REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 9
ARRET DU 26 NOVEMBRE 2020
(n° , 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/26980 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6ZZ3
Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Novembre 2018 - Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2016013772
APPELANTS
Monsieur [T] [H]
[Adresse 5]
[Adresse 2]
Représenté par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant
Représenté par Me Caroline SAYAG, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant
Monsieur [W] [D]
[Adresse 4]
[Localité 1]
Représenté par Me Marie-catherine VIGNES de la SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010
Représentée par Me Philippe GONNET, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant
INTIMEE
SELARL [R] YANG TING, en la personne de Me [B] [R], en qualité de liquidateur judiciaire de la SA COVER
[Adresse 3]
[Localité 6]
Représentée par Me Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090, avocat postulant
Représentée par Me Alexandra MERLET, avocat au barreau de PARIS, toque : B0899, avocat plaidant
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 15 octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Michèle PICARD, Présidente
Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère
Madame Déborah CORICON, Conseillère
qui en ont délibéré
GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats
MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Madame Anne SARZIER, avocat général, qui a fait connaître son avis.
ARRET :
- contradictoire
- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Michèle PICARD, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .
**********
Par jugement du 14 mai 2009, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Cover, qui était spécialisée dans les travaux d'étanchéité, fixé la date de cessation des paiements au 14 novembre 2007 et a désigné la SELARL Vauland Gladel [M] en la personne de Me [M], en qualité d'administrateur judiciaire, et la SELARL [R] Yang Ting en la personne de Me [R], en qualité de mandataire judiciaire.
Un plan de continuation a été prononcé par le tribunal de commerce de Paris par jugement du 21 décembre 2010, qui prévoyait le paiement du passif s'élevant à 2 123 627, 35 euros sur une période de 10 ans. Ce plan était basé sur un partenariat avec la société Solar System, qui devait sous-traiter ses travaux d'étanchéité, dans le cadre de la pose de panneaux photovoltaïques, à la société Cover.
La société Cover n'ayant pas réglé la 2ème échéance du plan, soit la somme de 244 000 euros, du fait de l'absence de mise en place du partenariat avec Solar System, et un nouveau passif ayant été créé à hauteur de 463 000 euros, Me [M] a sollicité la résolution du plan et l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, ce qui a été fait par jugement du 6 mars 2013. Me [R] a été désigné liquidateur judiciaire.
Le jour du jugement d'ouverture, la société employait deux salariés : [W] [D], directeur d'agence et [X] [D], conducteur de travaux, et elle était dirigée par M. [P], président du conseil d'administration et directeur général et par MM. [N] et [F] en qualité d'administrateurs. M. [H] en a été le Président directeur général jusqu'en mars 2005, puis l'administrateur jusqu'au 19 novembre 2008. [W] [D] en a été le Président directeur général de mars 2005 jusqu'au 19 novembre 2008. Cette société était détenue à 99,20 % par la société Deken Europe, de droit belge, constituée par M. [H] et M. [A], décédé en [Date décès 7] 2012, et par M. [H].
Un rapport d'expertise-comptable, sollicité par Me [R] et accordé par ordonnance du juge-commissaire du 5 septembre 2013, a conclu à l'existence de fautes de gestion.
Le passif de la société Cover s'élève à la somme de 2 797 616,09 euros, qui se décompose comme suit':
- Privilégié': 1 641 351,67 euros,
- Chirographaire (échu)': 1 156 264,42 euros.
L'actif recouvré s'élève à la somme de 4 772,59 euros. Le montant de l'insuffisance d'actif s'élève donc à la somme de 2 792 843,50 euros.
Considérant que MM. [P], [N], [F], [D] et [H] avaient commis des fautes ayant contribué à l'aggravation du passif et conduit à une insuffisance d'actif, Me. [R], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Cover, les a assignés devant le tribunal de commerce de Paris en responsabilité pour insuffisance d'actif et sanction personnelle pour les fautes de gestion commises.
Par jugement du 6 novembre 2018, le tribunal de commerce de Paris a :
- déclaré irrecevables les demandes formulées à l'encontre de M. [J] [P], de M. [O] [N] et de M. [V] [U],
- prononcé la faillite personnelle du dirigeant M. [T] [H], et fixé la durée de cette mesure à 15 ans,
- prononcé la faillite personnelle du dirigeant M. [W] [D], et fixé la durée de cette mesure à 6 ans,
- condamné solidairement M. [T] [H] et M. [W] [D] à payer la somme de 752 630 euros à la SELARL [R] Yang Ting, prise en la personne de Me [R], mandataire judiciaire liquidateur, déboutant du surplus de la demande,
- condamné M. [T] [H] à payer la somme de 845 688 euros à la SELARL [R] Yang Ting, prise en la personne de Me [R], mandataire judiciaire liquidateur, déboutant du surplus de la demande,
- condamné solidairement M. [T] [H] et M. [W] [D] à payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à à la SELARL [R] Yang Ting, prise en la personne de Me [R], mandataire judiciaire liquidateur, la somme de 3 000 euros, déboutant du surplus de la demande,
- condamné solidairement M. [T] [H] et M. [W] [D] à payer à Me Goineau la somme de 3 000 euros au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement,
- condamné solidairement M. [T] [H] et M. [W] [D] aux entiers dépens de l'instance dont ceux à recouvrer par le greffe liquidé à la somme de 249,62 euros.
M. [W] [D] a interjeté appel de ce jugement par déclaration d'appel du 27 novembre 2018. M. [T] [H] a interjeté appel de ce même jugement par déclaration du 5 décembre 2018.
Par ordonnance du 6 juin 2019, la jonction des deux dossiers (RG 18/26980 et RG 18/27426) a été ordonnée.
*****
Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 4 aout 2020, M. [W] [D] demande à la cour :
- D'infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 6 novembre 2018 en ce qu'il l'a condamné à combler le passif à hauteur de 752 630 euros solidairement avec M. [H],
- D'infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 6 novembre 2018 en ce qu'il l'a condamné à une mesure de faillite personnelle.
Subsidiairement,
- D'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 6 novembre 2018 sur le quantum de la mesure de faillite personnelle prononcée à son encontre et la réduire à de plus justes proportions,
En tout état de cause,
- D'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 6 novembre 2018 en ce qu'il l'a condamné au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- D'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 6 novembre 2018 en ce qu'il l'a condamné aux dépens de première instance,
Statuant à nouveau':
- De rejeter toutes demandes, fins et conclusions plus amples et contraires,
-De condamner la SELARL [R] Yang Ting prise en la personne de Me [R] à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- De condamner la SELARL [R] Yang TIng ès qualité aux entiers dépens de la première instance et d'appel.
Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 3 mai 2019, M. [T] [H] demande à la cour':
- D'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 6 novembre 2018 en ce qu'il:
A prononcé une mesure de faillite personnelle à son encontre pour une durée de 15 ans,
L'a condamné solidairement avec M. [W] [D] à payer la somme de 752 630 euros à la SELARL [R] Yang Ting, prise en la personne de Me [R] liquidateur judiciaire,
L'a condamné à payer la somme de 845 688 euros à la SELARL [R] Yang Ting, prise en la personne de Me [R], mandataire judiciaire liquidateur,
L'a condamné solidairement avec M. [W] [D] à payer à la SELARL [R] Yang Ting, prise en la personne de Me [R], mandataire judiciaire liquidateur, la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
A ordonné l'exécution provisoire du présent jugement,
L'a condamné solidairement avec M. [W] [D] aux entiers dépens de l'instance dont ceux à recouvrer par le greffe.
- De débouter Me [R] de l'ensemble de ses demandes dirigées à son encontre,
- De condamner Me [R] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- De condamner Me [R] aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Lexavoué Paris-Versailles.
Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 9 septembre 2019, la Selarl M.H [R] Yang Ting en la personne de Me [R], ès qualité de liquidateur de la société Cover, demande à la cour de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 6 novembre 2018 en ce qu'il a':
- Prononcé la faillite personnelle du dirigeant M. [H] et fixé la durée de cette mesure à 15 ans,
- Prononcé la faillite personne du dirigeant M. [D] et fixé la durée de cette mesure à 6 ans,
- Condamné solidairement M. [T] [H] et M. [W] [D] à lui payer la somme de 752 630 euros,
- Condamné M. [T] [H] à lui payer la somme de 845 688 euros ;
- Condamné solidairement M. [T] [H] et M. [W] [D] à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 aux dépens de première instance,
- Condamné solidairement M. [T] [H] et M. [W] [D] aux dépens de première instance.
Dans son avis notifié par RPVA le 18 mars 2020, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il condamne M. [D] en responsabilité pour insuffisance d'actif mais qu'il soit infirmé sur son quantum pour le ramener à la somme de 114 619, 90 euros sans solidarité avec M. [H]. Il demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il prononce une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. [D] mais de l'infirmer sur son quantum pour le ramener à la durée de 3 ans.
Concernant M. [H], le ministère public est d'avis de confirmer le jugement sur le principe de la condamnation en responsabilité pour insuffisance d'actif mais de l'infirmer quant à son quantum pour le ramener à la somme de 1 483 699 euros (752 630 ' 114,619 + 845 688 euros), et de confirmer le prononcé d'une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans.
SUR CE
Concernant M. [D]':
1. Sur l'action en comblement de l'insuffisance d'actif
Sur les fautes de gestion
Le tribunal a retenu, comme fautes imputables à M. [D], le non-respect des obligations comptables et le non-respect des obligations fiscales et sociales.
Sur le non-respect de ses obligations comptables :
Le liquidateur soutient que la comptabilité de la société Cover n'était pas régulière, comme cela ressort de la proposition de rectification de l'administration fiscale, du rapport d'expertise et des rapports du commissaire aux comptes de Cover qui a certifié les comptes avec réserve et qui a même écrit au Procureur de la République en janvier 2006 afin de l'informer de ses difficultés à arrêter les comptes 2003 et 2004. Il ajoute que le commissaire aux comptes a également informé le Procureur de la République, par courrier du 25 octobre 2010, quant aux abandons de créances successifs de la société Cover au profit de sa filiale suisse Cover Etanchéité. Il estime que ces faits, constitutifs de banqueroute, constituent à minima des fautes de gestion.
M. [W] [D] affirme qu'il ne peut pas lui être reproché une tenue irrégulière de comptabilité alors que le rapport d'expertise établi à la requête de Me [R] constate que, malgré des retards dans l'établissement des comptes, ceux-ci auraient été régulièrement établis.
Le ministère public rappelle que M. [D] n'a été président de la société Cover qu'à partir de mars 2005 et qu'il ne peut donc être tenu responsable de la comptabilité qu'à partir de cette date. Il rejoint l'appelant en ce qu'il conteste l'imputabilité des fautes commises sur les exercices 2003, 2004 et 2009, période durant lesquelles M. [D] n'était pas président de la société Cover. Il soutient que M. [D] était responsable de la comptabilité, pendant sa présidence, quand bien même la société Veilles était en charge de la gestion administrative et comptable de la société Cover.
Il ressort cependant du rapport d'expertise diligenté à la demande de Me [R], et des attestations des commissaires aux comptes produites à la présente procédure, que si ces derniers ont rencontré des difficultés pour certifier les comptes, ceux-ci ont toujours fini par être établis.
Le caractère non régulier ou sincère de la comptabilité a pu échapper à M. [D], dans la mesure où il n'apparaît pas comme le réel animateur de la société pendant la période de sa gérance, mais toujours dans un lien de subordination envers ceux qui l'avaient préalablement recruté comme salarié.
Cette faute ne peut donc être retenue à l'encontre de M. [D].
Sur le non-respect des obligations fiscales et sociales
Le liquidateur rappelle l'importance du passif privilégié (1 641 351, 67 euros) et le contenu des propositions de rectification issues des trois procédures de contrôles dont la société Cover a fait l'objet depuis sa création :
- Notes de frais non justifiées,
- Cadeaux clients non justifiés,
- Abandons de créances et provision pour dépréciation non justifiée,
- Dépôt tardif de la déclaration 2065,
- Absence de paiement de l'impôt des sociétés au titre de 2005.
Il rappelle également que les redressements fiscaux mis à la charge de la société pour la période allant entre 2003 et 2005 s'élèvent à la somme de 1,5 millions d'euros. Une mesure de saisie conservatoire de l'ordre de 400 000 euros a permis de réduire ce passif, aujourd'hui définitif, à la somme de 1,2 millions d'euros, auquel il faut ajouter un passif correspondant à la taxe professionnelle et aux cotisations de retraite PRO BTP
M. [W] [D] affirme qu'il n'aurait pas commis de faute, et à supposer qu'il en aurait commis une, celle-ci aurait été commise par mégarde et par négligence. Il estime que le caractère volontaire de ses manquements n'est pas établi, que ceux-ci ne sont pas réitérés, qu'il était salarié de la société et se soumettait donc aux décisions des associés et que la gestion administrative et comptable était confiée à la société Veilles. Il fait valoir qu'il a certes bien été nommé président directeur général de la société Cover mais qu'il n'a jamais été en possession de ses pouvoirs de gestion, MM. [A] et [H] étant les véritables animateurs de la société.
Il estime que le tribunal a commis un amalgame entre M. [H] et lui pour aboutir à sa condamnation au paiement de l'insuffisance d'actif, que la charge de la preuve de ses fautes de gestion, et de leur caractère intentionnel, pèse sur les auteurs des poursuites et pas sur lui. Il rappelle qu'il n'a été dirigeant de la société qu'à compter de mars 2005, et qu'il n'est pas établi que les manquements commis en 2005 soient de son fait. Il fait valoir que la somme à laquelle le tribunal l'a condamné est supérieure à celle réclamée par l'administration fiscale au titre de cet exercice, qui est de 110 869, 9 euros
Le ministère public considère que M. [D] n'a exercé les fonctions de président de la société Cover que de mars 2005 à novembre 2008 et qu'il ne peut dès lors pas lui être reproché des manquements commis en dehors de cet intervalle de temps. Il estime que seuls les redressements fiscaux relatifs à l'exercice 2005 ainsi qu'à la taxe professionnelle non payée pour les exercices 2005 et 2008 peuvent lui être imputés.
Il rappelle que l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa version issu de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 qui écarte la simple négligence comme pouvant constituer une faute justifiant un comblement de passif, est bien applicable au présent litige, mais ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce dès lors que M. [D] n'a pas exercé le contrôle qui lui incombait en tant que dirigeant, quant au respect des obligations comptables, fiscale set sociales de la société.
Il sollicite donc la confirmation de la condamnation mais demande à ce que le quantum soit ramené à la somme de 114 619, 90 euros (110 869, 90 euros de redressement fiscal pour l'exercice 2005 + 3 750 euros pour de redressement pour 2008).
La cour relève que la période de gérance de M. [D] s'étale de mars 2005 à novembre 2008 et que seuls peuvent donc lui être imputés les redressements relatifs aux exercices 2005 à 2008. Elle relève également que le non-respect de ses obligations fiscales par un dirigeant de société ne peut résulter d'une simple négligence, l'établissement et le dépôt des déclarations devant se faire par lui-même ou sous son contrôle. Cette faute sera donc retenue à l'encontre de M. [D].
Sur le lien de causalité
M. [W] [D] soutient que le tribunal de commerce de Paris ne démontre pas un lien de causalité suffisant, se contentant d'affirmer que «'ce lien de causalité est suffisamment établi'». Il estime qu'il y a eu un amalgame entre lui et M. [H]. Il ajoute qu'à supposer ses fautes établies, elles ne seraient pas à l'origine de l'insuffisance d'actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société Cover.'»
Le ministère public est d'avis que les manquements aux obligations fiscales ont aggravé le passif de la société.
La cour relève que l'insuffisance d'actif se compose en grande partie des redressements fiscaux issus des procédures de contrôles diligentées à l'égard de la société Cover, redressements qui n'ont jamais été régularisés par la société. Ainsi, la faute de gestion retenue par la cour a, à hauteur du montant des redressements opérés devenus définitifs, contribué à l'insuffisance d'actif aujourd'hui constatée.
Sur le préjudice reproché à M. [W] [D]
M. [W] [D] soutient que la condamnation pour comblement de l'insuffisance d'actif revêt les caractères d'une sanction et doit respecter les principes de proportionnalité et de personnalisation de la peine, et qu'en principe la condamnation solidaire des dirigeants est une exception. Selon lui, le jugement se contentant de faire état des comportements retenu, sans démontrer la preuve d'une action indépendante et positive dans la direction de la société, ne répond pas à cette exigence de motivation.
Il attire l'attention sur le fait qu'il n'est qu'un simple salarié, marié, et père de deux enfants à charge, que son patrimoine est uniquement constitué du domicile de sa famille et qu'il a été contraint d'emprunter de l'argent à sa famille pour faire face aux frais engagés pour assurer sa défense.
Une seule faute de gestion ayant été retenue par la cour, relative au non-respect des obligations fiscales et sociales de la société Cover au cours des exercices 2005 à 2008, il y lieu d'infirmer le jugement concernant la condamnation de M. [D] au comblement de l'insuffisance d'actif, et de le condamner à ce titre à hauteur du préjudice que sa faute a causé, soit à la somme des redressements mis à la charge de la société Cover en 2005 et 2008 : 114 619, 90 euros (110 869, 90 euros de redressement fiscal pour l'exercice 2005 auxquels s'ajoutent 3 750 euros de redressement pour 2008).
2. Sur la sanction personnelle
M. [D] rappelle que les textes ne prévoient pas qu'un manquement aux obligations fiscales puisse justifier le prononcé d'une mesure de faillite personnelle et que seuls des manquements comptables pourraient la justifier.
A titre subsidiaire, il demande une réduction de la période de 6 ans fixée par le tribunal alors même que le jugement reconnait que les fautes qui lui sont reprochées sont d'une amplitude moindre.
Le ministère public considère qu'il est démontré que M. [D] a manqué à ses obligations comptables au cours de l'exercice 2005, qu'il doit être sanctionné par une mesure de faillite personnelle dont la durée devra être ramenée à 3 ans.
La cour relève que les articles L. 653-1 et suivants du code de commerce ne prévoient pas de sanction personnelle pour un dirigeant ayant manqué à ses obligations fiscales et sociales.
Par conséquent, la cour n'ayant pas retenu d'autre grief que ce manquement, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [D] à une mesure de faillite personnelle d'une durée de 6 ans et de ne prononcer aucune sanction personnelle à son égard.
Concernant M. [H]
1. Sur la qualité de dirigeant de M. [H] au sein de la société Cover
M. [H] considère qu'il n'a été président de la société Cover que jusqu'au mois de mars 2005, puis simple administrateur de la société jusqu'au 19 novembre 2008, date à laquelle il a démissionné de son mandat. Or à cette date, il souligne que Me [R] ne fait état d'aucune insuffisance d'actif.
Il considère qu'il n'était pas dirigeant de fait à compter du 19 novembre 2008, mais que c'était M. [A]. Il affirme qu'il n'a jamais rencontré l'expert-comptable de la société, ni jamais signé un seul contrat de travail, ni eu aucune relation avec la banque ; que c'est suite au décès de M. [A] qu'il a découvert les agissements de celui-ci quant à l'utilisation des biens des différentes sociétés qu'il avait créées et dans lesquelles il avait été impliqué. Il ajoute qu'il a souhaité récupérer, au décès de celui-ci, les biens détournés et qu'il est en litige avec la veuve de M. [A] qui souhaite conserver ces biens dans la succession ; qu'elle a déposé une plainte à son encontre auprès du parquet de Genève qui a été classée sans suite par une ordonnance du 1er juillet 2016 et de laquelle il ressort que M. [H] n'a jamais été détenteur de parts sociales dans la société Deken, que M. [A] usurpait sa signature sur les chèques de la société, qu'il usurpait également son identité pour acquérir au nom de la société des véhicules, que seul M. [A] détenait les codes des comptes bancaires, qu'il détenait une carte bancaire au nom de M. [H] qu'il utilisait seul, qu'il a ouvert des comptes au nom de M. [H] à son insu, et qu'il a détruit l'intégralité des documents comptables des différentes sociétés quelques jours avant son suicide.
Ainsi, selon lui, il n'y avait pas d'insuffisance d'actifs au 19 novembre 2008, et il n'a pas été dirigeant de fait par la suite.
Le liquidateur rappelle que l'action en insuffisance d'actifs peut être engagée contre des dirigeants qui ne sont plus en fonction à la date d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société, dès lors qu'il y avait déjà, à l'époque ou ils étaient en fonction, une insuffisance d'actifs. Il précise que les capitaux propres de la société étaient très fortement négatifs dès la clôture de l'exercice 2008 (-1 273 000 euros), en raison d'un report à nouveau, ce qui démontre un fort déficit dès avant 2008, qui se consolidait à chaque exercice.
Sur la gestion de fait, il estime que de nombreux éléments au dossier la démontre : M. [H] était le président et l'associé de la société belge Deken, quasi unique actionnaire de la société Cover ; cette société Deken disposait d'un établissement stable à [Localité 8], sous la responsabilité de M. [H], qui exploitait un contrat de location gérance du fonds de commerce de Cover ; M. [H] utilisait les cartes bancaires de la société Cover ; le redressement fiscal de la société Cover a essentiellement porté sur des avantages consentis par Cover à MM. [A] et [H] ; enfin, Me [M] a pu la constater ès qualité de commissaire à l'exécution du plan.
Le ministère public soutient que M. [H] était dirigeant de droit lorsque l'insuffisance d'actif existait. De plus il considère que M. [H] était bien dirigeant de fait de la société Cover.
Il ressort de la proposition de rectification établie le 26 octobre 2007 que le vérificateur a, au cours des différentes réunions s'étant tenues au cours de l'année 2007 dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société Cover, rencontré M. [Y], comptable de la société, et M. [A]. Le vérificateur a relevé l'existence de quatre cartes bancaires, l'une au nom de M. [S], directeur de la société, une au nom de M. [A] et deux au nom de M. [H], ainsi que l'existence de dépenses non justifiées avec ces quatre cartes.
Le rapport du commissaire au plan de redressement de la société Cover, Me [M], indique dans son rappel de la procédure que si le dirigeant de droit est M. [P], par ailleurs salarié de la société Deken Europe, le dirigeant de fait en est M. [A], également dirigeant de Deken Europe. Il indique également que si Cover est dirigée par MM. [A] et [H], M. [A] est le principal animateur des sociétés Deken Europe et Cover jusqu'à [Date décès 7] 2012, date de son suicide.
Enfin, l'ordonnance de classement, en date du 1er juillet 2016, du ministère public suisse relate les différentes auditions menées dans le cadre de plaintes croisées entre la veuve de M. [A] et M. [H]. Le ministère public a retenu, à l'issue de cette enquête, la responsabilité de M. [A] dans divers détournements commis au préjudice des sociétés Deken Europe et Cover, la découverte de ces agissements par M. [H] quelques jours avant le suicide de M. [A], la destruction par ce dernier de nombreux documents relatifs aux sociétés et la découverte des actions aux porteurs de la société Deken Europe dans un coffre ouvert par M. [A] auprès de UBS.
Ces éléments ne permettent pas d'établir une gérance de fait de M. [H] après sa démission, le 19 novembre 2018, de son mandat d'administrateur de la société Cover. Sa responsabilité sera donc examinée jusqu'à cette date, conformément aux dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce.
L'insuffisance d'actif doit être certaine à la date à laquelle le dirigeant a cessé ses fonctions, l'état de cessation des paiements ne suffisant pas à rapporter la preuve de l'insuffisance d'actif.
Il ressort du rapport d'expertise, diligenté à la demande de Me [R], remis le 15 juillet 2014 au tribunal, qu'à la clôture de l'exercice 2008, exercice au cours duquel M. [H] était encore administrateur :
- les capitaux propres de la société Cover étaient très fortement négatifs, à hauteur de
1 273 000 euros,
- les dettes d'exploitation se chiffraient à 2 187 000 euros,
- les emprunts/dettes/provisions pour charges se chiffraient à -907 000 euros,
- l'actif immobilisé était de 129 000 euros tandis que l'actif circulant était de 1 024 000 euros.
Ces éléments sont de nature à établir que dès l'exercice 2008, la situation financière de la société était très obérée et que le passif était déjà nettement supérieur à l'actif existant.
Par suite, il y a lieu de retenir que l'insuffisance d'actif était caractérisée dès le 19 novembre 2008, date de la démission de M. [H].
Sa responsabilité, en tant qu'ancien dirigeant de droit, peut donc être examinée.
2. Sur l'action en comblement de l'insuffisance d'actif
Sur les fautes de gestion
Sur l'absence de déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours
Le liquidateur rappelle que le jugement d'ouverture du redressement judiciaire fixe la date de cessation des paiements au 14 novembre 2007.
M. [H] considère que les affirmations du liquidateur ne sont étayées par aucun élément objectif.
Le ministère public considère notamment que la non déclaration de la cessation des paiements a permis à M. [H] et M. [A] de poursuivre l'activité et ainsi pouvoir toujours bénéficier de la carte bancaire à laquelle ils avaient accès leur permettant notamment de consentir des avances aux sociétés suisses dans lesquelles M. [H] était intéressé.
La date de cessation des paiements au 14 novembre 2007, fixée par le jugement prononçant le redressement judiciaire, est devenue définitive, faute de contestation par l'une des parties à la procédure collective. Dès lors, il appartenait à M. [H], administrateur à cette date, de procéder à la déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours.
M. [H] s'est abstenu de le faire, alors même que la situation de la société était obérée très obérée. Comme indiqué précédemment, il ressort du rapport d'expertise réalisé par M. [E] que les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2008, exercice au cours duquel M. [H] était administrateur de la société, révèlent un résultat d'exploitation négatif à hauteur de 887 000 euros, des dettes envers les fournisseurs de l'ordre de 763 000 euros et des dettes sociales et fiscales de l'ordre de 1 424 000 euros alors que l'actif immobilisé était de 129 000 euros tandis que l'actif circulant était de 1 024 000 euros. Ainsi, au vu de ces éléments, M. [H] ne pouvait ignorer l'état caractérisé de cessation des paiements de la société et c'est donc volontairement qu'il s'est abstenu de déposer une déclaration de cessation des paiements.
La faute de M. [H] à ce titre est donc caractérisée. Elle a contribué à l'insuffisance d'actif à hauteur du passif créé postérieurement à la date retenu par le jugement d'ouverture, soit la somme de 462 918 euros selon le rapport du commissaire à l'exécution du plan de la société Cover.
Sur le non respect des obligations comptables
Le liquidateur constate que le non-respect des obligations comptables est justifié par un rapport d'expertise et des rapports du commissaire aux comptes. L'administration fiscale a relevé de nombreuses charges inscrites en comptabilité mais non justifiées, ainsi que des abandons de créances et provisions pour créances douteuses, ainsi que des absences de provision sur des créances.
M. [H] rappelle que les comptes de la société étaient établis par M. [L] et ont été, sous sa présidence, systématiquement certifiés par les commissaires aux comptes successifs.
Le ministère public est d'avis que l'irrespect des obligations comptables de M. [H] a constitué une faute de gestion. Selon lui, des difficultés pour arrêter les comptes de 2003 et 2004 sont intervenues et la réglementation sur les conventions réglementées n'a pas été respectée. Il rappelle que l'administration fiscale a relevé, pour l'exercice 2005, de nombreuses charges non justifiées, des avances et des abandons de créances consentis à une société suisse détenue par M. [H] disproportionnés et des irrégularités dans la gestion de la TVA et des irrégularités dans la gestion de la TVA.
La cour relève, comme elle l'a fait pour M. [D], que les comptes de la société ont toujours été établis et certifiés, même si les commissaires aux comptes ont pu rencontrer des difficultés.
La connaissance de l'absence de sincérité de ces comptes n'est pas formellement établie, M. [H] ayant été, selon l'ordonnance rendue par le ministère public suisse, 'dupé' par M. [A] dans la gestion des sociétés qu'ils avaient constituées ensemble.
Cette incertitude quant à la connaissance exacte de M. [H] des agissements perpétrés par M. [A] conduit la cour à ne pas retenir cette faute à l'égard de M. [H].
Sur l'ensemble des détournements imputés à M. [H]
Le liquidateur soutient qu'il y a eu de nombreux frais non justifiés engagés par MM. [A] et [H], de nombreux transferts financiers anormaux entre la société Cover et sa filiale suisse Cover Etanchéité dont le gérant est M. [H], des avances en compte courant à Cover Etanchéité et Edifice Technologie, une autre filiale, deux abandons de créance au profit de Cover Etanchéité de 482 000 euros et de 358 689 euros, ce dernier ayant eu lieu 10 jours avant le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Le liquidateur chiffre à 845 688 euros la perte globale de Cover au détriment de la société suisse Cover Etanchéité.
Il relève également le détournement de 6 véhicules et un mobil-home, inscrits en comptabilité mais absents de l'inventaire dressé par Me Morel, et les nombreuses dépenses personnelles supportées par la société au bénéfice de MM. [A] et [H] pour une somme de 41 025 euros.
M. [H] considère que seul M. [A] était à l'origine des détournements d'actifs des différentes sociétés qu'il dirigeait, comme l'ont jugé les autorités judiciaires suisses.
Le ministère public rejoint le liquidateur et invite la cour à confirmer le jugement dont appel sur ce chef. Sur le détournement des six véhicules et du mobil-home, le ministère public est du même avis que le liquidateur, ces détournements ont nécessairement augmenté l'insuffisance d'actif privant la société débitrice d'actifs et ce au détriment de la collectivité des créanciers de la société Cover.
La cour relève que l'inventaire des biens de la société a été établi le 6 mai 2013 alors que M. [H] n'était plus administrateur de la société depuis le 19 novembre 2008. Il ne peut donc être établi avec certitude que les biens inscrits en comptabilité mais absents de cette inventaire ont été détournés par lui.
S'agissant des frais supportés par la société dans l'intérêt de M. [H], il ressort de l'ordonnance rendue par le ministère public suisse que les cartes bancaires de la société Cover au nom de M. [H] ont pu être utilisées par M. [A], à l'insu de M. [H], et que celui-ci aurait découvert ces agissements quelques jours avant le suicide de M. [A], qui a pris soin de faire disparaître de nombreux documents de la société avant son passage à l'acte.
De même, il n'est pas établi avec certitude que M. [H] avait connaissance des flux financiers entre la société Cover et la société suisse Cover Etanchéité.
Par conséquent, le jugement sera infirmé quant aux fautes de gestion retenues par le tribunal de commerce. Seul le retard dans le dépôt de la déclaration de cessation des paiements sera retenu à l'encontre de M. [H].
M. [H], en raison de cette faute, sera condamné à combler l'insuffisance d'actif de la société Cover à hauteur de 462 018 euros, correspondant au passif généré après l'état de cessation des paiements caractérisé de la société Cover.
3. Sur la sanction personnelle
Le ministère public est d'avis qu'il ressort que M. [H] a commis des fautes de gestion justifiant une mesure de faillite personnelle, car il a fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, et d'autre part, a tenu une comptabilité fictive manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.
Le grief tenant au retard apporté dans le dépôt de la déclaration de cessation des paiements n'est passible que d'une mesure d'interdiction de gérer, conformément aux dispositions de l'article L. 653-8 du code de commerce.
Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a prononcé à l'encontre de M. [H] une mesure de faillite personnelle d'une durée de 12 ans.
Au regard de l'unique grief retenu à l'encontre de M. [H], le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 5 ans parait adapté.
Sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile
Me [R] demande, sur ce fondement, la condamnation MM. [D] et [H] à lui payer chacun la somme de 3 000 euros.
M. [D] demande, sur ce fondement, la somme de 10 000 euros à Me [R].
M. [H] demande, sur ce fondement, la somme de 5 000 euros à Me [R].
Il y a lieu de condamner M. [D] et [H] à payer, chacun, la somme de 2 000 euros à Me [R] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Cover.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme le jugement rendu le 6 novembre 2018 par le tribunal de commerce de Paris, en ce qu'il a condamné MM. [H] et [D] à combler l'insuffisance d'actif de la société Cover et a prononcé à leur encontre des sanctions personnelles,
Statuant à nouveau,
Condamne M. [D] à combler l'insuffisance d'actif de la société Cover à hauteur de 114 619, 90 euros,
Dit n'y avoir lieu à sanction personnelle à son encontre,
Condamne M. [H] à combler l'insuffisance d'actif de la société Cover à hauteur de 462 918 euros,
Prononce à son encontre une interdiction de gérer d'une durée de 5 ans,
Condamne MM. [W] [D] et [T] [H] à payer chacun la somme de 2 000 euros à la SELARL [R] Yang Ting ès qualité de mandataire liquidateur de la société Cover,
Condamne solidairement MM. [W] [D] et [T] [H] aux dépens de l'instance d'appel.
La greffière La présidente
