Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE
délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 8
ARRET DU 15 JANVIER 2021
(n° 10 , 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/06303 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBXYT
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 30 Avril 2020 -Président du TC de PARIS - RG n° 2020010946
APPELANTES
Société GOOGLE IRELAND LIMITED, société de droit irlandais agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,
[Adresse 4],
[Adresse 4]
[Localité 10] (Irlande)
S.A.R.L. GOOGLE FRANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,
[Adresse 8]
[Localité 7]
Représentés par Me Bruno REGNIER de la SCP REGNIER - BEQUET - MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050
Assistés par Me Delphine MICHOT de la société CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J021
INTIMEES
SAS MAJORDOM' prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,
[Adresse 5]
[Localité 2]
SAS DIGITAL SOLUTIONS PROD prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,
[Adresse 1]
[Localité 3]
SAS AOWOA prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,
[Adresse 6]
[Adresse 6]
[Localité 9]
Représentés par Me François TEYTAUD de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125
Assistés par Me Olivier ITEANU, avocat au barreau de PARIS, toque : D1380
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 novembre 2020, en audience publique, les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Laure ALDEBERT, Conseiller, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Florence LAGEMI, Président,
Thomas VASSEUR, Conseiller,
Laure ALDEBERT, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Marie GOIN
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Florence LAGEMI,Président et par Marie GOIN, Greffier.
La société Google Ireland limited est une filiale de la société américaine Google LLC, qui commercialise le service Google Ads (anciennement Adwords), service publicitaire permettant à des annonceurs de faire apparaître par l'achat de mots clés des ' liens commerciaux' sur les pages des résultats affichés par le moteur de recherche Google en fonction des termes tapés par les internautes.
Les règles 'Google Ads' qui définissent les conditions dans lesquelles un annonceur peut diffuser de la publicité sur la plateforme Google, font partie des conditions générales du service auquel les annonceurs adhèrent au moment de l'ouverture de leur compte 'Google Ads'.
La société Google France est en charge d'une mission de service d'assistance de la clientèle française pour ce service.
Les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa exploitent un service de renseignements téléphoniques payants à partir d'un numéro surtaxé qui commence par le 118 attribué par l'ARCEP, à partir duquel elles proposent aux consommateurs de leur fournir par téléphone les coordonnées d'un particulier ou d'un professionnel et de les mettre en relation avec le numéro recherché.
Elles utilisent les services de publicité en ligne Google Ads pour promouvoir leur service et disposent d'un compte ouvert auprès de Google Ireland depuis plusieurs années.
Elles sont membres de l'Association Française du renseignement téléphonique (AFRT) qui regroupe les exploitants des services payants des renseignements téléphoniques à 6 chiffres en 118.
Ayant eu connaissance de procédés qui pouvaient tromper la vigilance des internautes pour les inciter à appeler un numéro 118 sans avoir conscience du coût facturé, Google a notifié à certaines sociétés opérant dans le secteur du service d'informations payantes, des refus d'annonces publicitaires et des suspensions de comptes pour non respect des règles Google Ads notamment à la rubrique 'déclarations trompeuses' ce qui a donné lieu à des contestations de la part des titulaires des comptes.
C'est dans ce contexte que la société Amadeus exploitant un numéro en 118 a déposé plainte en 2018 devant l'Autorité de la concurrence pour abus de position dominante mettant en cause les sociétés du groupe Google.
La société Gibmédia opérant dans le service d'informations payantes, a également déposé plainte en 2015 auprès de l'Autorité de la concurrence pour pratique abusive.
Par décision 19-MC-01 du 31 janvier 2019 (ci-après décision Amadeus) relative à la demande de mesures conservatoires de la société Amadeus, l'Autorité de la concurrence constatant une atteinte grave et immédiate à la plaignante, a prononcé des mesures conservatoires visant à la clarification des règles Google Ads applicables aux services payants des renseignements par voie electronique et à la mise en place d'une procédure de suspension des comptes des annonceurs prévoyant un avertissement formel et un préavis suffisant.
Le 11 septembre 2019, il a été publié, sur le site web de Google, l'annonce d'une modification au niveau mondial des règles Google Ads en vue de ne plus autoriser les publicités pour les services de renseignements téléphoniques, de transfert et d'enregistrement d'appels, précisant, en décembre 2019, que cette mesure ne s'appliquerait pas aux annonces pour les services d'annuaires en ligne.
