| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 7, 28 janvier 2021, 18/10675

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7

ARRET DU 28 JANVIER 2021

(n° , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/10675 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6NOH

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Juillet 2018 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MELUN - RG n° F 17/00570

APPELANT

Monsieur [F] [O]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par Me Florian SIMONEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : C1048

INTIMEE

Association ADAPEI DE SEINE-ET-MARNE (ADAPEI 77)

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Sabine ARNAULD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2496

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Décembre 2020, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Hélène DELTORT, et Madame Bérénice HUMBOURG, Présidentes de chambre, chargées du rapport.

Ces magistrats, entendus en leur rapport, ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre,

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère.

Greffier, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

- CONTRADICTOIRE,

- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre, et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :

Selon contrat de travail à durée indéterminée du 31 juillet 2009, M. [O] a été engagé en qualité de directeur de la maison d'accueil La Joncherie par l'association Adapei 77, les relations contractuelles étant soumises à la convention collective des handicapés, établissements et services, médecins spécialisés de mars 1966.

En 2014, M. [O] a également eu pour mission de diriger l'établissement dit le [Adresse 5].

Par avenant au contrat du 2 janvier 2015, M. [O] a été nommé directeur de territoire Ars adultes.

Il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 31 août 2015 en vue d'une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement qui lui a été notifié le 21 septembre 2015 pour faute grave.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Melun le 8 janvier 2016 pour obtenir le paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement en date du 26 juillet 2018, le conseil de prud'hommes a :

- requalifié le licenciement de M. [O] en licenciement pour cause réelle et sérieuse;

- condamné l'Adapei 77 à payer à M. [O] les sommes suivantes :

* 39 509 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

* 36 905 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 9 877 euros au titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied ;

* 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [O] du surplus de ses demandes et l'Adapei 77 de sa demande reconventionnelle ;

- condamné l'Adapei 77 aux entiers dépens.

Pour statuer ainsi, le conseil a jugé que M. [O] n'avait commis aucune faute grave, sa bonne foi contractuelle n'apparaissait pas mise en défaut bien que ses agissements laissaient la possibilité à un employeur d'entrer en voie de sanction, là où dans une période plus sereine, ces mêmes faits n'auraient peut être pas conduit à un licenciement.

Il a ajouté qu'il n'apparaissait pas dans la procédure que les préférences sexuelles de M. [O] avaient pu jouer un rôle dans son licenciement.

Il a également relevé qu'aucun fait distinct du licenciement n'avait pu être qualifié de brutal ou vexatoire, M. [O] n'ayant pas été obligé de quitter son logement de fonction sur le champ.

Le 22 septembre 2018, M. [O] a interjeté appel du jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Selon ses écritures transmises par la voie électronique le 29 octobre 2020, M. [O] conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a constaté que son licenciement ne reposait pas sur une faute grave et quant aux condamnations prononcées à l'encontre de l'association Adapei 77, mais à l'infirmation pour le surplus et il demande à la cour de :

- juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

- annuler la mise à pied du 26 janvier 2015 ;

- condamner l'association Adapei à lui verser les sommes suivantes avec capitalisation des intérêts :

* 71 834 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

* 10 000 € à titre de réparation de son préjudice moral et de santé lié aux agissements de discrimination subis ;

* 10 000 € à titre de réparation de son préjudice moral et d'honorabilité subi à raison des conditions brutales et vexatoires ayant entouré son licenciement ;

* 23 760 € à titre de paiement des jours de repos dont il a été privé entre 2010 et 2015 ;

* 723 euros au titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied ;

* 5 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour conclure ainsi, M. [O] fait valoir que les éléments de preuve produits par l'association Adapei 77 sont manifestement irrecevables en raison d'un doute quant à leur authenticité et leur caractère officiel, que par ailleurs, son licenciement est abusif à de multiples égards en ce qu'il repose sur des manquements dénués de toute matérialité et en tout état de cause prescrits.

Sur les abus de confiance prétendus, le salarié soutient que les achats qui lui sont reprochés étaient de nature professionnelle et ont réalisés en toute transparence pour des montants mineurs, par des voies certes informelles mais par souci d'économie pour l'association ou pour pallier l'urgence d'une situation. Il précise, s'agissant du retrait de 450 euros dans la caisse de la Joncherie, qu'il n'était pas en congés à cette période et qu'il n'a pas fait preuve d'un manque de transparence en ce qu'il a immédiatement établi un document justifiant de son prélèvement et de la destination des fonds (achats de livres).

Sur les griefs généraux visés dans la lettre de licenciement, M. [O] indique que ces faits sont particulièrement imprécis, non datés et ne permettent aucun contrôle du juge.

Il conteste le détournement de la procédure de saisie sur salaire, en ce qu'il ne figurait pas dans la lettre de licenciement, ce fait étant par ailleurs inexistant.

Sur le comportement déloyal réitéré, invoqué pour la première fois en appel,il soutient qu'aucun des faits allégués n'est établi et qu'ils n'étaient pas visés dans la lettre de licenciement mais surtout que ces faits ont déjà été sanctionnés dans le cadre de la sanction disciplinaire du 26 janvier 2015.

M. [O] soutient que la procédure disciplinaire n'a pas été respectée en ce qu'il a été convoqué à un entretien préalable sept jours après avoir subi une mesure de mise à pied, ne pouvant de ce fait être licencié pour faute grave ultérieurement pour ces mêmes faits ; et que ce licenciement présentait manifestement un caractère économique déguisé, sans lien avec de réels manquements, plusieurs emplois ayant été supprimés.

S'agissant des autres demandes, M. [O] indique avoir subi des agissements de discrimination s'agissant notamment de son orientation sexuelle et de sa particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, ainsi qu'un préjudice spécifique consécutif aux conditions brutales et vexatoires du licenciement, précisant avoir été révoqué brutalement à son retour de vacances pour des faits parfaitement fallacieux et avoir fait l'objet de propos dégradants lors de cette procédure de nature à ternir son crédit et sa réputation.

Il sollicite par ailleurs le paiement des jours de repos prévus par la convention collective, compte tenu de la nature de ses fonctions et de son temps de travail sans horaire préalablement défini de 18 jours ouvrés de repos annuel afin de compenser sa charge de travail considérable durant l'année, ainsi que l'annulation de la sanction de mise à pied disciplinaire de trois jours de janvier 2015 en ce que cette sanction était parfaitement injustifiée et disproportionnée.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique du 3 novembre 2020, l'association Adapei 77 conclut à l'infirmation du jugement dans sa totalité et elle demande à la cour de :

- juger que les faits reprochés ne sont pas prescrits et sont constitutifs d'une faute grave,

- juger que le licenciement pour faute grave est justifié,

- rejeter toutes les demandes formées par M. [O],

- condamner M. [O] à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que les éléments de preuve produits sont valables, ceux-ci étant fondés sur des attestations de représentants légaux mais également sur des factures et attestations de retrait de caisse rédigées par M. [O], la liste des entrées et sorties du personnel qui démontre des erreurs dans le calcul des indemnités dues à son laxisme, les avances sur salaires, le rapport d'audit de 2014... alors que les témoignages produits par l'appelant émanent de salariés licenciés par l'association ou dont le contrat à durée déterminée a pris fin.

L'association ajoute que la gravité de la faute résulte de la malhonnêteté de M. [O] révélée par la soustraction répétée aux obligations de son contrat de travail exposant de ce fait l'employeur à des risques injustifiés. Elle invoque son comportement déloyal réitéré rendant impossible son maintien au regard de la gestion laxiste du personnel, notamment en ayant détourné la procédure de saisie sur son salaire, d'un certain favoritisme à l'égard de certains salariés et de manquements d'ordre managérial.

L'association soutient qu'elle a respecté la procédure disciplinaire et que le licenciement de M. [O] ne reposait nullement sur un motif économique.

Elle précise avoir seulement strictement appliqué les règles légales et conventionnelles relatives aux conditions de la rupture du contrat de travail en raison de la faute grave commise par M. [O].

Elle conteste toute discrimination à l'égard de M. [O].

S'agissant de la demande de paiement des jours de repos prévus par la convention collective, elle ajoute que M. [O] n'apporte nullement la preuve qu'il aurait été privé de certains jours de congés trimestriels alors qu'il organisait lui-même son emploi du temps.

Et en dernier lieu, sur la demande d'annulation de la sanction de mise à pied disciplinaire du 26 janvier 2015, elle affirme que la procédure disciplinaire ayant précédé la mise à pied a été respectée, que la sanction était justifiée et que la révélation tardive des fautes justifiait l'absence de prescription.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L'instruction a été déclarée close 4 novembre 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'annulation de la mise à pied du 26 janvier 2015

L'article L. 1333-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, que l'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction, qu'au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, et que si un doute subsiste, il profite au salarié.

M. [O] a été convoqué par lettre recommandée avec avis de réception du 29 décembre 2014 à un entretien préalable qui s'est tenu le 9 janvier 2015.

Par courrier du 26 janvier 2015, l'association Adapei 77 reproche à M. [O] d'avoir commis plusieurs erreurs ayant dû faire l'objet d'une régularisation immédiate par le service des ressources humaines afin d'éviter tout contentieux dans le domaine du paiement des heures supplémentaires, celles-ci ayant été payées au taux normal jusqu'en octobre 2014. Elle cite l'absence d'adéquation entre d'une part les paies et d'autre part, les contrats et les plannings, la maîtresse de la MAS (initiales non précisées) ayant perçu des indemnités pour dimanches et jours fériés sans aucune justification et une autre salariée ayant été rémunérée comme aide médico-psychologique sans justification du diplôme. Elle dénonce également le paiement d'avances sur salaires sans détermination d'un échéancier clair et précis alors que l'association ne les a pas recommandées. Elle a enfin rappelé la nécessité de respecter des règles précises en matière de gestion des ressources humaines et de liberté d'expression.

En l'espèce, l'association Adapei 77 se fonde sur un rapport d'audit réalisé à compter du 6 octobre 2014 qui a révélé différentes tâches non réalisées : rédactions d'avenants en cas de modification des fonctions ou de la durée du temps de travail, changement d'échelon non effectué avec un retard de 26 mois ou promotion non effectuée avec plus d'un an de retard, vérifications de diplôme, absence de contrat de travail...L'audit a ainsi révélé plusieurs non-conformités en matière de paie et de ressources humaines telles que des contrats non valides parce que refaits par la direction des ressources humaines mais jamais signés par les salariés et une absence d'équité entre les salariés, des contrats régularisés après le départ des salariés et des paies qui n'étaient pas cohérentes avec les contrats de travail (pièce n°11A). Cette pièce ne saurait être écartée des débats, son authenticité ne pouvant pas être mise en cause au seul motif qu'elle a été établie sur des documents word par la direction et qu'ils sont non datés et non signés. La pièce n°13, consistant en un récapitulatif des tâches non accomplies, ne fait que reprendre le contenu du rapport d'audit.

Par courriel du 3 décembre 2014, l'association Adapei 77 a été informée de la pratique des acomptes accordés en juillet 2014 mais non régularisés concernant des salariés de la Joncherie à concurrence de 200 € et de 400 €, pour lesquels des propositions d'échéanciers ont été formalisées (pièce n°11B).

M. [O] invoque la prescription des griefs invoqués par l'association. Si le rapport d'audit porte la date du 6 octobre 2014, date du début de sa réalisation ainsi que le confirme le courriel du 30 septembre 2014 de la directrice administrative et financière, la date à laquelle ce rapport a été remis à l'association est ignorée de sorte qu'elle ne justifie pas avoir eu communication de l'audit postérieurement au 29 octobre 2014. Il s'en déduit que les irrégularités ou les tâches non réalisées sont prescrites.

