchisés : position direction ;

- en emplois hors grille : hors grille.

Principe de classement

Chaque emploi de l'entreprise doit faire l'objet d'un classement résultant de l'application de la grille visée à l'article 1er en fonction des critères de technicité, responsabilité, autonomie et formation minimale requise.

Le niveau de formation minimale correspond à la compétence optimale pour occuper le poste mais ne conditionne pas de façon stricte l'accès à l'emploi ni ne présume le droit à l'accès à l'emploi.'»

Ce qui signifie qu'il s'agit d'un poste à haute responsabilité.

Les parties s'accordent pour dire qu'en sa qualité de pharmacien responsable national, M. [C] [X] était chargé de coordonner l'activité des pharmaciens responsables de sites, lesquels étaient sous sa hiérarchie ( il a d'ailleurs effectué leur évaluation professionnelle).

M. [X] indique lui même dans un mail adressé le 21 décembre 2016 à M. [I] que la mise à jour des procédures était de son ressort. Il en est de même en ce qui concerne la mise aux normes des procédures BPDO, en lien avec le service qualité, dans un mail du 3 février 2017, ce qui est finalement cohérent.

Certains échanges de mail démontrent qu'il est demandé à M. [C] [X] de valider des propositions faites par le service qualité. Son niveau de responsabilité explique que le service qualité agisse ainsi.

M. [X] devait également coordonner les relations avec l'ensemble des tutelles impliquées dans l'élaboration réglementaire.

2-2 Au fond

Le grief n° 3 ne sera pas retenu, faute pour la société de rapporter la preuve de l'arrêt maladie de M. [H] alors que cela est mis en doute par son salarié ( et qu'il aurait été pourtant aisé de produire son arrêt maladie) et qu'il n'est nullement établi qu'il entrait dans ses fonctions d'exercer la mission de DRH.

Le grief n° 4 n'est pas établi. En effet, il ne peut être reproché à monsieur [X] de n'avoir pas été suffisamment diligent alors que l'arrêté de l'ARS a été pris le 18 octobre 2017, que le président de la société ELIVIE a signé les documents nécessaires le 20 avril 2017, la lettre de convocation à un entretien préalable étant du 21 avril 2016, étant précisé que la lettre de licenciement ne fait pas mention de l'absence de réactivité du salarié dans l'envoi à l'ARS de documents complémentaires comme souligné aux termes des écritures de la société.

En ce qui concerne le grief n°2, le courrier de l'ARS du 9 février 2017 sollicitant la production de divers documents pour la délivrance de l'autorisation de dispenser de l'oxygène médicale a été reçu par le siège de la société le 13 février 2017 ainsi que cela résulte du mail du 20 février de l'ARS à destination de M. [X], auquel était joint ledit courrier.

M. [X] établi qu'il a le jour même transféré le mail au pharmacien responsable de l'agence locale, M. [V], lequel a quitté la société le 9 mars 2017 ( ce dont il était informé lorsqu'il a transféré le mail). M. [V] a été remplacé par M. [G] le 13 mars 2017. Si on peut comprendre une période de flottement compte tenu du départ programmé de M. [V], compte tenu de l'importance pour la société d'obtenir l'autorisation de délivrance de dispenser de l'oxygène médicale, M [X] aurait dû, dès que son remplaçant a été embauché ( le 13 mars 2017), s'atteler à cette tâche. M. [X] a finalement envoyé les documents réclamés le 20 avril 2017, après une relance de l'ARS, le 13 avril 2017.

M. [X] a ainsi bien été négligent dans la gestion de ce dossier. Ce grief est retenu.

En ce qui concerne le grief n° 1, l'audit ayant été réalisé entre le 17 novembre 2016 et le 2 mars 2017, les faits ne sont pas prescrits.

Les griefs formulés à propos de l'agence de [Localité 4] ne peuvent être retenus, M'. [X] n'étant plus, à l'époque des faits reprochés, le pharmacien responsable de cette agence.

Pour le surplus, si chaque pharmacien est responsable de la mise en 'uvre, sur son site, de la procédure BPDO, il était de la responsabilité de M. [X] de procéder à un état des lieux des pratiques mises en 'uvre, de les apprécier, de rédiger des procédures communes à toutes les agences ( en lien avec le service qualité) et de vérifier, en sa qualité de supérieur hiérarchique, qu'elles étaient effectivement respectées par chaque pharmacien responsable.