Cette décision a entrainé la réaction de l'AFRT qui s'est plaint auprès de Google Ireland et Google France de la décision de priver une profession réglementée et reconnue par la loi, des services Google Ads dominant sur le marché de la publicité en ligne dont toutes les sociétés du renseignement utilisent les services pour leur visibilité.
A l'issue de différents échanges officiels par l'intermédiaire de leur conseil, la décision d'exclure des annonces publicitaires les services téléphoniques en 118 a été maintenue.
Toutefois, l'entrée en vigueur de l'annonce initialement prévue en décembre 2019 a été reportée au mois de mars 2020.
Dans l'affaire Gibmédia, l'Autorité de la concurrence a rendu sa décision 19-D-26 le 19 décembre 2019 au terme de laquelle elle a retenu la pertinence des griefs et considéré un abus de la part de Google, contraire aux règles des articles 102 du TFUE et L 420-2 du code de commerce justifiant d'infliger une amende de 150 000 000 euros aux entités Google concernées.
Estimant dans ce contexte que l'annonce de Google de modifier ses règles Google Ads leur interdisant l'accès aux services de publicité, constituait un abus de position dominante manifeste, contraire aux règles édictées par l'Autorité de la concurrence dans les décisions Amadeus et Gibmedia et un refus de vente prohibé au sens des dispositions de l'article 420-2 du code de commerce, les sociétés Majordom', Digital solutions prod, Premium audiotel, E-guide limited et Aowoa, autorisées à assigner en référé à heure indiquée pour l'audience du 6 mars 2020, en présence de l'AFRT, ont fait assigner les sociétés Google France et Google Ireland ltd à comparaître devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris par acte du 21 février 2020 aux fins d'obtenir, sur le fondement des articles 873 du code de procédure civile, le report de la mesure annoncée pour un délai de six mois.
L'audience a finalement été reportée au 22 avril 2020 et la règle litigieuse est entrée en vigueur le 30 mars 2020, ce qui a conduit les sociétés demanderesses à modifier leurs conclusions afin de demander non plus le report de la mesure contestée mais le rétablissement, sous astreinte, de la publication et de la diffusion des annonces pour leur service de renseignements téléphoniques dans l'attente d'une décision au fond du tribunal de commerce de Paris.
Par ordonnance du 30 avril 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a':
dit les défenderesses recevables en leur exception d'incompétence';
renvoyé les parties à mieux se pourvoir s'agissant des demandes d'E-guide limited';
dit n'y avoir lieu à statuer sur la fin de non-recevoir pour défaut d'intérêt à agir visant cette société';
déclaré la société Premium audiotel irrecevable pour défaut de qualité à agir';
débouté les défenderesses de leur demande de mise hors de cause de la société Google France';
ordonné aux sociétés Google Ireland limited et Google France, sous astreinte in solidum de 100.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la présente décision, pour une durée d'un mois à l'issue de laquelle il pourra de nouveau être fait droit, le rétablissement de la publication et de la diffusion des annonces en lien avec le service réglementé des renseignements téléphoniques, des comptes Google Ads des sociétés Majordom', Digital solutions prod et Aowoa telles qu'elles étaient diffusées avant la mesure d'exclusion appliquée par les défenderesses dans la nuit du 30 au 31 mars 2020';
dit que cette mesure de rétablissement intervient dans le cadre du contrat ayant lié ou liant chacune des parties avec la société Google au titre du service Google Ads et que les parties restent soumises au respect de ses dispositions';
donné acte aux sociétés Majordom', Digital solutions prod et Aowoa que le rétablissement ainsi ordonné, s'applique dans l'attente d'une décision au fond du tribunal statuant sur la validité de la mesure d'exclusion contestée, et qu'elles s'engagent à assigner au fond les sociétés Google Ireland limited et Google France dans un délai de deux mois à compter de la signification de la décision';
dit que faute pour les sociétés Majordom', Digital solutions prod et Aowoa de respecter cet engagement, les sociétés Google Ireland limited et Google France pourront reprendre la mise en 'uvre de la mesure de cessation de publication des annonces des demanderesses dès l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la signification de la décision';
rejeté les demandes des parties autres, plus amples ou contraires';
condamné les sociétés Google Ireland limited et Google France à payer in solidum aux demanderesses la somme de 7.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile';
condamné in solidum les société Google Irland limited et Google France aux dépens de l'instance.
Par déclaration en date du 12 mai 2020, les sociétés Google Ireland limited et Google France ont interjeté appel de cette décision en ce qu'elle a débouté la société Google France de sa demande de mise hors de cause, ordonné le rétablissement de la publication et de la diffusion des annonces en lien avec le service réglementé des renseignements téléphoniques des comptes Google Ads des sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa et les a condamnées à payer la somme de 7.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.
Par ordonnance du 25 juin 2020 rendue sur requête en interprétation des sociétés Majordom', Digital solutions prod et Aowoa, le président du tribunal de commerce a précisé qu'il fallait interpréter son ordonnance du 30 avril 2020 comme ordonnant aux sociétés Google Ireland et Google France le rétablissement, jusqu'à ce qu'un jugement prononcé par le tribunal de commerce de Paris statuant sur la validité de la mesure d'exclusion disputée intervienne, de la publication et de la diffusion des annonces en lien avec le service réglementé des renseignements téléphoniques des comptes Google Ads des sociétés Majordom', Digital solutions prod et Aowoa telles qu'elles étaient diffusées avant la mesure d'exlusion appliquée dans la nuit du 30 au 31 mars 2020 et que le délai d'un mois visé par l'ordonnance concernait l'astreinte.
Le 13 mai 2020, les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa ont été autorisées à rétablir la diffusion de leurs annonces en lien avec leurs services de renseignements téléphoniques.
Le 2 juin 2020 les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa ont assigné au fond Google Ireland et Google France en refus de vente discriminatoire et abus de position dominante devant le tribunal de commerce de Paris.
Depuis la date à laquelle le juge des référés a statué, la société Majordom' a cédé son numéro 118-818 à la société Digital Solutions Prod selon décision de l'ARCEP du 10 avril 2020.
Dans leurs dernières conclusions remises le 2 novembre 2020, auxquelles il est renvoyé s'agissant des moyens qui y sont développés, les appelantes demandent à la cour de :
infirmer l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 30 avril 2020 en ce qu'elle a débouté la société Google France de sa demande de mise hors de cause ;
et, statuant à nouveau,
prononcer la mise hors de cause de la société Google France ;
vu l'article 873 du code de procédure civile,
infirmer l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 30 avril 2020 en ce qu'elle leur a ordonné de rétablir la publication et de la diffusion des annonces en lien avec le service réglementé des renseignements téléphoniques des comptes Google Ads des sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa telles qu'elles étaient diffusées avant la mesure d'exclusion appliquée dans la nuit du 30 au 31 mars 2020 ;
et statuant à nouveau,
dire que les conditions de l'article 873 du code de procédure civile ne sont pas remplies et qu'il n'y a pas lieu à référé ;
débouter les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa de l'intégralité de leurs demandes ;
en tout état de cause,
infirmer l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 30 avril 2020 en ce qu'elle les a condamnées à payer in solidum aux sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa la somme de 7.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les a condamnées aux dépens ;
et, statuant à nouveau,
condamner les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa à leur verser la somme de 10.000 euros chacune en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
condamner les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa aux entiers dépens.
Dans leurs dernières conclusions remises le 5 novembre 2020, auxquelles il est renvoyé s'agissant des moyens qui y sont développés, les intimées demandent à la cour, au visa des articles 873 du code de procédure civile et L. 420-2 du code de commerce et de la décision de l'Autorité de la concurrence du 19 décembre 2019 n°19-D-26, de :
confirmer les ordonnances de référé du président du tribunal de commerce de Paris rendues les 30 avril 2020 et 25 juin 2020 en toutes leurs dispositions notamment en ce que le président a :
débouté les sociétés Google France et Google Ireland limited de leur demande de mise hors de cause de la société Google France,
ordonné à Google France et Google Ireland limited le rétablissement jusqu'à ce qu'un jugement prononcé par le tribunal de commerce de Paris statuant sur la validité de la mesure d'exclusion disputée intervienne, de la publication et de la diffusion des annonces en lien avec le service règlementé des renseignements téléphoniques, de leurs comptes Google Ads telles qu'elles étaient diffusées avant la mesure d'exclusion appliquée par les sociétés Google France et Google Ireland limited dans la nuit du 30 au 31 mars 2020,
ordonné que cette mesure de rétablissement des comptes et annonces, s'applique sous astreinte in solidum de 100.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de l'ordonnance de référé du 30 avril 2020, pour une durée d'un mois à l'issue de la laquelle il pourra de nouveau être fait droit ;
condamné les sociétés Google France et Google Ireland à leur payer in solidum la somme de 1.000 euros chacune sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
en tout état de cause,
débouter les sociétés Google France et Google Ireland limited de la totalité de leurs demandes ;
condamner in solidum les sociétés Google France et Google Ireland limited au paiement de la somme de 20.000 euros respectivement à leur profit au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître François Teytaud dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.
A l'audience du 19 novembre 2020, fixée pour les plaidoiries, l'ordonnance de clôture initialement rendue le 12 novembre 2020, a été révoquée afin d'admettre aux débats une ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris le 13 novembre 2020, produite par les sociétés appelantes. La procédure a été à nouveau clôturée, à cette audience, sans opposition des parties et avant l'ouverture des débats.
SUR CE LA COUR
Sur la demande de confirmation de l'ordonnance du 25 juin 2020
Les sociétés intimées qui sollicitent la confirmation de l'ordonnance interprétative du 25 juin 2020, ne justifient pas d'un appel interjeté à l'encontre de cette décision.
Il ne peut, dans ces conditions, être statué sur cette demande.
Sur la demande de mise hors de cause de la société Google France
Les sociétés Google font valoir en substance que la société Google France doit être mise hors de cause n'ayant aucun contrôle sur l'annonce litigieuse qui relève des relations contractuelles passées avec la société Google Ireland seulement.
Les sociétés intimées approuvent la motivation retenue par le premier juge selon laquelle la société Google France, seule société à intervenir légalement en France et à développer l'activité du groupe Google sur le territoire national, est présentée aux yeux du public français comme étant le gestionnaire des liens sponsorisés et qu'elle se comporte comme responsable sur le territoire français de l'activité publicitaire du site Internet Google France, ce que la jurisprudence y compris la cour d'appel de Paris a déjà retenu dans un litige relatif aux règles Adwords.
En l'espèce, les intimées n'établissent pas concrétement en quoi la société Google France qui assure la promotion des services de publicité Google Ads en France, est impliquée dans la relation commerciale litigieuse conclue avec la société Google Ireland qui exploite en Europe le service Google Ads et contracte exclusivement avec les annonceurs. De ce fait, la société Google Ireland est seule compétente pour traiter toute question et réclamation liée au fonctionnement du service Google Ads, objet du litige, et satisfaire, le cas échéant, aux mesures conservatoires demandées qui tendent au rétablissement forcé dudit service.
Il s'ensuit que la décision sera infirmée de ce chef et la société Google France sera mise hors de cause.
Pour la suite des débats la société Google Ireland sera désignée ci après Google.
Sur les conditions du référé
L'article 873, alinéa 1, du code de procédure civile dispose que le président du tribunal de commerce peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Cet article permet de solliciter, du juge des référés, des mesures conservatoires pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite, les deux conditions étant alternatives.
Sur le trouble manifestement illicite
Sur le grief tiré du non respect des décisions de l'Autorité de la concurrence
Selon Google, la nouvelle règle Google Ads de ne plus diffuser au niveau mondial de publicité pour les services de renseignements téléphoniques est une décision qui lui appartient, motivée par les abus récurrents dans les pratiques trompeuses relevées par les consommateurs, la presse et l'enquête de la DGCCRF; elle indique que contrairement à ce que le premier juge a retenu, il n'entrait pas dans sa compétence de s'immiscer dans la relation contractuelle et d'ordonner la poursuite forcée des conditions du contrat dans ce contexte dés lors que la mesure prend en compte les critiques formulées à son encontre par l'Autorité de la concurrence le 31 janvier 2019 dans la décision Amadeus.
En réponse, les intimées estiment, comme le premier juge l'a retenu à l'appui de la décision Amadeus de l'Autorité de la concurrence, qu'en prenant la décision de modifier les règles Google Ads et d'exclure les services de renseignements téléphoniques du service Google Ads, la société Google qui détient sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches une position dominante, contrevient délibérement aux mesures qui lui sont imposées en France par l'Autorité de la concurrence constituant une violation manifeste de ses obligations qui justifie de surseoir à l'application de cette modification.
***
Il convient au préalable de rappler les termes des décisions (Amadeus et Gibmédia) rendues par l'Autorité de la concurrence sur lesquelles se fondent les intimées pour établir le comportement manifestement illicite de Google à l'appui de leur demande de rétablissement des comptes Google Ads.
Par décision en date du 31 janvier 2019 n°19-MC-01 (décision Amadeus) suite à une plainte et à une demande de mesures conservatoires déposées le 4 mai 2018 par la société Amadeus, exploitant un numéro en 118, qui reprochait à Google d'avoir suspendu certains de ses comptes Google Ads en janvier 2018 au motif ' Déclarations trompeuses', puis, après la réactivation de ces derniers en mars 2018, refusé la plupart de ses annonces publicitaires, l'Autorité de la concurrence a considéré que le comportement de Google vis-à-vis d'Amadeus était susceptible de caractériser une rupture brutale des relations commerciales avec cette société dans des conditions qui n'étaient pas objectives et transparentes et étaient susceptibles d'être regardées comme discriminatoires par rapport à d'autres fournisseurs de services payants de renseignements téléphoniques en 118.
L'Autorité de la concurrence a constaté, en l'état de l'instruction, un manque de transparence et d'objectivité dans l'application et dans la définition des règles Google Ads invoquées par Google relative à la « Vente d'articles gratuits » et plus généralement les règles de la section « Déclarations trompeuses ».
Par ailleurs, l'Autorité de la concurrence a considéré que le comportement de Google vis-à-vis d'Amadeus était susceptible d'être regardé comme discriminatoire par rapport à d'autres fournisseurs de services payants de renseignements téléphoniques en 118. Ce constat était fondé, notamment, sur le fait que les fournisseurs de services de renseignements par voie electronique ont été en mesure de diffuser des annonces via Google Ads alors même que ces annonces rédigées par Amadeus, en des termes identiques, étaient refusées.
Elle a retenu que ces pratiques sont susceptibles d'avoir produit des effets anticoncurrentiels dès lors que, d'une part, le service Google Ads revêt une importance significative dans la concurrence entre fourniseurs de services de renseignements téléphoniques et, d'autre part, qu'Amadeus a produit des éléments démontrant que les suspensions des comptes ont eu des effets très significatifs sur son volume d'appels, son chiffre d'affaires et sa profitabilité.
Elle a en conséquence prononcé un certain nombre de mesures conservatoires à l'encontre de Google dans l'attente de l'issue de l'instruction au fond, et lui a notamment demandé de clarifier les règles Google Ads applicables aux services payants de renseignements par voie électronique et de mettre en place une procédure de suspension des comptes des annonceurs prévoyant un avertissement formel et un préavis suffisant.
Il ressort de la décision n°19 -D-26 du 19/12/2019 (décision Gibmedia) que sur une plainte déposée par la société Gibmedia en 2015, société qui édite plusieurs sites d'informations payants dont des sites d'annuaires, de météo dont Google a suspendu à plusieurs reprises les comptes Google Ads pour différents motifs de violation des règles sur les pratiques 'Facturation douteuse', ' sécurité des utilisateurs', ' ventes d'articles gratuits', ' promotions indignes de confiance', l'instruction menée a conduit à la notification d'un grief portant sur la mise en oeuvre non transparente, non objective et discriminatoire des règles de service de publicité en ligne liéee aux recherches Googe Ads.
L'Autorité a retenu que sur le marché français de la publicité en ligne liée aux recherches, Google détient une position dominante qui présente, à bien des égards, des caractéristiques extraordinaires, faisant observer que 'Google génère via son service Google Search plus de 90% des requêtes des internautes français' (§321 de la décision).
Elle indique 'en conclusion le caractère 'extraordinaire' de la position dominante de la plateforme Google Ads de Google lui confère une responsabilité particulière vis-à-vis des utilisateurs et des annonceurs. Dans le double objectif que, d'une part, les utilisateurs ne soient pas exposés à des sites susceptibles de porter atteinte à leurs intérêts et, d'autre part, que les marchés aval des annonceurs ne voient pas la concurrence perturbée en leur sein, Google doit édicter et appliquer les règles d'accès et de maintien à sa plateforme publicitaire de manière objective, transparente et non-discriminatoire' (§342 de la décision).
Selon la décision, les règles poursuivent l'objectif d'empêcher l'exposition des internautes à des sites malveillants qui peuvent porter atteinte à leurs intérêts. L'édiction de telles règles n'est en rien critiquable dans son principe. Toutefois, les règles en cause doivent être définies et appliquées de manière objective, transparente et non discriminatoire.
Dans la situation soumise à son examen l'Autorité a considéré que Google avait utilisé ce pouvoir discrétionnaire de manière aléatoire et inéquitable en établissant des différences de traitement entre des opérateurs similaires et en adoptant à l'égard des mêmes annonceurs, des revirement de positions renforçant l'opacité des règles, qui avait pour effet de perturber le fonctionnement de la concurrence sur les marchés aval sur lesquels les annonceurs opèrent.
Elle a en conséquence infligé des sanctions aux entités Google concernées par la pratique dont une sanction pécuniaire de 150 000 000 euros.