En revanche, l'information relative à la pratique des acomptes non régularisés a été portée à la connaissance de l'association Adapei 77 par courriel du 3 décembre 2014. Ces faits ne sont pas prescrits et justifient la sanction qui a été prononcée à l'encontre de M. [O]. Dès lors, la demande d'annulation est rejetée.

Sur l'absence de respect de la procédure disciplinaire sanctionnée par l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement

Il est constant que lorsque l'employeur notifie au salarié sa mise à pied et qu'il n'engage la procédure de licenciement que plusieurs jours après sans justifier d'aucun motif à ce délai, le juge peut en déduire que la mise à pied présente un caractère disciplinaire nonobstant sa qualification de mise à pied conservatoire, l'employeur ne pouvant sanctionner une nouvelle fois le salarié pour les mêmes faits en prononçant ultérieurement son licenciement. En revanche, la mise à pied doit être qualifiée de conservatoire, même si elle a été suivie de plusieurs jours après son prononcé de l'envoi d'une lettre de convocation à l'entretien préalable à un licenciement dans la mesure où ce délai est, dans l'intérêt même du salarié, un délai indispensable, compte tenu de la nécessité, pour l'employeur, de mener à bien les investigations sur les faits reprochés et de se déterminer sur la nécessité d'engager une procédure de licenciement pour faute grave.

Par courrier du 7 août 2015, l'association Adapei 77 a visé la gravité des agissements préjudiciables de M. [O] au bon fonctionnement de l'association, précisant que cela l'avait contrainte d'engager une procédure disciplinaire à son égard dans le cadre de laquelle il faisait l'objet d'une mise à pied conservatoire pendant le déroulement de la procédure, celle-ci devant prendre fin le jour du prononcé de la sanction.

Par courrier du 14 août 2015, l'association Adapei 77 a convoqué M. [O] à un entretien préalable à un éventuel licenciement devant se tenir le 31 août 2015.

Pour expliquer le délai entre la mise à pied conservatoire et l'engagement de la procédure de licenciement, l'association Adapei 77 expose que le 25 juillet 2015, Mme [V], comptable de l'établissement la Joncherie, a alerté la directrice adjointe et la directrice des affaires financières pour dénoncer les fautes commises par M. [O] et qu'elle a ensuite dû procéder à la vérification des faits dénoncés.

Dans ce courriel, Mme [V] précise qu'en juillet 2015, M. [O] a pris des espèces dans la caisse afin d'acheter des livres d'occasion pour la bibliothèque durant ses congés, laissant un justificatif du retrait, qu'elle s'est rendue compte lors de l'arrêté des comptes d'une différence de 50 € entre la somme prélevé et le fond de caisse, que toutefois, M. [O] a précisé qu'il n'avait pris que 400 € et non 450 € mais qu'il ferait l'arrêté de caisse à son retour et que l'écart serait rétabli.

Mme [V] précise avoir relaté à la directrice adjointe, qui n'était pas informée du retrait de cette somme, de plusieurs événements passés, à savoir le règlement par chèque en août 2014 de l'achat par M. [O] de meubles d'occasion pour la salle de bain de l'appartement de fonction pour une somme de 250 € mais sans justificatif du coût réel d'acquisition, l'attestation du vendeur mentionnant un prix différent, ainsi que de l'acquisition de tableaux en 2013 et 2014 auprès de Mme [H] pour lesquels elle avait pu constater que les attestations produites ne comportaient pas la même signature et dont l'une avait même été rédigée par M. [O] lui-même, tous les tableaux ayant été réglés par des chèques de l'association.

Enfin, elle a évoque le canapé d'occasion acheté par M. [O] 400 € sur le fondement d'une attestation également rédigée par M. [O] et d'un courrier de M. [E]. Elle indique avoir toujours rencontré des difficultés pour obtenir des justificatifs de sa part.

Mme [V] précise également que pour éviter à une salariée de se voir saisir son salaire par le biais d'un avis à tiers détenteur, M. [O] a accepté de procéder au versement du salaire sur le compte bancaire d'une amie de la salariée. Elle a précisé le nom de la salariée ainsi que le numéro du chèque.

Elle évoque également l'utilisation par M. [O] de la carte de carburant en dehors des heures de travail et d'astreinte, deux alertes lui ayant été envoyées par le magasin Intermarché, précisant qu'elle a interrogé l'interessé et lui a rappelé la règle.

Aux termes de ce courrier, l'association Adapei 77 a été contrainte de procéder à un examen de plusieurs règlements effectués par M. [O] au moyen de chèques de l'association depuis 2013 et des justificatifs produits. Ces pièces sont d'ailleurs produites dans le cadre de la présente procédure. Le délai de sept jours qui s'est écoulé entre la notification de la mise à pied conservatoire et l'engagement de la procédure de licenciement était donc indispensable pour permettre à l'employeur de mener à bien les investigations sur les faits reprochés et de se déterminer sur la nécessité d'engager une procédure de licenciement pour faute grave. Dès lors, la présente demande est rejetée.

Sur le licenciement pour faute grave et ses conséquences indemnitaires et salariales

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La faute grave qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur qui l'invoque, de rapporter la preuve de l'existence d'une faute grave.

Par courrier du 21 septembre 2015, l'association Adapei 77 a notifié à M. [O] son licenciement en raison de la commission de plusieurs abus de confiance constatés par la direction générale. Elle rappelle qu'aux termes du document unique de délégation définissant les délégations de pouvoirs, il n'a pas respecté ces dispositions, s'étant octroyé le droit d'acheter du mobilier de salle de bain pour son logement de fonction sans accord préalable de la direction générale mais après avoir affirmé à ses collaborateurs qu'il l'avait obtenu, en ayant produit deux fausses factures d'un montant de 450 €. Elle lui reproche également d'avoir acheté un canapé appartenant à son fils pour la somme de 400 € alors que cette acquisition n'était pas nécessaire pour la maison d'accueil spécialisée, ainsi que divers tableaux pour une somme de 1 535 €, d'avoir effectué un retrait de 450 € le 9 juillet 2015 dans la caisse de soutien d'aide aux familles, fait révélé dans le cadre du contrôle budgétaire et comptable, alors qu'il était en congé annuel. Elle lui fait également grief de ne pas avoir répondu aux diverses demandes du siège relativement à la gestion générale des établissements et de ne pas appliquer les procédures visant à rétablir la cohérence salariale, précisant que ses décisions, sanctionnées par le passé, ont été renouvelées et ont été coûteuses en terme de paix sociale et de motivation des collaborateurs. Elle précise que certains salariés ont exprimé leur souhait de ne plus travailler avec lui. Elle vise enfin la signature sans autorisation préalable de divers contrats et conventions de maintenance engageant la responsabilité du président de l'association.

La lettre fixe les limites du litige, ce dont il se déduit que les griefs invoqués par l'employeur uniquement dans ses écritures n'ont pas lieu d'être examinés.

Dans ses écritures, l'employeur rappelle les sanctions déjà prononcées à l'encontre de M. [O], celle évoqué ci-dessus mais également la mise à pied d'une journée prononcée en septembre 2014 pour avoir adressé une lettre en juin 2014 au tribunal d'instance en se faisant passer pour le directeur de l'association afin de contester le fondement d'une dette faisant l'objet d'une saisie de ses rémunérations.

M. [O] invoque la prescription des faits allégués au regard des dates auxquels les achats ont été effectué et il conteste leur anormalité.

Concernant l'usage des deniers, l'association Adapei 77 produit l'attestation rédigée par M. [O] le 9 juillet 2015 précisant effectuer un retrait de 400 € dans la caisse de soutien d'aide aux familles afin de l'utiliser en tout ou partie pour l'achat de livres d'occasion pour alimenter la bibliothèque professionnelle. Ce fait n'est pas prescrit, la procédure de licenciement ayant été engagée par courrier du 14 août 2015.

L'association Adapei 77 produit un courriel de Mme [V] dont M. [O] sollicite qu'il soit déclaré irrecevable.

Aucune cause d'irrecevabilité n'est invoquée par l'appelant. La mention d'une date manifestement erronée sur le document annexé au courriel n'est pas de nature à conduire la cour à l'écarter des débats, celui-ci portant la signature de Mme [V].

En l'espèce, Mme [V], comptable, précise qu'en réalité, il existait un écart de 50 € dans la caisse, sans toutefois pourvoir l'imputer à M. [O], et qu'elle a été informée par ce dernier le 13 juillet qu'il envisageait d'acheter les livres d'occasion sur les quais de Seine et fournirait des justificatifs à son retour.

La contestation élevée par M. [O] au sujet du caractère provisoire du document unique de délégation ne saurait prospérer, l'examen du document en question révélant qu'il s'agit de la version définitive et non du projet. Toutefois, l'association Adapei 77 ne démontre pas que ce document a été porté à sa connaissance, aucune pièce n'en attestant. Dès lors, l'association ne peut pas invoquer le point 4.3.11 prévoyant la validation de la direction administrative et financière pour le paiement des achats de fourniture, matériel et prestations annexes pour un coût inférieur ou égal à 5 000 €.

M. [O] précise avoir restitué cette somme le 27 juillet 2015 en présence de la directrice adjointe, n'ayant pas eu le temps de réaliser les achats prévus pendant ses congés. Cette affirmation n'est pas contestée par l'association.

En l'absence d'élément établissant que M. [O] devait préalablement obtenir la validation de la directrice administrative et financière pour procéder au retrait d'une somme de 400 € afin d'acquérir des livres d'occasion pour la bibliothèque, ce grief n'est donc pas établi.

S'agissant de l'achat de mobiliers pour la salle de bain du logement de fonction, M. [O] a certifié avoir réglé une somme de 250 € le 12 décembre 2014 alors que le vendeur précise avoir remis les meubles au salarié contre remise d'une somme de 200 € le 2 juin 2014. M. [O] ne peut pas invoquer la prescription de ce fait dès lors que l'association Adapei 77 justifie n'en avoir été informée que le 25 juillet 2015 et que la procédure de licenciement a été engagée le 14 août suivant. Or, M. [O] ne produit aucune pièce permettant d'expliquer la différence de 50 €. Ce fait est donc établi.

L'association Adapei 77 produit également l'attestation du 20 septembre 2013 d'une personne, dont le nom ne peut être identifié, qui précise avoir reçu une somme de 400 € pour un salon acquis en octobre 2011 à concurrence de 1 650 €. La facture d'acquisition du canapé produite par M. [O] mentionne que le canapé en question a été acquis par lui-même pour un prix de 1335,20 €. M. [O] ne peut pas invoquer la prescription de ce fait dès lors que l'association Adapei 77 justifie n'en avoir été informée que le 25 juillet 2015 et que la procédure de licenciement a été engagée le 14 août suivant. Or, M. [O] ne produit aucune pièce permettant d'expliquer les approximations concernant l'acquisition de ce canapé.

L'association Adapei 77 reproche également à M. [O] l'acquisition de tableaux à Mme [B] réalisée en novembre 2013 ainsi qu'en 2014 pour un montant de 1 535 € pour lesquels M. [O] a produit, pour attester de leur coût, différentes attestations comportant des écritures et des signatures différentes bien qu'étant censées être rédigées par la même personne. Lors de l'entretien préalable, M. [O] a précisé qu'en 2013, il avait effectivement rédigé l'une des attestations afin que les comptes soient validés par le commissaire aux comptes. De même que précédemment, ce fait n'est pas prescrit dans la mesure où l'association Adapei 77 n'a eu connaissance des circonstances de ces acquisitions que le 25 juillet 2015. Or, M. [O] ne peut pas valablement soutenir que ces acquisitions ont été réalisées de manière régulière alors que les pièces produites portent des signatures différentes et que l'une d'elle a été rédigée par lui-même ainsi qu'il le reconnaît. Or, M. [O] était parfaitement informé de la nécessité de produire des factures pour justifier des sommes engagées au nom de l'association. Ce fait est donc établi.

