Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE
délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 2
ARRET DU 12 MAI 2022
(n° , 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/18050 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEPVE
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 16 Septembre 2021 - Président du TJ de PARIS - RG n° 21 / 54208
APPELANTE
S.A.S. SOCIETE DES GRANDS MAGASINS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
17 Rue Marbeuf
75008 PARIS
Représentée par Me Sandra OHANA de l'AARPI OHANA ZERHAT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050
Assistée de Me Raphaël FARACHE, avocat au barreau de PARIS
INTIMEE
S.A.R.L. 2KCA, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
1, Boulevard de l'Europe
68100 MULHOUSE
Défaillante, signifiée le 03.11.2021 à étude
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Mars 2022, en audience publique, les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Thomas RONDEAU, Conseiller, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre
Thomas RONDEAU, Conseiller,
Michèle CHOPIN, Conseillère,
Qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL
ARRÊT :
- RENDU PAR DÉFAUT
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffier, présent lors de la mise à disposition.
*****
EXPOSÉ DU LITIGE
Par acte sous seing privé en date du 24 octobre 2017, la société Snc Alta Mulhouse, aux droits de laquelle est venue la Société des Grands magasins, a donné à bail à la société SARL 2KCA un local à usage commercial portant sur un local identifié sous le numéro de cellule B5, d'une surface exploitée totale de 186 m², au sein du centre commercial Porte Jeune, dépendant d'un immeuble sis 1 boulevard de l'Europe, à Mulhouse.
Par acte du 18 février 2021, la société des Grands magasins a fait signifier à la société 2KCA un commandement visant la clause résolutoire de payer la somme de 156.251,16 euros suivant décompte et factures arrêtés au 31 mars 2021.
Le commandement de payer du 18 février 2021 est demeuré infructueux à son échéance.
Par acte du 21 avril 2021, la Société des Grands magasins a fait assigner la société 2KCA devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris aux fins de voir :
- constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail commercial liant les parties ;
- condamner la société 2KCA à lui payer une provision de 165.727,76 euros sur loyers impayés ou indemnités d'occupation, arrêtée au 30 juin 2021, outre une provision à titre d'indemnité d'occupation déterminée dans les conditions de son assignation ;
- dire acquis au bailleur le montant du dépôt de garantie ;
- voir ordonner son expulsion ;
- ordonner la séquestration des meubles garnissant le local loué dans les conditions décrites dans ses dernières écritures ;
- condamner la défenderesse à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Par ordonnance réputée contradictoire du 16 septembre 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris, a :
- dit n'y avoir lieu à référé ;
- condamné la Société des Grands magasins aux dépens ;
- rejeté la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
Le premier juge a en substance relevé que, alors que l'article 7.3.2.1 du bail stipule que le preneur devait remettre au bailleur le montant de son chiffre d'affaires servant de base de calcul du loyer, aucun document n'était produit sur ce point par le preneur, pas plus que de justification des charges et qu'au surplus, le commandement de payer ne comportait aucun décompte précis.
Par déclaration du 15 octobre 2021, la société des Grands magasins a relevé appel de cette décision.
Dans ses conclusions remises le 11 novembre 2021, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la Société des Grands magasins demande à la cour, au visa de l'article 1103 du code civil et de l'article 835 du code de procédure civile, de :
- infirmer dans toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 16 septembre 2021, et statuant à nouveau ;
- constater le jeu de la clause résolutoire à effet du 19 mars 2021 et ordonner en conséquence l'expulsion de la société 2KCA ainsi que celle de tous occupants de son chef, au besoin avec le concours de la force publique et l'aide d'un serrurier, du local à usage commercial situé au sein du centre commercial Porte Jeune à Mulhouse (68100), 1 boulevard de l'Europe ;
- condamner la société 2KCA à payer à titre principal, à titre provisionnel, à la Société des Grands magasins la somme totale de 187.321 euros TTC arrêtée au 8 novembre 2021 ;
- la condamner à lui payer à titre subsidiaire, à titre provisionnel, la somme totale de 121.636,06 euros TTC arrêtée au 8 novembre 2021;
- condamner la société 2KCA à payer à la Société des Grands magasins une indemnité d'occupation provisionnelle qui sera établie forfaitairement sur la base du loyer global de la dernière année en location, majoré de cent pour cent (100 %) prorata temporis et augmenté des charges et accessoires à compter du 19 mars 2021 jusqu'à reprise du local par la bailleresse ;
- ordonner la conservation du dépôt de garantie par la Société des Grands magasins ;
- condamner la société 2KCA à payer à la Société des Grands magasins la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la société 2KCA en tous les dépens, en ce compris les frais de délivrance de la présente assignation, de la notification éventuelle à créanciers inscrits et de la signification de l'ordonnance à intervenir ;
En toute hypothèse,
- condamner la société 2KCA à payer à la Société des Grands magasins la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile dans le cadre de la procédure d'appel.
La Société des Grands magasins soutient que :
- il est versé au débat le commandement de payer comprenant bien le décompte et les factures ; la société 2KCA était donc parfaitement en mesure de comprendre les sommes qui lui étaient réclamées ; les sommes visées par le commandement de payer n'ayant pas été réglées dans le délai du mois de la délivrance dudit commandement ;
- l'article 2.6.1 de la partie II du bail stipule que durant les trois premières années du bail, le montant du loyer sera égal à 6 % du chiffre d'affaires du preneur sur le local loué, aucun loyer de base n'étant dû ; les attestations du chiffre d'affaires pour les années 2017 et 2018 n'ont jamais été communiquées ; en l'état et en l'absence de communication, le bailleur était en droit de facturer le montant du loyer provisionnel prévu au bail, soit 18.000 euros HT HC par an, ce qu'il a fait ; le bailleur a d'ailleurs appliqué les stipulations du bail pour les années 2019 et 2020 pour lesquelles il a reçu les attestations de chiffre d'affaires ;
- pour 2021, le bail prévoit qu'à compter de la quatrième année, le loyer de base doit correspondre à la moyenne des loyers variables dus au titre du bail par le preneur, les trois premières années de celui-ci ;
- le montant des charges est donc bien justifié et dû, ce que d'ailleurs la société 2KCA n'a jamais contesté ;
- s'il devait perdurer une contestation sur certain montant, un commandement de payer visant la clause résolutoire resterait valable pour les sommes non contestées ;
- la bailleresse est bien fondée à demander, conformément aux dispositions de l'article 23.5 du bail, que la société 2KCA soit condamnée au paiement d'une indemnité d'occupation provisionnelle qui sera établie forfaitairement sur la base du loyer global de la dernière de location, majoré de cent pour cent (100 %) prorata temporis et augmenté des charges et accessoires jusqu'à reprise du local par la bailleresse ; elle est également bien fondée à demander au juge de dire, en application de l'article 8 du bail, que le montant total du dépôt de garantie lui restera acquis.
La société des Grands magasins a fait signifier la déclaration et ses conclusions à la société 2KCA par acte d'huissier de justice le 29 novembre 2021, qui n'a pas constitué avocat.
SUR CE LA COUR
A titre liminaire, il sera rappelé que l'intimée n'a pas constitué avocat et n'a donc pas régulièrement déposé des écritures devant la cour.
Il sera donc statué au seul vu des conclusions de l'appelante, étant rappelé qu'en l'absence de conclusions de l'intimée, celle-ci est réputée s'être appropriée les motifs du premier juge.
De surcroît, en application de l'article 472 alinéa 2 du code de procédure civile, la cour ne fera droit aux demandes que si elle les estime régulières, recevables et bien fondées.
L'article L. 145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail commercial prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement de payer demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
L'expulsion d'un locataire commercial devenu occupant sans droit ni titre en vertu du jeu d'une clause résolutoire de plein droit peut être demandée au juge des référés du tribunal judiciaire en application des dispositions de l'article 835 du code de procédure civile, dès lors que le maintien dans les lieux de cet occupant constitue un trouble manifestement illicite ou qu'à tout le moins l'obligation de libérer les lieux correspond dans cette hypothèse à une obligation non sérieusement contestable.
Il sera rappelé à cet égard :
- qu'un commandement de payer visant la clause résolutoire délivré pour une somme supérieure à la dette véritable reste valable pour la partie des sommes réclamées effectivement due ;
- qu'il n'appartient pas à la cour, statuant comme juge des référés, de prononcer la nullité d'un commandement de payer, sachant qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du magistrat des référés de prononcer une telle nullité ; que le juge des référés ne peut que déterminer si les éventuelles irrégularités, invoquées à l'encontre du commandement, sont susceptibles de constituer un moyen de contestation sérieuse l'empêchant de constater la résolution du bail.
En outre, aux termes des dispositions de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, allouer une provision au créancier.
En l'espèce, s'agissant de l'acquisition de la clause résolutoire, il y a lieu d'indiquer :
- qu'un commandement de payer a été délivré par acte d'huissier de justice du 18 février 2021, visant la clause résolutoire insérée au contrat, et réclamant la somme de 156.251,16 euros au titre de l'arriéré ;
- qu'il est constant que cette somme n'a pas été réglée dans le délai d'un mois à compter de la signification ;
- que le commandement était bien accompagné, ainsi que le précise l'acte, des décomptes et des factures correspondantes, faisant état en effet d'une somme due de 156.251,16 euros, étant précisé par l'appelante que la présence de deux décomptes s'explique par le changement de bailleur ;
- que, sur les sommes dues, s'agissant de la détermination du loyer, le contrat stipule, comme l'invoque à juste titre la SAS Société des Grands magasins, que si durant les trois premières années du bail le montant du loyer serait égal à 6 % du chiffre d'affaires du preneur, jamais la société locataire ne lui a communiqué les attestations de son chiffre d'affaires pour les années 2017 et 2018, de sorte qu'elle était légitime à appliquer le loyer provisionnel prévu soit 18.000 euros hors taxes par an, ce qu'elle a fait aux décomptes ;
- que, pour les années 2019 et 2020, le bailleur a aussi exactement pris en compte les chiffres d'affaires déclarés pour le calcul des 6 % (215.520,07 euros de CA pour 2019 et 179.122,56 euros de CA pour 2020), étant observé qu'il rappelle que, s'il a omis une régularisation de loyers après communication du chiffre d'affaires 2020 (surfacturation de 1.117,77 euros HT), il avait en 2019 sous facturé le montant par rapport aux sommes dues (sous facturation de 1.246,08 euros HT), ce qui permet de constater qu'au final, les sommes du décompte pour les années 2019 et 2020 correspondent bien à 6 % des chiffres d'affaires communiquées ;
- que, pour l'année 2021, le bail précise que le loyer de base correspondra à la moyenne des loyers variables dus les trois premières années, la société bailleresse rappelant que le montant finalement facturé a été inférieur à celui résultant de ce calcul (11.865,10 euros au lieu de 13.892,85 euros) ;
- que, relativement aux charges, la société appelante verse aux débats (sa pièce 16) le relevé individuel par répartition justifiant des montants dus ;
- que c'est à bon droit que la société appelante a donc réclamé la somme de 156.251,16 euros dans le commandement de payer, montant qui n'a pas été réglé dans le délai d'un mois.
Dans ces circonstances, il y a lieu d'infirmer la décision entreprise et de constater le jeu de la clause résolutoire au 19 mars 2021, avec toutes conséquences de droit, sauf à préciser :
- que la société appelante réclame une indemnité d'occupation provisionnelle égale au montant de la dernière année de location, majorée de 100 pour cent, en application de l'article 25.3 du contrat de bail ;
- qu'il s'agit d'une clause pénale, dont le montant peut donc être modéré par le juge du fond ;
- que certes, le pouvoir du juge du fond de modérer une clause pénale ne prive pas le juge des référés du pouvoir d'allouer une provision, au titre d'une telle clause pénale ;
- que cependant, en la présente espèce, cette clause pénale apparaît sérieusement susceptible d'être modérée par le juge du fond, compte tenu de son montant très élevé, représentant le double du dernier loyer, soit donc un avantage manifestement excessif pour le créancier ;
- que, dès lors, le montant de l'indemnité d'occupation provisionnel sera limité au montant de la dernière année de location, sans majoration ;
- qu'en revanche, il sera fait droit, à titre provisionnel, à la demande tendant à la conservation du dépôt de garantie formulée en application de l'article 8 du contrat, une telle clause, qui présente également le caractère d'une clause pénale, ne constituant pas pour autant un avantage manifestement excessif pour la société appelante.
Concernant les demandes de condamnations provisionnelles, il faut constater que la société appelante demande à titre principal la somme de 187.321 euros TTC et à titre subsidiaire la somme de 121.636,06 euros TTC, sommes arrêtées au 8 novembre 2021, la différence entre les deux décomptes (pièces 17 et 18) correspondant au doublement ou non de l'indemnité d'occupation provisionnelle.
Conformément à ce qu'a jugé la cour ci-avant, la condamnation provisionnelle de la bailleresse sera limitée, par infirmation de l'ordonnance, à la somme de 121.636,06 euros TTC, montant qui correspond à l'obligation non sérieusement contestable de paiement de la société intimée.
Enfin, il y a lieu d'infirmer la décision du premier juge sur les dépens et frais de première instance, de condamner l'intimée au titre des dépens et frais de première instance dans les conditions indiquées au dispositif, la preneuse étant également condamnée aux dépens d'appel et à indemniser l'appelante pour les frais exposés à hauteur d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile, le tout sans qu'il n'y ait lieu de préciser la teneur des dépens qui demeure fixé par les dispositions de l'article 695 du code de procédure civile, auxquelles la cour renvoie.
PAR CES MOTIFS
Infirme la décision entreprise ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Constate l'acquisition de la clause résolutoire du bail signé entre les parties à compter du 19 mars 2021 ;
Ordonne, à défaut de libération volontaire des lieux, l'expulsion de la SAS 2KCA et de tout occupant de son chef, dans les quinze jours à compter de la signification du présent arrêt, au besoin avec le concours de la force publique et d'un serrurier, du local à usage commercial situé au sein du centre commercial Porte Jeune à Mulhouse (68100), 1 boulevard de l'Europe ;
Dit qu'en cas de besoin, les meubles se trouvant sur les lieux seront remis aux frais de la personne expulsée dans un lieu désigné par elle et qu'à défaut, ils seront laissés sur place ou entreposés en un autre lieu approprié et décrit avec précision par l'huissier chargé de l'exécution, avec sommation à la personne expulsée d'avoir à les retirer dans le délai d'un mois non renouvelable à compter de la signification de l'acte, à l'expiration duquel il sera procédé à leur mise en vente aux enchères publiques, sur autorisation du juge de l'exécution, ce conformément à ce que prévoit le code des procédures civiles d'exécution ;
Condamne la SAS 2KCA à payer à titre provisionnel à la SAS Société des Grands magasins une indemnité d'occupation correspondant au montant des loyers de la dernière année de location augmenté des charges et accessoires, à compter du 19 mars 2021, jusqu'à reprise effective des lieux par la bailleresse ;
Condamne la SAS 2KCA à payer à titre provisionnel à la SAS Société des Grands magasins la somme totale de 121.636,06 euros TTC arrêtée au 8 novembre 2021 ;
Dit qu'à titre provisionnel, la SAS Société des Grands magasins pourra conserver le dépôt de garantie ;
Dit n'y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes de la SAS Société des Grands magasins ;
Condamne la SAS 2KCA à payer à la SAS Société des Grands magasins la somme de 2.000 euros au titre des frais de première instance et la somme de 1.000 euros au titre des frais d'appel en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SAS 2KCA aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LA PRESIDENTE