L'exemple de l'agence d' [Localité 3], dont l'audit spécifique a mis en lumière de nombreux dysfonctionnements, démontre que cela n'a pas été le cas. Le salarié a ainsi failli a sa mission.

Il en va de même pour l'absence de mise en place de règles de nettoyage/désinfection harmonisées sur l'ensemble des agences ou de l'harmonisation des flocages sécurité des véhicules.

Il est ainsi établi que le salarié a multiplié les négligences dans l'exécution de ses responsabilités.

Le licenciement de M. [X] pour cause réelle et sérieuse est ainsi fondé. Le jugement est confirmé de ce chef et en ce qu'il a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes financières afférentes.

3-Sur la demande de rappel d'indemnité légale de licenciement

3-1-Sur la détermination du salaire de référence

Compte tenu du rappel de salaire pour 2016 ( proratisé) et des salaires déclarés à Pôle emploi sur la dernière année, il apparaît que le salaire mensuel de référence s'établit à la somme de 7.510,77 euros.

3-2-Sur le rappel d'indemnité légale de licenciement

Le salarié a une ancienneté de 9 ans, 8 mois et 10 jours au sein de la société.

Le salarié peut prétendre à 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté, outre une proratisation pour le surplus.

Le montant de l'indemnité se monte à la somme de 14.561,96 euros.

Il a perçu une somme de 12.499,89 euros de ce chef. Il lui reste dû la somme de 2.062,07 euros.

Le jugement est infirmé.

4-Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la perte de chance

M. [C] [X] s'est vu attribué gratuitement au plus 15000 actions de la société , le 12 mai 2016, sous la condition d'attribution définitive d'être toujours en fonction à la date du 30 juin 2018.

Le salarié ne faisait plus partie des effectifs de la société à cette date. Son licenciement étant intervenu pour cause réelle et sérieuse, M. [X] doit être débouté de sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte de chance.

Le jugement est confirmé.

5- Sur la remise des documents de fin de contrat.

Il convient d'ordonner la remise des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi conformes à la présente décision, celle-ci étant de droit. Néanmoins, il n'y a pas lieu d'ordonner une astreinte.

6- Sur les intérêts et leur capitalisation

Conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du code civil, les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et sur le présent arrêt pour les créances indemnitaires

Les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.

7- Sur les demandes accessoires

Le jugement est confirmé sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile.

Partie perdante, la société ELIVIE est condamnée aux dépens d'appel.

L'équité commande qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel au profit de M. [X]. Une somme de 2.000 euros lui est allouée de ce chef.

La société ELIVIE est déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant dans la limite de sa saisine,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a':

-dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et débouté le salarié de ses demandes pécuniaires subséquentes,

-débouté le salarié de sa demande au titre de la perte de chance,

- le salarié de sa demande de contrepartie obligatoire en salaire pour l'année 2017,

-condamné la société au paiement de sommes au titre des frais professionnels, l'attribution des tickets restaurants , le rappel de salaire pour précompte indu dans le solde de tout compte et les congés payés afférents

- sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau et y Ajoutant,

Dit sans effet la convention de forfait en jours,

Fixe le salaire mensuel de référence de M. [C] [X] à la somme de 7510,77 euros.

Condamne la société ELIVIE à payer à M. [C] [X] les sommes suivantes':

- 2.151,22 euros de rappel de salaire pour l'année 2014, outre celle de 215,12 euros au titre des congés payés afférents.

- 5.225,26 euros de rappel de salaire pour l'année 2015, outre celle de 522,52 euros au titre des congés payés afférents.

- 21.561,55 euros de rappel de salaire pour l'année 2016 outre celle de 2.156,15 euros au titre des congés payés afférents.

- 6.920,35 euros de rappel de salaire pour l'année 2017outre celle de 692,03 euros au titre des congés payés afférents.

- 10.955,35 euros au titre de la contrepartie obligatoire en salaire pour l'année 2016, outre celle de 1.995,53 euros au titre des congés payés afférents,

- 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée quotidienne hebdomadaire maximale de travail.

- 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la prohibition du travail dominical.

- 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives au repos quotidien,

- 2.062,07 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement,

- 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil

ORDONNE à la société ELIVIE de remettre à M. [C] [X] un certificat de travail, une attestation destinée à Pôle Emploi et des bulletins de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de un mois à compter de son prononcé, sans qu'une astreinte ne soit prononcée,

Déboute la société ELIVIE de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société ELIVIE aux dépens d'appel.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT