| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 12, 17 juin 2022, 18/09814

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 12

ARRÊT DU 17 Juin 2022

(n° , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 18/09814 ,N° RG 18/10093 et N° RG 21/00341 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6IOP

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 Juin 2018 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BOBIGNY RG n° 17/02187

APPELANTE

SAS [3]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Nelly JEAN-MARIE, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Melissa BENABOU, avocat au barreau de PARIS, toque : P0487

INTIMEE

URSSAF - [Localité 2]

Division des recours amiables et judiciaires

[Adresse 4]

[Adresse 4]

représentée par Mme [P] en vertu d'un pouvoir général

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 21 Avril 2022, en audience publique et double rapporteur, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Raoul CARBONARO, Président de chambre, et Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Raoul CARBONARO, Président de chambre

Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller

Monsieur Lionel LAFON, Conseiller

Greffier : Madame Joanna FABBY, lors des débats

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

-signé par Monsieur Raoul CARBONARO, Président, et par Madame Claire BECCAVIN, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur les appels interjetés respectivement par la S.A.S. [3] et par l'URSSAF [Localité 2] d'un jugement rendu le 8 juin 2018 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny dans un litige l'opposant à l'URSSAF [Localité 2].

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Les circonstances de la cause ayant été correctement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler que la S.A.S. [3] a fait l'objet d'une vérification de la comptabilité pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 ; que le 20 octobre 2016, l'URSSAF [Localité 2] adressait une lettre d'observations portant sur sept chefs de redressement et deux régularisations en faveur de la société ; que le 24 novembre 2016, la société a fait valoir ses observations et a contesté deux chefs de redressement, l'avantage en nature et la participation véhicule d'une part et les frais professionnels de repas d'affaire d'autre part ; que le 20 décembre 2016, l'URSSAF [Localité 2] a notifié à la société une mise en demeure à hauteur de 110 538 euros de cotisations et 16 017 euros de majorations de retard provisoires ; que le 20 janvier 2017, la S.A.S. [3] a saisi la commission de recours amiable d'un recours qui a été rejeté le 25 septembre 2017 ; que la S.A.S. [3] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale par déclaration enregistrée le 28 novembre 2017.

Par jugement en date du 8 juin 2018, le tribunal a :

- dit l'action de la S.A.S. [3] recevable ;

- dit celle-ci partiellement fondée ;

- confirmé le chef de redressement n° 6relatif à l'utilisation de la carte carburant sur le principe mais sur une assiette différente ;

- renvoyé l'URSSAF [Localité 2] à recalculer le chef de redressement n°6 sur la base retenue par le tribunal en limitant l'assiette de redressement au montant de ces prises de carburant marginales pour chacune des années concernées soit :

'en 2013, 10131 euros,

'en 2014, 7958 euros,

'en 2015, 62619 euros.

- dit que les majorations de retard devront être recalculées sur cette base ;

- confirmé le chef de redressement n°7 relatif aux frais de nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC) correspondant à un montant de 12 203 euros sera maintenu ainsi que les majorations de retard y afférentes;

- confirmé le chef de redressement n°9 dans son principe ;

- renvoyé l'URSSAF [Localité 2] à recalculer le chef de redressement n°9 retenu au titre de l'échantillonnage sur l'année 2014 sur la base d'une assiette ramenée à 3290,23 euros ;

- dit que les majorations de retard devront être recalculées sur cette base ;

- dit irrecevable la demande de remise de majorations de retard ;

- rappelé que la procédure est gratuite et sans frais ;

- rejeté toutes conclusions plus amples ou contraires ;

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement et ce pour toutes les dispositions du jugement.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu relativement au chef de redressement n° 6 relatif à l'utilisation de la carte carburant correspondant à un montant de 31 859 euros que l'assiette des cotisations n'est pas limitée au salaire proprement dit, mais inclut tous les avantages en espèces ou en nature alloués en contrepartie d'une prestation fournie, en relation avec le travail ou l'emploi occupé, dès lors qu'il n'est pas établi qu'ils sont versés en remboursement des frais exposés par le salarié pour l'exercice de sa profession. Il est constant que la S.A.S. [3] dispose de véhicules qu'elle met à disposition de certains de ses collaborateurs. En outre, une carte carburant leur est mise à disposition. Si la grande majorité des salariés respectent strictement les consignes internes données par l'entreprise, pour autant, d'autres ne les respectent pas, ce que ne conteste pas la société. Il appartenait dès lors à la société de vérifier le motif réel de ce non-respect et ce d'autant que dans son rappel des conditions d'utilisation des véhicules (4.7.2) il est précisé que « le collaborateur doit effectuer le plein du véhicule avec la carte carburant société la veille au du jour non travaillé (ex : vendredi soir). La société prend donc en charge la dépense ». La S.A.S. [3] ne produit pas ce type de justificatif pour expliquer les pleins effectués durant le week-end avec la carte carburant et ne démontre pas avoir mis en 'uvre une procédure de contrôle efficace pour s'assurer du respect de ses propres consignes. La S.A.S. [3] ne produit pas plus les justificatifs supposés être agrafés aux notes de frais.

Relativement au chef de redressement n°7 relatif aux frais de nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC) correspondant à un montant de 12203 euros, le tribunal a rappelé que l'assiette des cotisations n'est pas limitée au salaire proprement dit, mais inclut tous les avantages en espèces ou en, nature alloués en contrepartie d'une prestation fournie, en relation avec le travail ou l'emploi occupé, dès lors qu'il n'est pas établi qu'ils sont versés en remboursement des frais exposés par le salarié pour l'exercice de sa profession. En l'espèce, la S.A.S. [3] reconnaît ne pas être en mesure de justifier de l'utilisation professionnelle des lignes de téléphone de ses collaborateurs. Son argument selon lequel « les nouvelles offres d'abonnement rendent impossible la détermination d'un prorata usage professionnel/usage personnel, en fonction du temps et/ou de la quantité d'utilisation du forfait ou du montant d'abonnement » est inopérant. Il lui appartient soit de doter ses personnels d'une ligne 100% professionnelle soit de régler les cotisations découlant de l'absence de justificatif.

Relativement au chef de redressement n°9 relatif aux frais professionnels de repas sur la base d'une assiette pour l'année 2014 ramenée à 48 724 euros, le tribunal a relevé que s'il n'est pas contesté par l'URSSAF [Localité 2] que sur les 61 notes de frais de repas, les inspecteurs ont constaté 25 notes de frais correspondant à des invitations de collaborateurs au restaurant. La S.A.S. [3] produit un tableau Excel. Il a ajouté qu'il n'est pas aujourd'hui contesté par l'URSSAF [Localité 2] qu'elle justifie de la réalité des repas d'affaires, du nom et de la qualité des personnes présentes et du montant engagé outre l'indication d'élément permettant d'attester la réalité du repas d'affaires (date, numéro de document comptable justificatif). Or, l'URSSAF [Localité 2] invoque aujourd'hui le caractère régulier des repas pour lui dénier le caractère de frais professionnels, ce qui est remis en cause par le tableau Excel produit par la S.A.S. [3]. Celle-ci démontre le caractère exceptionnel de ces repas d'affaires outre le fait que ces frais sont engagés dans l'intérêt de l'entreprise et exposés en dehors de l'exercice normal de l'activité du salarié et sont justifiés par la mise en 'uvre des techniques de direction, d'organisation ou de gestion de l'entreprise et au développement de la politique commerciale de l'entreprise.

Le jugement a été notifié par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception remise le 30 juillet 2018 à la S.A.S. [3] qui en a interjeté appel par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception adressée le 9 août 2018 et le 30 juillet 2018 à l'URSSAF [Localité 2] qui en a interjeté appel par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception adressée le 30 août 2018. L'URSSAF [Localité 2] a réitéré sont appel par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception adressée le 17 décembre 2020.

Les dossiers respectivement enrôlés sous les numéros18/09814, 18/10093 et 21/00341 ont été joints sous le premier numéro.

Par conclusions écrites visées et développées oralement à l'audience par son avocat, la S.A.S. [3] demande à la cour de :

- infirmer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny du 8 juin 2018 en qu'il a confirmé le chef de redressement n° 6 de la lettre d'observations notifiée par l'URSSAF [Localité 2] en date du 20 octobre 2016 relatif à l'utilisation de la carte carburant à titre professionnel correspondant à un montant de 31 859 euros et le chef de redressement n° 7, relatif à la prise en charge des frais de NTIC correspondant à un montant de 12 203 euros ;

en conséquence :

- juger qu'elle est bien fondée à contester les chefs de redressement décidés par l'URSSAF [Localité 2] dans sa lettre d'observations en date du 20 octobre 2016 ;

à titre principal :

- juger que l'utilisation de la carte carburant est conforme aux règles juridiquement opposables posées par l'administration et ne constitue pas un avantage en nature, dès lors que son usage est resté strictement professionnel ;

- juger que les frais de NTIC pris en charge constituent bien des frais professionnels qui doivent être exclus de l'assiette des cotisations de sécurité sociale ;

- annuler le chef de redressement n° 6 de la lettre d'observations notifiée par l'URSSAF [Localité 2] en date du 20 octobre 2016, relatif à l'utilisation de la carte carburant à titre professionnel correspondant à un montant de 31 859 euros ;

- annuler le chef de redressement n° 7 de la lettre d'observations notifiée par l'URSSAF [Localité 2] en date du 20 octobre 2016, relatif à la prise en charge des frais de NTIC correspondant à un montant de 12 203 euros ;

- annuler la mise en demeure correspondante notifiée par l'URSSAF [Localité 2] en date du 20 décembre 2016, pour un montant au principal correspondant à l'annulation des chefs n° 6 et 7, soit 44 062 euros, et au titre des majorations de retard calculées sur le fondement des chefs de redressement susvisés (6 et 7), ainsi que la décision de la Commission de recours amiable du 25 septembre 2017 sur ces points ;

à titre subsidiaire :

- réduire le chef de redressement n°6 fondé sur l'utilisation de la carte carburant en tenant compte uniquement des prises de carburant injustifiées (réalisées un samedi ou un dimanche, en période d'absence, etc.), soit une assiette de 80 708 euros ;

- réduire le montant de la mise en demeure correspondante notifiée par l'URSSAF [Localité 2] en date du 20 décembre 2016 à de plus justes proportions ;

- annuler ou à tout le moins réduire les majorations de retard réclamées par l'URSSAF [Localité 2] sur le fondement des chefs de redressement n° 6 et 7 compte tenu de leur annulation ou de la réduction de leur quantum ;

- confirmer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny du 8 juin 2018 en ce qu'il a réduit l'assiette du chef de redressement n°9 retenue au titre de l'échantillonnage de 2015 à 3 290,23 euros ;

en conséquence :

- juger que les frais de repas d'affaires pris en charge par la société constituent des frais d'entreprise qui doivent être exclus de l'assiette des cotisations de sécurité sociale ;

- réduire le chef de redressement n° 9 de la lettre d'observations notifiée par l'URSSAF [Localité 2] en date du 20 octobre 2016, relatif notamment à la prise en charge des frais de repas, sur la base d'une assiette, pour l'année 2015, ramenée à 3 290,23 euros ;

- réduire le montant de la mise en demeure correspondante notifiée par l'URSSAF [Localité 2] en date du 20 décembre 2016 sur la base d'une assiette pour 2015 de 3 290,23 euros, et au titre des majorations de retard afférentes ;

en tout état de cause :

- juger que l'ensemble des conditions pour obtenir la remise de la totalité des majorations de retard de 5 %, sont réunies, et ordonner la remise de la totalité des majorations de retard de 5 % à hauteur de 5 527 euros ;

- ordonner l'annulation et le remboursement des majorations complémentaires de 0,4 % calculées sur les chefs de redressement annulés ou réduits, et qui seraient éventuellement dues par la société ;

- débouter l'URSSAF [Localité 2] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner l'URSSAF [Localité 2] à lui payer la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner l'URSSAF [Localité 2] aux entiers dépens.

La S.A.S. [3] expose concernant le chef de redressement n° 6 que la procédure interne mise en place par la société réserve l'usage de la carte carburant aux déplacements professionnels ; que cette procédure prévoyait, conformément à la circulaire du 19 août 2005 opposable à l'URSSAF, que le salarié devait effectuer le plein du véhicule avec la carte carburant la veille du jour non travaillé et effectuer le plein à sa charge le premier jour de reprise ; que c'est à tort que le tribunal a estimé que la société devait produire d'autres justificatifs pour expliquer les pleins effectués avec la carte carburant par les salariés durant le week-end ; que ces justificatifs ne résultent d'aucun texte ; que sa pratique est conforme aux exigences de l'administration et la prise en charge de la carte carburant ne peut constituer un avantage en nature soumis à charges sociales ; qu'en 2013, seulement 6,88 % du montant total de prises de carburant dans la société étaient effectuées, en 2013, le samedi ou le dimanche, en cas d'absence ou un lundi suivant une prise le vendredi ; que ce pourcentage était de 8,92 % en 2014 et de 8,21 % en 2015 ; que ce constat ne suffit pas à caractériser une utilisation privée ; que rien ne permet de remettre en cause l'utilisation strictement professionnelle des prises de carburant effectuées par ailleurs, qui représentent plus de 92 % du nombre de prises au total ; que d'ailleurs, la Q/R n° 75 de la circulaire du 19 août 2005 précitée ne préconise que le redressement du carburant identifié comme utilisé à titre privé, et non la remise en cause intégrale du forfait appliqué.

Concernant le chef de redressement n° 7, elle ajoute que les offres illimitées de téléphonie facturées de manière forfaitaire (et donc sans qu'une consommation privée n'influe sur le prix de l'abonnement téléphonique) rendent impossible la détermination d'un prorata usage professionnel/personnel en fonction du temps et/ou de la quantité d'utilisation du forfait ou du montant d'abonnement ; qu'ainsi, la preuve et la détermination du prorata usage professionnel/ personnel sont impossibles à effectuer.

S'agissant du chef de redressement n° 9, elle précise qu'il est démontré que les repas d'affaires (sur les 61 notes de frais, 25 correspondent à des invitations de collaborateurs au restaurant) ont bien un caractère exceptionnel ; qu'en pratique, le directeur d'agence partage un repas avec ses techniciens afin d'échanger sur les sujets relatifs à leur travail, pour une très large partie nomade du fait de leurs interventions pour démarcher des prospects ; que cette pratique est conforme aux exigences de l'administration et les repas constituent des frais d'entreprise qui ne sont pas soumis à charges sociales.