Sur les manquements commis dans le domaine managérial, l'association Adapei 77 se fonde sur l'attestation de Mme [A] qui n'atteste en rien de sa volonté de ne plus travailler avec M. [O] mais qui dénonce le comportement de Mme [V], comptable, qui a relevé les négligences du salarié. L'association Adapei 77 échoue donc à démontrer ce grief qui ne peut donc être retenu.

Au regard des avertissements préalablement notifiés à M. [O], dont l'attention avait donc été attirée sur la nécessité de respecter les règles afférentes au fonctionnement de l'association, les griefs relatés ci-dessus et qui sont matériellement établis constituent une violation des obligations du contrat de travail d'une gravité telle, au regard de la nature des responsabilités qu'il exerçait au sein d'une association, qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'association. Dès lors que la faute grave justifie son licenciement, le jugement est infirmé et M. [O] est débouté de ses demandes.

Le caractère économique du licenciement, tel qu'invoqué par M. [O] au regard de l'absence de remplacement d'un directeur parti à la retraite et d'un directeur licencié relatée par Mme [J], comptable retraitée depuis le mois de juillet 2015, ne saurait être retenu en l'absence d'élément précis concernant les événements relatés.

Sur la discrimination

L'article L. 1132-1 du code du travail précise qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Selon l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation ou identité sexuelle, son sexe ou son lieu de résidence, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

L'article L. 1134-1 du code du travail prévoit que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En l'espèce, M. [O] invoque des propos dégradants ou des allusions humiliantes ayant trait à son homosexualité présumée au regard de quatre témoignages de salariés.

Mme [Z] évoque les propos injurieux subis par M. [O] au regard de son orientation sexuelle. Ces propos sont très vagues et ne se réfèrent pas précisément à un événement en particulier.

Mme [A], secrétaire de direction, évoque les allusions de Mme [V] à la vie privée de M. [O] et à sa pseudo compagne, en l'espèce le compagnon de l'intéressé.

M. [I], qui ne fait qu'émettre des suppositions concernant l'attitude de M. [C], le directeur général, à l'égard de M. [O] dont il précise qu'il se doutait qu'il était homosexuel, ne peut être retenue, aucun fait précis n'étant rapporté. Celle de Mme [N] évoquant l'attitude du directeur général tendant à opposer les salariés les uns aux autres ne se réfère à aucun propos discriminatoire en lien avec la sexualité réelle ou supposée du salarié.

M. [O] ne peut pas soutenir que le directeur général l'a qualifé de 'malade' lors de l'entretien préalable, le compte-rendu de cet entretien rédigé par ses soins ne faisant alors aucune référence à son orientation sexuelle, mais à la grande fatigue exprimée par M. [O] au regard des missions exercées au sein de l'association.

Au regard de la seule attestation de Mme [A], M. [O] présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination.

Les sanctions prononcées à l'encontre de M. [O] ont toutes été validées ainsi que cela a été jugé ci-dessus par la cour d'appel. Par ailleurs, le salarié n'a pas contesté tous les avertissements qui lui ont été notifiés. Dès lors, l'association Adapei 77 démontre que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La demande est donc rejetée.

Sur le préjudice résultant des conditions vexatoires et brutales du licenciement

M. [O] invoque sa révocation brutale après son retour de vacances pour des faits fallacieux et les propos dégradants, la durée de la procédure de licenciement, soit quarante six jours ainsi que la demande de son employeur de quitter son logement alors qu'il disposait d'un préavis d'un mois.

L'article 4 de l'annexe I de la convention du 15 mars 1966, modifié par avenant n° 120 1979-02-01 agréé par arrêté du 16 mars 1979 JONC 30 mars 1979 mise à jour au 15 septembre 1976 dipose que lorsque le salarié est logé à titre gratuit ou moyennant participation locative, la jouissance du logement est nécessairement précaire et ne peut continuer au-delà du terme du contrat de travail dont elle est un accessoire, qu'en cas de rupture du contrat de travail, le droit à l'occupation des lieux cesse dès la rupture et qu'en cas de logement non meublé, un délai d'un mois est accordé au salarié pour effectuer son déménagement.