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En l'espèce, les intimées reprochent à la société Google Ireland d'avoir enfreint les mesures ordonnées par l'Autorité de la concurrence en ayant décidé d'exclure de manière arbitraire et unilatérale les sociétés de renseignements téléphoniques du service de publicité Google Ads constituant, selon elles, un trouble manifestement illicite qui leur cause un dommage imminent, ce que le premier juge a retenu en se fondant sur la décision Amadeus du 31 janvier 2019 n°19-MC-01 .
A cet égard, elles font valoir que l'annonce publiée par voie d'affichage public sans indiquer exactement à quelle date elle entrerait en vigueur ni aucun motif, traitant différemment les services des renseignements d'annuaires en ligne qui fournissent des services comparables et interviennent sur le même marché, est une annonce imprécise, opaque et discriminatoire contraire aux injonctions de l'Autorité de la concurrence qui justifie la décision de suspendre son application.
Elles ajoutent que la société Google ne peut de sa propre initiative décider, sous couvert de la protection des consommateurs, d'exclure une profession du service de publicité Google Ads et d'obtenir son élimination alors qu'elles appartiennent à une profession réglementée et contrôlée par l'ARCEP et que la mesure tend à exclure les acteurs régulés des renseignements téléphoniques qu'elles sont en tant que membres de l'AFRT et à exposer les consommateurs à des pratiques commerciales trompeuses en faisant remonter sur la page de recherche des sites potentiellement malveillants.
La société Google Ireland rétorque que les décisions Gibmedia et Amadeus ne font pas la preuve de l'existence d'un trouble manifestement illicite et que son annonce qui fait partie de la mise à jour régulière de ses conditions générales de publicité est claire précise et objective conformément aux prescriptions imposées par l'Autorité de la concurrence.
Elle expose que les recherches de coordonnées téléphoniques de services et des particuliers étant accessibles gratuitement sur internet, les services offerts par les intimées connaissent un déclin significatif et qu'ils n'intéressent que les personnes qui n'utilisent pas internet ; qu'elle a été régulièrement alertée par les avis négatifs de nombreux internautes qui ont cru en cliquant sur une annonce Google Ads qu'ils appelaient directement le numéro recherché sans avoir conscience qu'ils appelaient un numéro surtaxé et qui se sont plaints du coût facturé ce qui a conduit la DGCCRF à ouvrir une enquête en 2017 concluant à inciter à la surveillance de ce secteur .
Elle indique qu'au vu des alertes, après avoir tenté par la suspension de comptes de mettre un terme à un certain nombre d'annonces non conformes qui ont par ailleurs été reprochées aux sociétés intimées en 2018, elle a constaté des plaintes constantes des internautes y compris dans d'autres pays qui l'ont conduite à décider, en septembre 2019, de mettre un terme à ces pratiques préjudiciables financièrement et d'interdire au plan mondial sur la plateforme Google Ads la publicité pour ces services.
***
Il ressort des pièces produites que la décision d'instituer une nouvelle règle Google Ads dans les conditions générales des contrats conclus avec les annonceurs a été publiée le 11septembre 2019 sur le site web de Google dans ces termes:
« En décembre 2019, nous allons mettre à jour notre Règlement sur les autres activités soumises à restriction en vue de ne plus autoriser les annonces pour les services de renseignements téléphoniques, de transfert et d'enregistrement des appels.
Ces services consistent généralement à appeler un numéro de téléphone pour en obtenir un autre (ou pour obtenir des informations sur un établissement, comme son adresse) ou pour être mis en relation avec un autre service. Ce règlement ne s'appliquera pas aux annonces pour les services de renseignements en ligne ou les logiciels d'enregistrement des appels »
Cette décision qui a vocation à s'appliquer au niveau mondial devait prendre effet trois mois après, en décembre 2019.
Suite aux échanges avec l'AFRT, les services Google ont clarifié la dernière phrase de la version française de la notice pour préciser que la nouvelle restriction ne s'appliquerait pas « aux annonces pour les services d'annuaires en ligne » (appelés « services de renseignements en ligne » dans la version initiale citée ci-dessus) c'est à dire les services de recherches de coordonnées sur Internet.
Ils ont maintenu leur position et fait observer à l' AFRT par courrier officiel du 19 octobre 2019 «qu'il s'agit d'une décision globale destinée à protéger les utilisateurs contre les abus récurrents qui se sont produits sur la plateforme Google Ads, en particulier pour réduire autant que possible le risque que des utilisateurs subissent un préjudice financier'.
Le 10 décembre 2019 le service Google Ads a adessé par email une notification individuelle aux annonceurs exploitant un service de renseignements téléphoniques pour les informer du report à trois mois de l'entrée en vigueur de la nouvelle règle Google Ads au mois de mars 2020, ce dont les intimées par l'intermédiaire de leur conseil ont été informées par lettres du 16 décembre 2019.
La nouvelle règle sur les services de renseignements téléphoniques est donc entrée en vigueur pour les annonceurs Google Ads du monde entier le 30 mars 2020.
Il résulte de ce qui précède qu'indépendamment du fait qu'elle indique un mois (mars) plutôt qu'un jour pour son entrée en vigueur, la règle est simple et a été clairement notifiée aux utilisateurs du service qui l'ont parfaitement comprise.
Il n'existe en effet aucune ambiguité quant au sens et au champ d'application de la modification sur le fait que la nouvelle règle interdit la publicité sur Google Ads pour les services de renseignements téléphoniques qui proposent un service payant de mise en relation avec un opérateur pour avoir les coordonnées téléphoniques d'une personne, c'est-à-dire en France les numéros en 118 et ne s'applique pas aux annuaires en ligne, types pages blanches ou pages jaunes.
Contrairement à ce que les intimées soutiennent, cette règle qui s'applique à l'ensemble des opérateurs téléphoniques de cette catégorie à la différence des mesures individuelles prises à l'encontre des sociétés Amadeus et Gibmédia, n'apparaît pas à l'évidence discriminatoire dès lors que les services des annuaires en ligne même si certains sites proposent des fonctionnalités supplémentaires, fournissent à la base des coordonnées gratuitement en ligne et non par téléphone de sorte qu'ils se trouvent dans une situation qui n'est manifestement pas la même que celle des opérateurs exploitant un numéro surtaxé.
Par ailleurs, les opérateurs proposant les services payants du 118, bien qu'ils bénéficient de dispositions communes avec les annuaires en ligne concernant, notamment, l'utilisation par ces services des listes d'abonnés, sont soumis à des dispositions spécifiques prévues par le code des postes et communications électroniques propres aux numéros surtaxés.
En outre, les annuaires en ligne ne sont pas concernés par les plaintes des consommateurs relatives aux comportements trompeurs identifiés par la société Google, qui sont le fait des opérateurs de services payants des renseignements téléphoniques comme en témoignent l'enquête de la DGCCRF lancée en 2017 sur les pratiques des numéros en 118 et le courriel de la direction interministérielle du numérique adressé à Google et la presse.
Il ressort de l'ensemble de ces éléments bien que les intimées contestent leur implication dans les comportements nocifs signalés et soutiennent exercer une activité sans danger du fait, notamment, de leur affiliation à une profession réglementée en France, que le caractère discriminatoire de la mesure n'est pas démontré avec l'évidence requise en référé. Ainsi, le grief soutenu par les intimées selon lequel l'annonce de Google serait manifestement illicite au regard des critiques portées par les décisions de l'Autorité de la concurrence qui l'oblige à clarifier ses règles Google Ads, n'est pas établi dés lors que l'annonce n'apparaît pas à l'évidence imprécise, opaque et discriminatoire.
En conséquence, la décision qui a retenu l'existence d'un trouble manifestement illicite causant aux intimées un dommage imminent sur ce fondement doit être réformée sur ce point.
Sur le grief tiré du refus de vente illicite
Les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod, Aowoa font valoir en second lieu que cette modification des règles Google Ads constitue un refus de vente illicite en faisant valoir que leur activité économique dont 80 à 90% du trafic est généré par la promotion de leur site sur le moteur de recherche Google est totalement dépendante du service Google Ads et que leur exclusion perturbe le jeu concurrentiel sur le marché des annuaires et des renseignements téléphoniques.
A ce titre, elles font observer que l'annonce litigieuse permet à Google qui est un fournisseur récent de renseignements téléphoniques, et, ce faisant un concurrent, de renforcer sa position sur le marché des renseignements téléphoniques, caractérisant le refus de vente prohibé par les dispositions de l'article L420-2 du code de commerce.
La société Google conteste ce moyen en faisant valoir que les conditions du refus de vente ne sont pas réunies et qu'elle reste libre de définir les règles Google Ads et de mettre un terme à ses relations contractuelles selon le principe général de la liberté contractuelle que lui reconnaît l'Autorité de la concurrence.
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Aux termes de l'article L. 420-2 du code de commerce, est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.
Est en outre prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées aux articles L442-1 à L442-3 ou en accords de gamme.
Il est de jurisprudence établie que le refus de vente opposé par une entreprise en position dominante ne constitue pas en tant que tel une pratique prohibée. Il en va différemment dans la situation où l'entreprise dominante refuse de fournir à un concurrent un bien ou un service indispensable ou nécessaire à l'exercice de ses activités à la condition que ce refus soit de nature à éliminer toute concurrence et qu'il ne puisse objectivement être justifié.
En l'espèce, il n'est pas établi avec l'évidence requise en référé que le comportement de la société Google Ireland viole la règle légale prohibant le refus de vente ci-dessus rappelée par l'exploitation manifestement abusive de sa position dominante sur le marché de la publicité en ligne.
S'il a été retenu par l'Autorité de la concurrence que Google détient en effet une position dominante sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches dans la décision Gibmédia, il est constant que l'Autorité reconnaît la liberté de Google de définir librement la politique de contenus [Google Ads], et notamment son droit de mettre en 'uvre des exigences plus strictes que celles fixées par les pouvoirs publics, en particulier dans le domaine de la protection des consommateurs. Ces règles doivent cependant être mises en oeuvre dans des conditions objectives, transparentes et non discrimintoires comme déjà évoqué ci-dessus (décision de l'Autorité de la concurrence n°15-D-13 du 9 septembre 2015 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Gibmedia, §179 ).
L'Autorité de la concurrence a, de surcroît, considéré qu'il ressortait de la libre appréciation de Google d'interdire en fonction de considérations objectives, certaines publicités (décision de l'Autorité de la concurrence n°13-D-07 du 28 février 2013 relative à une saisine de la société E-kanopi, §40).
Par ailleurs, les intimées n'établissent pas sérieusement être en concurrence avec Google qui n'exploite pas de numéro 118, et ne rapportent pas la preuve de l'existence d'une restriction sensible de concurrence sur le marché des renseignements téléphoniques en cause.
La cour relève effectivement dans les pièces produites que si le profil des personnes qui utilisent ces services payants des renseignements téléphoniques n'est pas connu, il est vraisemblable qu'il s'agit des personnes qui n'utilisent pas ou peu internet. De plus, selon les appelantes non contredites sur ce point, les principaux acteurs du renseignement téléphonique Orange (118 712), Pages Jaunes (118 008) et 118 218 ( Le Numéro) ne font pas de publicité sur Google Ads, de sorte que l'allégation selon laquelle la société Google chercherait à créer un effet anticoncurrentiel apparaît dénuée de pertinence.
Il résulte de ces constatations que les conditions de l'existence d'un trouble manifestement illicite ne sont pas davantage réunies sur ce chef et qu'il convient en conséquence de rejeter la demande des sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa.
Sur le dommage imminent
La cour relève que les intimées ne se fondent pas expressément à titre alternatif sur l'existence du dommage imminent qui est avancé comme conséquence du trouble manifestement illicite.
En effet, elles exposent que l'entrée en vigueur de l'annonce litigieuse risque d'entraîner leur disparition et font valoir leur dépendance économique du service Google Ads dont la fermeture les contraindra au dépôt de bilan.
Toutefois, le dommage imminent avancé n'est que la conséquence de la modification des règles Google Ads dont le caractère manifestement illicite n'est pas établi ainsi qu'il résulte des motifs qui précèdent. La menace portant sur la viabilité des sociétés intimées du fait de cette modification ne permet donc pas à elle seule d'autoriser en référé les mesures sollicitées.
Pour l'ensemble de ces motifs, il convient donc d'infirmer la décision entreprise de ces chefs et de débouter les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa de leurs demandes.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa qui succombent en leurs prétentions, devront supporter les dépens de première instance et d'appel. Elles seront condamnées à payer aux sociétés Google Ireland et Google France la somme globale de 6.000 euros au titre des frais irrépétibles qu'elles ont exposés, la décision entreprise étant infirmée de ces chefs.
PAR CES MOTIFS
Infirme l'ordonnance rendue le 30 avril 2020 par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris des chefs dont il est fait appel ;
Et, statuant à nouveau,
Prononce la mise hors de cause de la société Google France ;
Dit n'y avoir lieu à référé ;
Déboute en conséquence, les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa de leurs demandes ;
Condamne in solidum les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa à payer aux sociétés Google Ireland Limited et Google France la somme globale de 6.000 euros au titre des frais irrépétibles ;
Rejette toute autre demande ;
Condamne in solidum les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa aux dépens de première instance et d'appel.
Le Greffier, Le Président,