S'agissant des majorations de retard, la S.A.S. [3] expose avoir sollicité la remise gracieuse de l'ensemble des majorations de retard afférentes au redressement en cause, demande à laquelle ni l'URSSAF ni la Commission de recours amiable n'a répondu.

Par conclusions écrites visées et développées oralement à l'audience par son représentant, l'URSSAF [Localité 2] demande à la cour de :

- déclarer son appel recevable et bien fondé ;

- y faire droit :

sur le chef de redressement relatif à l'utilisation de la carte de carburant à titre professionnel (chef de redressement n° 6 : 31 859 euros)

- confirmer le jugement le jugement entrepris en ce qu'il a validé sur le principe le redressement sur les avantages en nature et participations,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a renvoyée à un recalcul du redressement sur la base d'une assiette rectifiée et dénuée de fondement ;

et statuant à nouveau,

- dire et juger bien fondé le redressement pour la somme totale en cotisations et contributions sociales de 31 859 euros ;

sur le chef de redressement relatif aux frais inhérents à l'utilisation des NITC (chef de redressement n° 7 : 12 203 euros)

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a validé ce chef de redressement, et, par voie de conséquence, condamner la société au paiement de ce chef de redressement ;

sur le chef de redressement relatif au frais professionnels non justifiés (chef de redressement n° 9 : 48 724 euros)

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a validé le principe du redressement ;

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a renvoyée à un recalcul du redressement sur la base d'une assiette minorée et dénuée de fondement ;

et statuant à nouveau,

- dire et juger bien fondé le redressement n° 9 pour la somme totale en cotisations et contributions sociales de 48 724 euros ;

sur la demande reconventionnelle en paiement :

dans la mesure où la S.A.S. [3] ne s'est toujours pas acquittée de l'intégralité des sommes mises à sa charge,

et ce faisant, à titre reconventionnel,

- condamner la S.A.S. [3] à lui payer la somme totale de 67 946 euros représentant 51 929 euros de cotisations et 16 017 euros de majorations de retard provisoires restant dues pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 ;

- pour le surplus, confirmer le jugement du Tribunal des affaires de sécurité sociale du 8 juin 2018

et à toutes fins utiles,

- débouter la S.A.S. [3] de ses plus amples moyens, fins et conclusions.

Elle expose relativement au chef de redressement n°6 qu'au regard de la situation décrite par la circulaire 2005-389 du 19 août 2005 dans sa question réponse n° 16, la procédure interne mise en place par la société n'est donc pas en conformité avec les préconisations puisque celle-ci ne prévoit pas la seule interdiction d'utiliser la carte carburant mais bien l'interdiction d'usage du véhicule à titre privé ; que, de plus, la doctrine a également aménagé le régime de la preuve, ces dérogations d'application stricte ne pouvant se concevoir au regard du principe général d'intégration prévu par l'article L 242-1 du code de sécurité sociale, que si l'employeur est en mesure de justifier de la prise en charge par le salarié du carburant privé ; que les inspecteurs ont bien relevé, lors du contrôle, que la société avait mis en place une procédure interne réservant l'utilisation de la carte carburant à un usage professionnel selon les modalités visées dans son point 4.7.2 dont les termes ont été énoncés plus avant ; que, dans les faits, les inspecteurs du recouvrement, ont relevé que la Société ne s'est aucunement assurée du bon respect de cette procédure interne ; qu'aucun justificatif n'a été fourni permettant de vérifier la prise d'essence par la carte société la veille du jour non travaillé (par exemple le vendredi soir) et la prise en charge, par collaborateur, le premier jour de sa reprise (par exemple le lundi matin), afin de démontrer la prise en charge, par le salarié, du carburant, les jours de repos ; que de même, aucun justificatif n'a été produit par la Société pour expliquer les pleins effectués durant le week-end avec cette même carte ; que les justificatifs supposés être agrafés aux notes de frais n'ont pas davantage été produits ; qu'enfin, la Société reconnaît elle -même, dans sa lettre en réponse aux observations du 24 novembre 2016, que le fait de réclamer des justificatifs auprès de ses collaborateurs n'était pas une pratique de l'entreprise et qu'après vérifications menées auprès de ses propres services, elle a relevé que des pleins avaient été effectués le week-end à hauteur de 9 % ; que si le fait d'imposer au salarié d'effectuer le plein avec une carte essence (le vendredi soir par exemple) et de le refaire le lundi matin à sa charge peut constituer un moyen de preuve suffisant de la prise en charge du carburant privé encore faut-il que ces consignes s'accompagnent de moyens de contrôle efficaces mis en 'uvre par la Société pour en vérifier la bonne application ; que le contrôle a permis d'établir que, dans les faits, la Société n'avait pas mis en 'uvre la procédure interne telle que définie plus haut, malgré le rappel des termes du Question Réponse n° 75 dans la procédure elle-même ; que, faute pour l'employeur de pourvoir justifier que ses salariés respectaient strictement ces consignes, cela entraîne de plein droit la revalorisation de l'avantage en nature sur la base du forfait au taux de 12 % du coût d'achat de l'ensemble des véhicules ; que l'argument tiré du caractère négligeable de ces prises de carburant effectuées hors situations de déplacements professionnels est inopérant dès lors qu'il ne repose sur aucune démonstration pertinente ; que l'étude ne tient pas compte de l'utilisation de la carte carburant par les salariés pendant les jours de repos autre que les week-end (congés de fin de semaine, congés payés principaux, jours fériés et jours RTT) ; que ne sont pas davantage prises en compte dans ce calcul, les absences, périodes de congés maladie ou de mises à pieds ; qu'enfin, la méthode de calcul retenue par la Société pour la valorisation de l'avantage en nature sur la base de cette étude n'est conforme ni aux textes, ni aux préconisations de la doctrine administrative ; que la Société n'apporte aucun élément permettant de vérifier la non prise en charge du carburant à titre privé ou la prise en charge, par les salariés eux -mêmes, du carburant privé ;

Que s'agissant du chef de redressement n°7, la S.A.S. [3] a reconnu ne pas être en mesure de justifier de l'utilisation professionnelle des lignes de téléphone de ses collaborateurs ; qu'elle reconnaît que l'utilisation professionnelle des forfaits téléphoniques ne pénalise en rien les salariés qui bénéficient de formules illimitées ; que malgré la validation de ce chef de redressement, le Tribunal a omis de condamner la société au paiement de ces sommes, alors que l'employeur n'a procédé au règlement que des redressements non contestés ;

Que s'agissant du chef de redressement n°9, les Inspecteurs du recouvrement ont constaté que la société prenait en charge de nombreux frais de repas sans les soumettre à cotisations alors que les situations relevées ne justifiaient pas leur exonération ; qu'il y avait des invitations au restaurant de collaborateurs à proximité de l'agence en l'absence de justificatifs tels la note de repas ou de transport ; que l'analyse des notes de repas démontrait, au contraire, que les invitations au restaurant présentaient un caractère régulier et que les frais n'étaient pas exposés en dehors de l'exercice normale de l'entreprise ; qu'en effet, la nature et la nécessité des échanges, telles que décrites par la société et retenues par le Tribunal de première instance, ne peuvent être considérés comme n'entrant pas dans l'activité normale de l'entreprise ; que, comme l'ont relevé les Inspecteurs du recouvrement « la récurrence et la régularité des invitations collaborateurs observées sur les notes de frais ne permettent pas de les considérer comme exceptionnelles » ; que le fait que les collaborateurs invités ne soient pas systématiquement les mêmes ne peut remettre en cause la régularité de cette pratique qui entre, comme le souligne le Tribunal de première instance, mais sans en tirer les conséquences qui s'imposent, dans la mise en 'uvre des techniques de direction, d'organisation ou de gestion de l'entreprise ; que ces invitations, en tant que technique de gestion des directeurs d'agence, rentrent donc bien dans le cadre de l'activité normale de l'entreprise.

Sur interpellation de la cour, la S.A.S. [3] a reconnu que la majorité des pièces présentées n'avaient pas été contradictoirement débattues lors du contrôle.

SUR CE,

Sur le chef de redressement n° 6 « Avantages en nature et participation véhicule : principe et évaluation »

En application de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en nature alloué en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations. S'agissant de la mise à disposition du salarié par l'employeur d'un véhicule, en l'absence de justificatif établissant que le véhicule est à un usage exclusivement professionnel, l'économie de frais réalisé par le salarié doit donner lieu à l'intégration dans l'assiette des cotisations et contributions sociales de l'avantage en nature. En application de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002, l'avantage en nature peut résulter de l'usage privé par le salarié d'un véhicule pour lequel il bénéficie d'une « mise à disposition permanente ». Au cas particulier, il n'est pas contesté par la cotisante qu'elle mettait à disposition de façon permanente de certains de ses salariés des véhicules automobiles et qu'elle évaluait, d'une manière qui n'est pas contestée l'organisme de sécurité sociale cet avantage en nature par d'un manière forfaitaire, soit 9 % du prix d'achat remisé du véhicule, ce mode de calcul ressortant du point 4.7.2 de la procédure interne de la société.

Outre la mise à disposition des véhicules, la société mettait à disposition de manière permanente des salariés, bénéficiant d'un véhicule, une « carte carburant » permettant la prise en charge par l'employeur des frais de carburant. Les parties divergent sur la preuve des modalités d'usage de cette carte, permettant ou non d'en établir l'usage à titre personnel par les salariés qui en bénéficiaient.

Il n'est pas contesté que la procédure interne de la société dans son point 4.7.2 précise :

« La société doit apporter la preuve de la prise en charge par le collaborateur du carburant consommé pour ses déplacements privés (utilisation pendant le week-end, jours fériés, congés payés, R.T.T). La méthode acceptée par la législation est la suivante :

- le collaborateur doit effectuer le plein du véhicule avec la carte de carburant société la veille du jour non travaillé (ex vendredi soir). La société prend donc en charge la dépense,

- le collaborateur effectue le plein à sa charge le 1er jour de reprise (ex : lundi matin) et joint le justificatif pour preuve de note de frais (soit au minimum un justificatif par semaine joint à sa note de frais mensuelle). Si le véhicule n'a pas été utilisé à titre privé, il doit être mentionné sur un document signé du collaborateur qui sera agrafé à sa note de frais « pas d'utilisation à titre privé (date à préciser ) »

Il n'est pas contesté que cette procédure correspond à celle de décrite dans la circulaire DSS/SDFSS/5B n°2005-389 du 19 août 2005, dont il est indiqué qu'elle peut constituer un moyen de preuve suffisant de la prise en charge par le salarié des frais de carburant engagés à titre personnel.

Dans la lettre d'observations du 20 octobre 2016, l'URSSAF [Localité 2] a relevé que cette procédure n'était en réalité pas mise en oeuvre par la société et a déduit de ce constat qu'elle ne rapportait pas la preuve de la prise en charge directe par les salariés du montant du carburant qu'ils dépensaient lorsqu'ils se servaient du véhicule mis à disposition pour leur usage personnel. L'organisme de sécurité sociale a donc réévalué l'assiette des avantages en nature et des participations à hauteur de 12% du prix d'achat TTC remisé pour tenir compte de la prise en charge du carburant.

Pour contester cette analyse, la société soutient qu'il appartient à l'appelante de rapporter la preuve de ce que les frais de carburant consommés par les salariés constituent un avantage en nature. Ce moyen est inopérant puisqu'il est acquis que le litige porte sur les frais de carburant consommés les week-end, jours fériés, congés payés, R.T.T des jours fériés, donc nécessairement à titre personnel.

La S.A.S. [3] soutient également que l'URSSAF [Localité 2] ne peut lui reprocher de ne pas avoir fourni les justificatifs établissant la mise en oeuvre de cette procédure : preuve du plein effectué la veille du jour férié aux frais de la société, preuve du plein effectué au 1er jour de la reprise aux frais du salarié) ou attestation de non utilisation durant la période intermédiaire entre deux utilisations professionnelles de la mise en oeuvre, car la production de ces documents n'est pas imposée par la circulaire précitée. Elle soutient que le seul fait qu'elle prescrive à ses salariés de respecter ce mode opératoire établit la preuve de la prise en charge par ces derniers des frais de carburant, qu'ils exposent à titre personnel. Mais ce moyen est sans fondement dans la mesure où la société ne peut sérieusement soutenir qu'elle imposait à ses salariés une obligation quant à la prise en charge sur leurs deniers propres des frais de carburant exposés à titre personnel, sans exercer de contrôle sur la mise en oeuvre de cette prétendue contrainte. Or, il n'est pas contesté par l'intimée qu'elle n'a produit lors du contrôle aucun des justificatifs prévus dans le cadre de la procédure interne qu'elle avait elle-même définie.

C'est à bon droit que l'URSSAF [Localité 2] a considéré que la société ne rapportait pas la preuve du fait que les salariés, titulaires de manière permanente d'une carte carburant au nom de l'employeur, prenaient en charge sur leurs deniers propres les frais de carburant qu'ils exposaient à titre personnel.

Le chef de redressement n° 6 est fondé et le jugement sera infirmé sur ce point

Sur le chef de redressement n°7 « frais professionnels limites d'exonération : frais inhérents à l'utilisation des NTIC »

L'artic1e L. 242-1 du code de la sécurité sociale pose le principe selon lequel, pour le calcul des cotisations sociales, sont considérées comme rémunération toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail et notamment les avantages en nature fournis par l'employeur ou par un tiers.

L'article 7 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif à la déduction des frais professionnels dispose toutefois que « les frais engagés par le travailleur salarié ou assimilé à des fins professionnelles, pour l'utilisation des outils issus des nouvelles technologies de l'information et de la communication qu'il possède, sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi conformément au contrat de travail. Les remboursements effectués par l'employeur doivent être justifiés par la réalité des dépenses professionnelles supportées par le travailleur salarié ou assimilé.

Lorsque l'employeur ne peut pas justifier la réalité des dépenses professionnelles supportée par le travailleur salarié ou assimilé, la part des frais professionnels est déterminée d'après la déclaration faite par le salarié évaluant le nombre d'heures à usage strictement professionnel, dans la limite de 50 % de l'usage total ».

Aussi résulte-t-il de ce qui précède que le salarié qui utilise les outils issus des nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC), qu'i1 possède à des fins professionnelles, peut être remboursé par son employeur des dépenses ainsi engagées à titre de frais professionnels sans que ces dépenses, dès lors qu'elles sont considérées comme justifiées, soient considérées comme des avantages en nature.

Aussi l'employeur peut déduire ces dépenses de l'assiette des cotisations sociales.

Lorsqu'il ne peut pas justifier de la réalité des dépenses professionnelles supportées par le salarié, la part des frais professionnels est déterminée d'après la déclaration faite par le salarié, évaluant le nombre d'heures à usage strictement professionnel, dans la limite de 50 % de l'usage total.

Le plafonnement de 50 % ne s'app1ique donc, conformément à l'arrêté du 25 juillet 2005, que lorsque l'employeur ne peut justifier du montant des frais réellement engagés au-delà. Dans l'hypothèse où l'usage est considéré comme étant supérieur à 50 %, il appartient à l'employeur de démontrer, au moyen de tous justificatifs probants qu'au-delà de cette quote-part, l'usage déclaré par le salarié demeure professionnel.

En l'espèce la S.A.S. [3] soutient que s'agissant d'abonnements téléphoniques permettant un usage illimité du téléphone, il n'est pas possible pour le salarié d'évaluer la quote-part de l'uti1isation de son téléphone portable relevant du travail de celle relevant de sa vie privée dès lors qu'il en fait un usage illimité.

Toutefois, et considérant qu'en dépit de la possibilité illimitée d'utiliser le téléphone, le salarié en fait un usage réel et donc quantifiable, et qu'ainsi il est possible qu'il évalue, sur la base d'un pourcentage, l'usage professionnel et l'usage privé, et le déclare à son employeur.

Ne satisfaisait pas à ces obligations fixées par les dispositions susvisées afin de bénéficier la déduction des frais, c`est à bon droit que l'URSSAF a considéré que seules 50 % de ces dépenses pouvaient être déduites de l'assiette des cotisations sociales.

En conséquence, le chef de redressement n°7 sera validé pour son entier montant, soit la somme de 12 203 euros, outre les majorations de retard correspondantes, soit 3 733 euros pour l'année 2013, 4 557 euros pour l'année 2014 et3 913 euros pour l'année 2015.

Sur le chef de redressement n° 9 « frais professionnels non justifiés - principes généraux - mise en oeuvre de la technique de l'échantillonnage »

En droit, il résulte de l'article L 242-1 alinéa 1 du Code de la sécurité sociale que : « pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ».

Il en résulte que sont soumises à cotisations les seules sommes ou avantages versés à des travailleurs par leur employeur.

Selon l'article 6 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, le montant de ces avantages est calculé d'après leur valeur réelle.

Il est prévu par la circulaire DSS 2003-7 du 7 janvier 2003 relative à la mise en oeuvre de l'arrêté du 10 décembre 2002 que sont exonérés de cotisations les « frais d'entreprise », c'est-à-dire les frais pris en charge par l'entreprise car relevant de son activité. Ces frais correspondent à des charges d'exploitation de l'entreprise et doivent remplir simultanément trois critères :

- caractère exceptionnel,

- exposés dans l'intérêt de l'entreprise,

- exposés en dehors de l'exercice normal de l'activité du travailleur salarié ou assimilé.

Pour constituer des frais d'entreprise, les dépenses engagées par le salarié ou les avantages bénéficiant à ce dernier doivent par ailleurs être justifiées par :

- l'accomplissement des obligations légales ou conventionnelles de l'entreprise,

- la mise en oeuvre des techniques de direction, d'organisation ou de gestion de l'entreprise,

- le développement de la politique commerciale de l'entreprise.

La circulaire susvisée prévoit notamment que doit être considéré comme des frais d'entreprise « l'avantage procuré au salarié eu égard à sa participation à des manifestations organisées dans le cadre de la politique commerciale de l'entreprise (réceptions, cocktails, etc...) alors que l'exercice normal de sa profession ne le prévoit pas ».

De même, elle admet que les dépenses engagées par le salarié ou prises en charge directement par l'employeur, à l'occasion de voyages d'affaires, voyages de stimulation, séminaires, etc., lesquels voyages devront être caractérisés par l'organisation et la mise en oeuvre d'un programme de travail et l'existence de sujétions pour le salarié alors que sa participation à ces voyages ne correspond pas à l'exercice normal de sa profession, sont considérés comme des frais d'entreprise. En revanche, la circulaire prévoit que lorsque le voyage est payé par l'employeur pour la famille, il ne peut être considéré comme un frais d'entreprise. Il est précisé enfin que « le remboursement ou la prise en charge des frais de voyages d'agrément constitue des éléments de rémunération devant être réintégrés dans l'assiette des cotisations ».

En l'espèce, la S.A.S. [3] soutient que 25 notes de frais de l'année 2015 correspondant à des invitations de collaborateurs au restaurant constituaient des dépenses ayant la qualité de frais d'entreprises.

Force est toutefois de relever qu'elle n'apporte, à l'appui de sa démonstration théorique, aucune pièce de nature à justifier que les frais de repas engagés ont un caractère exceptionnel ou qu'ils sont exposés en dehors de l'exercice normal de l'activité de l'entreprise.

En effet, et à l'inverse, elle défend une pratique institutionnalisée, en indiquant notamment qu'il s'agit d'une technique de direction classique, qui consiste à convier des collaborateurs de manière régulière à des déjeuners de travail, notamment, d`assurer un suivi de leur activité compte tenu de leur itinérance. Elle ajoute que : « La prise en charge de ces repas permet que les collaborateurs ne s'y soustraient pas et soient présents au même moment ». La cour relève que le même objectif peut être atteint par l'employeur dans l'exercice normal de son pouvoir de direction en convoquant les salariés concernés à une réunion.

Dans ces conditions, il convient de considérer que la S.A.S. [3] ne démontre pas que ces déjeuners avaient un caractère exceptionnel et qu'ils étaient exposés en dehors de 1'exercice normal de l'activité de l'entreprise.

N'établissant pas le caractère de frais d'entreprise, il convient de considérer que c'est à bon droit que l'URSSAF [Localité 2] a réintégré les frais exposés lors de ces déjeuners, non constitutifs de la totalité du chef de redressement n°9, dans l'assiette des cotisations.

En conséquence, et dès lors que le surplus des frais réintégrés n'est pas contesté par la S.A.S. [3], il convient de valider le chef de redressement n°9 pour son entier montant, soit la somme de 48 724 euros, soit 10 332 euros pour l'année 2013, 18 405 euros pour l'année 2014 et 19 997 euros pour l'année 2015 outre les majorations de retard correspondantes.

Sur les majorations de retard

En application de l'article R. 243-20 du code de la sécurité sociale, la remise des majorations de retard initiales peut être accordée aux cotisants dès lors que la totalité des cotisations, ayant donné lieu à application des majorations, a été payée.

Les dispositions de l'article R. 243-20 du même code ne prévoient la remise des majorations de retard complémentaires que lorsque les cotisations ont été acquittées dans le délai de trente jours qui suit la date limite d'exigibilité ou à titre exceptionnel, en cas d'événements présentant un caractère irrésistible et extérieur.

En l'espèce, il ressort des éléments du dossier que la S.A.S. [3] ne s'est pas acquittée du montant total du redressement opéré, mais uniquement de la somme de 58 609 euros, le 24 février 2017, correspondant aux seuls chefs de redressement non contestés.

Si la preuve de sa bonne foi ne doit effectivement plus être rapportée depuis le 11 juillet 2016, date à laquelle ce critère a été retiré des conditions de remise des majorations de retard, il lui appartenait toutefois, afin d'y prétendre, de payer la totalité des cotisations mises à sa charge, et ce bien qu'elle en contestait le bien-fondé.

Dans ces conditions, ne satisfaisant pas aux conditions des articles susvisés, elle sera déboutée de sa demande de remise des majorations de retard initiales et complémentaires.

La S.A.S. [3], succombant en cette instance, devra en supporter les dépens engagés depuis le 1er janvier 2019 et sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny du 8 juin 2018 (RG 17/2187 B) en ce qu'il a :

- validé le chef de redressement relatif aux frais inhérents à l'utilisation des NITC (chef de redressement n° 7 pour un montant de 12 203 euros, outre les majorations de retard correspondantes

- débouté la S.A.S. [3] de sa demande de remise des majorations de retard,

L'INFIRME pour le surplus ;

Et statuant à nouveau ;

VALIDE les chefs de redressement suivants notifié par l'URSSAF [Localité 2] à l'URSSAF [Localité 2] par une lettre d'observations du 20 octobre 2016 :

- le chef n°6 « Avantages en nature et participation véhicule : principe et évaluation », pour un montant de 31 859 euros, outre les majorations de retard correspondantes ;

- le chef n°9 « frais professionnels non justifiés - principes généraux-mises en oeuvre de la technique d'échantillonnage » pour un montant de 48 724 euros, outre les majorations de retard correspondantes,

Y ajoutant,

CONDAMNE la S.A.S. [3] à payer à l'URSSAF [Localité 2] la somme de 67 946 euros représentant 51 929 euros de cotisations et 16 017 euros de majorations de retard provisoires restant dues pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 ;

DÉBOUTE les parties de toutes leurs autres demandes ;

CONDAMNE la société [3] aux dépens de la procédure d'appel engagés depuis le 1er janvier 2019 et la déboute de sa demande au titre des frais irrépétibles.

La greffièreLe président