En l'espèce, le licenciement a été notifié à M. [O] le 21 septembre 2015 et l'association Adapei 77 justifie lui avoir accordé un délai jusqu'au 23 octobre 2015 pour quitter le logement de fonction. Dès lors, le délai d'un mois a été respecté.

Concernant la procédure de licenciement, l'association Adapei 77 a dû rechercher des pièces compte tenu des faits dénoncés fin juillet 2015 de sorte que le durée de la procédure est justifiée.

En conséquence, la demande d'indemnisation est rejetée.

Les propos dégradants durant la procédure de licenciement invoqués par M. [O] ne sont pas établis.

Sur le paiement des jours de repos

L'article 20.4 de la convention collective applicable dispose que conformément aux dispositions de l'accord de branche, le personnel d'encadrement non soumis à un horaire préalablement défini par l'employeur, du fait de la nature de son emploi et de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son temps de travail, bénéficie de jours de repos dans le cadre de l'article 4 de la loi du 13 juin 1998 et ajoute que dans chaque entreprise concernée, la détermination du nombre de jours de repos annuel fait l'objet d'une concertation avec le personnel visé, étant précisé qu'en aucun cas le nombre de jours ne peut être inférieur à 18 jours ouvrés.

L'association Adapei 77 reconnaît que l'article 17 de la convention prévoit le bénéfice de jours de congés supplémentaires en plus des congés payés annuels.

L'article 3.2 de l'annexe VI précise, concernant les cadres non soumis à horaire préalablement établi, que le cadre est responsable de l'aménagement de son temps de travail pour remplir la mission qui lui est confiée lorsque la spécificité de l'emploi l'exige, que l'autonomie et la souplesse nécessaires à l'exercice de la fonction excluent donc toute fixation d'horaires préalablement établis, et que ces dispositions ne sauraient faire obstacle à l'application des dispositions conventionnelles en matière de repos hebdomadaire, de congés et de durée hebdomadaire de travail en vigueur dans l'entreprise

Pour s'opposer à la demande en paiement de jours de congés supplémentaires non pris par M. [O] de 2011 à 2015, l'association Adapei 77 précise que M. [O] ne rapporte pas la preuve qu'il aurait été privé de certains jours de congés trimestriels, celui-ci étant responsable de l'organisation générale et de l'aménagement de son temps de travail.

M. [O] soutient que les jours de repos en question n'ont pas été rémunérés et il invoque sa charge de travail ainsi que son hébergement sur place. S'il vise plusieurs pièces, seule l'attestation de M. [R] est pertinente, un voisin ne pouvant pas attester de la charge de travail. La réalisation d'astreintes n'est pas contestée par l'association. Même si M. [O] disposait d'une autonomie et d'une souplesse pour organiser son temps de travail, l'association Adapei 77 ne justifie pas avoir pris des mesures afin de lui permettre de prendre ces jours de congés supplémentaires. Or, elle ne pouvait ignorer que M. [O] ne les prenait pas, ces jours n'ayant jamais été mentionnés sur les bulletins de paie émis par l'association elle-même. Dès lors, elle est redevable de la somme de 23 760 € bruts.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement en ce qu'il a :

- jugé que le licenciement de M. [O] était fondé sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné l'association Adapei 77 à lui payer les sommes suivantes :

* 39 509 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* 36 905 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 9 877 euros au titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied,

- rejeté la demande formée par M. [O] en paiement des jours de repos non pris entre 2010 et 2015 ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Et statuant à nouveau,

DIT que le licenciement de M. [F] [O] est fondé sur une faute grave ;

CONDAMNE l'association Adapei 77 à payer à M. [F] [O] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur par le conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé de l'arrêt pour celles à caractère indemnitaire, et avec capitalisation des intérêts :

- 23 760 € bruts au titre des jours de repos non pris entre 2010 et 2015,

- 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes ;

CONDAMNE l'association Adapei 77 au paiement des dépens d'appel.      

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE