Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE
délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 4 - Chambre 5
ARRÊT DU 30 OCTOBRE 2019
(n° /2019, 74 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 15/05657 - N° Portalis 35L7-V-B67-BV5WQ
Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Juin 2014 - Tribunal de Grande Instance d'[Localité 18] - 8ème chambre - RG n° 10/07155
APPELANTES
Madame [FA] [OK]
Née le [Date naissance 2] 1937 à [Localité 13]
[Adresse 8]
[Localité 13]
Monsieur [Y] [A] [OK]
Né le [Date naissance 7] 1943 à [Localité 25]
[Adresse 8]
[Localité 13]
Madame [X] [OK] épouse [N]
Née le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 25]
[Adresse 10]
[Localité 15] (MAROC)
Monsieur [Y] [I] [OK]
Né le [Date naissance 4] 1975 à [Localité 23]
[Adresse 8]
[Localité 13]
Monsieur [WJ] [OK]
Né le [Date naissance 5] 1984 à [Localité 23]
[Adresse 8]
[Localité 13]
SCI [Y] [OK]
[Adresse 9]
[Localité 12]
agissant en la personne de ses représentants légaux
SCI DES TERRES BLEUES DE [Localité 13]
[Adresse 3]
[Localité 14]
agissant en la personne de ses représentants légaux
Toutes représentées par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151
Toutes assistées de Me Mathilde DRIANCOURT, avocat au barreau de SAINT NAZAIRE
INTIMÉE
LA SOCIÉTÉ AUCHAN SUPERMARCHÉS LOGISTIQUE , venant aux droits de la LA SOCIÉTÉ AUCHAN SUPERMARCHÉ, anciennement dénommée ATAC
[Adresse 27]
[Localité 11]
prise en la personne de ses représentants légaux
Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Assistée de Me Arnaud COLIN de la SCP JEANTET ASSOCIES AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : 04, substituant Me Catherine SAINT GENIEST de la SCP JEANTET ASSOCIES AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : 04
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 Juin 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Marie-Agnès CHAUMAZ, Présidente de chambre
Mme Agnès TAPIN, Présidente de chambre exerçant les fonctions de Conseillère
Mme Valérie MORLET, Conseillère
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Valérie MORLET, Conseillère, dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.
Greffière, lors des débats : Mme Vidjaya DIVITY
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Agnès CHAUMAZ, Présidente de chambre et par Mme Vanessa ALCINDOR, Greffière présente lors de la mise à disposition, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCÉDURE
Monsieur [I] [OK], propriétaire d'un terrain de 29.000 m², situé à [Localité 13] (Essonne), ancien chemin départemental n°118 (aujourd'hui [Adresse 30] est décédé le [Date décès 6] 1930, laissant pour héritier Monsieur [Y] [AY] [OK].
Par acte notarié du 25 mai 1970 Monsieur [Y] [AY] [OK] et Madame [B] [J], épouse [OK], ont fait donation entre vifs à titre de partage anticipé de la nue-propriété de divers biens leur appartenant à Mademoiselle [FA] [OK] (née en 1937) et Monsieur [Y] [A] [OK] (né en 1943), leurs enfants. Le terrain de [Localité 13] objet du litige a été attribué (en nue-propriété) à Mademoiselle [FA] [OK], l'usufruitier restant son père, Monsieur [Y] [AY] [OK], sauf réserve d'usufruit sur la tête de son épouse.
Madame [FA] [OK] s'est vue attribuer l'usufruit du bien objet du litige, ou à tout le moins une partie de celui-ci, selon acte notarié du 26 juin 1974.
Madame [FA] [OK] a par acte notarié du 24 mars 1988 fait donation de la nue-propriété du bien à Monsieur [WJ] [OK] (né en 1984).
Par acte notarié du 21 décembre 1999, Madame [B] [J], épouse [OK], a fait donation en usufruit d'une part de 13,33% du bien à Madame [X] [OK], épouse [N] (née en 1973) et d'une autre part de 13,33% à Monsieur [T] [OK] (né en 1975).
Madame [FA] [OK] a par acte notarié du même jour, 21 décembre 1999, fait donation du bien en usufruit à hauteur de 13,34% à Monsieur [WJ] [OK].
La SCI [Y] [OK] a été créée et immatriculée le 14 mai 2002. Messieurs [Y] [I] [OK] et [WJ] [OK] en sont les associés gérants, aux côtés de Madame [X] [OK], épouse [N], associée.
Une attestation notariée délivrée le 28 juin 2019 laisse apparaître qu'à ce jour et depuis un apport reçu par acte notarié des 19 et 20 janvier 2006, le bien de Chilly-Mazarin, aujourd'hui objet du litige, appartient à la SCI [Y] [OK] pour la totalité de la nue-propriété. Il reste sous l'usufruit, en indivision, de Madame [FA] [OK] (35%), Monsieur [Y] [A] [OK] (25%), Madame [X] [OK], épouse [N] (13,33%), Monsieur [T] [OK] (13,33%) et Monsieur [WJ] [OK] (13,34%).
*
Monsieur [Y] [OK] a par acte notarié du 9 avril 1970 donné le terrain de [Localité 13] à bail à construction, pour une durée de 30 années, à la SA des SUPER MARCHES DOC (SMD, groupe DOCKS de FRANCE), en vue de l'édification d'un bâtiment de 5.500 m² destiné à abriter un centre d'éclatement de produits frais, des bureaux, un atelier de publicité et de décoration et une cuisine centrale (première tranche de travaux), puis de l'augmentation de la surface de ce bâtiment à 7.700 m², dans un délai de 15 ans (deuxième tranche de travaux), moyennant un loyer annuel de 174.000 francs, sous la condition suspensive de l'autorisation de construire du ministère compétent avant le 1er octobre 1970.
Le permis de construire a été accordé par arrêté du Ministère de l'Equipement du 22 février 1971 pour la construction d'un entrepôt de 5.400 m². Par acte notarié des 2 et 25 juin 1971, Monsieur [Y] [AY] [OK], usufruitier, et Mademoiselle [FA] [OK], nue-propriétaire, ont constaté la réalisation de la condition suspensive et convenu de faire démarrer le bail au 1er octobre 1970 pour se terminer le 30 septembre 2000.
D'autres permis de construire ont ensuite été réclamés et délivrés pour la création de surfaces bâties complémentaires, la création de mezzanines ou la réalisation de travaux d'aménagement, les 19 septembre 1975, 29 janvier 1980, 22 février 1985, 30 mai 1988, 22 avril 1992 et encore 8 octobre 1993. Ainsi, "la surface globale en plan de la construction est donc passée de ± 5 400 m² à ± 9 660 m², soit en surface utile ('), 10 294 m² dont 7 920 m² pour la partie « entrepôt »" (rapport d'expertise judiciaire de Monsieur [S] [CZ]).
Le groupe DOCKS de FRANCE a créé en 1985 l'enseigne de magasins ATAC (sous la forme de SA).
La SA AUCHAN a en 1996 racheté le groupe DOCKS de FRANCE.
A l'approche du terme du bail à construction, Mademoiselle [FA] [OK], en qualité d'usufruitière du bien, et Monsieur [WJ] [OK], nu-propriétaire alors mineur représenté par ses parents, Monsieur [Y] [A] [OK] et Madame [YV] [OK], son épouse, ont par acte du 4 mai 1999 donné le bien, utilisé comme centre de distribution de produits frais pour la grande distribution, à bail commercial à la SA ATAC, pour une durée de neuf années commençant à courir le 1er octobre 2000, avec faculté pour le preneur de mettre fin à la location à l'expiration de chaque période triennale), moyennant un loyer de départ annuel de 2.600.000 francs HT, payable en quatre fractions égales le premier jour de chaque trimestre.
Les consorts [OK] ont mandaté dans les locaux loués à la société ATAC la SA FAUR CONSTRUCTIONS afin d'examiner les lieux. La société FAUR, par courrier du 25 juin 2001 adressé à Monsieur [OK], a décrit l'état général du bâtiment (toiture, façades et intérieur). Puis, en 2004 et 2005, les consorts [OK] ont missionné sur place plusieurs entreprises pour des audits plus approfondis des lieux (installations techniques, dispositions constructives et moyens de secours, examen de l'installation frigorifique). Suite à ces audits techniques, Monsieur [Y] [OK] a par courrier du 17 juin 2005 avisé la société ATAC de son intention de solliciter la désignation d'un expert judiciaire.
Arguant en effet de dégâts, malfaçons et désordres, Monsieur [WJ] [OK], nu-propriétaire, Mademoiselle [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N] et Monsieur [Y] [I] [OK], usufruitiers, ont par acte du 22 juin 2005 assigné la société ATAC devant le juge des référés du tribunal de grande instance d'[Localité 18] aux fins de désignation d'un expert judiciaire. Monsieur [S] [CZ] a été désigné en qualité d'expert par ordonnance du 16 septembre 2005. Saisi d'une difficulté soulevée par la société AUCHAN venant aux droits de la société ATAC (ATAC/AUCHAN) dans le déroulé des opérations d'expertise, le magistrat chargé du contrôle de la mesure d'instruction, par ordonnance du 25 juin 2007, a rappelé la possibilité pour l'expert de recueillir l'avis d'un sapiteur dans une spécialité distincte de la sienne. La mission de l'expert a été étendue selon ordonnance du 11 avril 2008. L'expert s'est adjoint les services de Monsieur [H] [F], ingénieur thermicien. Le juge chargé du contrôle de l'expertise a par ordonnance du 23 septembre 2008 rejeté la demande de changement du sapiteur présentée par la société ATAC/AUCHAN.
Entre-temps, la société ATAC/AUCHAN souhaitant emménager dans d'autres locaux, a par acte du 22 mars 2006 donné congé du bail commercial pour le 30 septembre 2006, marquant le terme de la deuxième période triennale de son bail commercial, et a le 5 mai 2006 conclu avec la SCI [OK], Mademoiselle [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK] épouse [N], Monsieur [Y] [I] [OK] et Monsieur [WJ] [OK] un bail de courte durée, pour la période du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2007.
Alors que les opérations expertales étaient en cours, les consorts [OK] ont obtenu l'autorisation d'assigner à jour fixe la société ATAC/AUCHAN devant le tribunal de grande instance d'[Localité 18] pour l'audience du 17 avril 2008 afin d'obtenir la condamnation de celle-ci au paiement de travaux de réfection de voirie et de dommages et intérêts. Par jugement du 31 juillet 2008, le tribunal a débouté les consorts [OK] de leurs demandes. Sur recours des consorts [OK], la Cour d'appel de Paris a par arrêt du 6 octobre 2010 confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions.
Après le départ de la société ATAC/AUCHAN le 1er octobre 2007, la société [Y] [OK], nue-propriétaire, et Madame [B] [OK], usufruitière, toutes deux représentées par Monsieur [Y] [A] [OK], ont conclu le 15 décembre 2006 un bail commercial avec la SNC ING CAR LEASE France, avec effets au 1er janvier 2007.
La société [Y] [OK], nue-propriétaire, Mademoiselle [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK] épouse [N], Monsieur [Y] [I] [OK] et Monsieur [WJ] [OK], usufruitiers indivis, ont par suite conclu avec la SNC UNITED PARCEL SERVICE FRANCE (UPS) des conventions d'occupation précaire à partir du 11 mai 2009, renouvelées les 1er janvier, 1er octobre 2010 et le 1er avril 2011.
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L'expert a clos et déposé son rapport le 29 janvier 2010.
Au vu de ce rapport et par acte du 28 juillet 2010, les consorts [OK] ont assigné la société ATAC/AUCHAN devant le tribunal de grande instance d'[Localité 18] en paiement des travaux de remise en état du site. Ils sollicitaient alors la condamnation de la société ATAC/AUCHAN au paiement d'une somme totale, tous postes de préjudices confondus, de plus de 11.000.000 euros HT, soit 14.000.000 euros TTC.
La société ATAC/AUCHAN a soulevé devant le juge de la mise en état la nullité des opérations d'expertise. Par ordonnance du 5 avril 2012, le juge de la mise en état a renvoyé l'examen de cette exception devant les juges du fond.
La SCI DES TERRES BLEUES de [Localité 13] a été créée, immatriculée le 6 décembre 2012. Messieurs [Y] [I] [OK] et [WJ] [OK] en sont les associés gérants, aux côtés de Monsieur [Y] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N], Madame [FA] [OK] et la SA GAP FINANCES, associés.
Au cours de la mise en état du dossier, les consorts [OK] ont par acte authentique du 2 mai 2013 consenti à la société DES TERRES BLEUES un bail emphytéotique portant sur la parcelle et les bâtiments objets du litige (pièce non communiquée). Les parties auraient convenu que la société prendrait à sa charge les travaux de rénovation et se trouverait subrogée dans les droits du bailleur.
La société DES TERRES BLEUES est donc volontairement intervenue à l'instance.
Par jugement en date du 5 juin 2014, le tribunal de grande instance d'[Localité 18] a :
- rejeté l'exception d'irrecevabilité de l'intervention volontaire de la société DES TERRES BLEUES soulevée par la société ATAC/AUCHAN,
- déclaré recevable la société DES TERRES BLEUES en son intervention volontaire,
- débouté la société ATAC/AUCHAN de sa demande de nullité des opérations d'expertise,
- condamné la société ATAC/AUCHAN à payer à la société DES TERRES BLEUES les sommes, actualisées sur l'indice BT01 du coût de la construction à compter du jour du dépôt d'expertise judiciaire et augmentées de la TVA au taux applicable au jour de la signification du jugement, de :
. 695.347 euros HT au titre du poste A, voirie, réseaux d'assainissement extérieurs et butte,
. 586.505 euros HT au titre du poste B, portes sectionnelles, niveleurs de quai, dallage de l'entrepôt et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés,
. 479.828 euros HT au titre du poste C, couverture, étanchéité, bardage,
. 154.931,40 euros HT au titre du poste D, menuiseries extérieures et maçonnerie de façade,
. 77.933,70 euros HT au titre du poste E, installations électriques,
. 19.107 euros HT au titre du poste F, installations de chauffage, plomberie, ventilation,
. 161.991,60 euros HT au titre du poste G, aménagements intérieurs,
. 129.473 euros HT au titre du poste H, structure de la construction,
. 269.703 euros HT au titre du poste I, sécurité de la construction,
. 933.665 euros HT au titre du poste J, froid alimentaire,
. 40.260 euros HT au titre du poste K, pollution du site,
. 23.616 euros HT au titre du poste L, partie du réseau EU-EP créée par ATAC/AUCHAN sur le terrain voisin,
- condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme de 890.000 euros en réparation de leur préjudice immatériel,
- condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme de 60.054,48 euros TTC en remboursement des dépenses engagées en cours d'expertise et nécessaires à l'accomplissement de la mission par l'expert, avec intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2010,
- condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- condamné la société ATAC/AUCHAN aux dépens, incluant les frais d'expertise avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP HORNY MONGIN SERVILLAT,
- ordonné l'exécution provisoire, pour moitié seulement concernant le montant alloué aux consorts [OK] en réparation de leur préjudice immatériel,
- rejeté toute autre demande.
Mademoiselle [FA] [OK], Monsieur [Y] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N], Monsieur [Y] [OK], Monsieur [WJ] [OK], la société [Y] [OK] et la société DES TERRES BLEUES de [Localité 13] ont par acte du 13 mars 2015 interjeté appel de ce jugement, intimant la société ATAC/AUCHAN devant la Cour.
La SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE est venue aux droits de la SAS AUCHAN SUPERMARCHE, anciennement dénommée ATAC à la suite de l'apport par celle-ci de sa branche complète et autonome d'activité logistique, au terme d'un traité d'apport en date du 13 février 2018.
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Madame [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N], Monsieur [Y] [I] [OK], Monsieur [WJ] [OK] (les consorts [OK]), les sociétés [Y] [OK] et LES TERRES BLEUES de [Localité 13] ont conclu au fond, leurs dernières conclusions ayant alors été signifiées le 22 novembre 2018.
La société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE, venant aux droits de la société AUCHAN SUPERMARCHES, anciennement dénommée ATAC, a également conclu au fond, ses dernières conclusions ayant été signifiées le 26 novembre 2018.
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La clôture de la mise en état du dossier a été ordonnée le 11 décembre 2018, l'affaire a été plaidée le 15 janvier 2019 et mise en délibéré au 6 mars 2019.
Le conseil de la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE, intimée, a par courrier du 13 février 2019 informé la Cour de ce que la démolition de l'entrepôt litigieux avait été entreprise par les consorts [OK] dès après l'audience de plaidoiries, annexant à son courrier un procès-verbal de constat d'huissier dressé le 31 janvier 2019. Selon la société AUCHAN, cette démolition peut avoir une influence sur la possibilité des nouvelles mesures d'expertise sollicitées ainsi que sur l'évaluation du préjudice locatif allégué par les consorts [OK].
La Cour de céans, par arrêt du 6 mars 2019, a :
- ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture du 11 décembre 2018,
- ordonné la réouverture des débats,
- dit que les parties pourront déposer de nouvelles conclusions ayant pour seul objet l'examen du préjudice immatériel allégué par les consorts [OK].
- fixé une nouvelle date de plaidoiries.
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Dans leurs dernières conclusions signifiées le 7 juin 2018, Madame [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N], Monsieur [Y] [I] [OK], Monsieur [WJ] [OK] (les consorts [OK]), les sociétés [Y] [OK] et LES TERRES BLEUES de [Localité 13] demandent à la Cour de :
- les dires recevables et bien fondés en toutes leurs demandes,
- en conséquence leur donner acte, en tant que de besoin, de ce qu'ils acceptent l'intervention volontaire de la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE aux lieu et place de la société AUCHAN SUPERMARCHE, anciennement dénommée ATAC,
- confirmer le jugement en ce qu'il a :
. déclaré la société LES TERRES BLEUES de [Localité 13] recevable en son intervention volontaire,
. débouté la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE, venant aux droits de la société AUCHAN SUPERMARCHE, anciennement dénommée ATAC, de sa demande de nullité des opérations d'expertise,
- confirmer le jugement en ce qu'il a :
. reconnu l'obligation pour la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE, venant aux droits de la société AUCHAN SUPERMARCHE, anciennement dénommée ATAC, de construire et d'entretenir les locaux construits conformément à leur usage de centre d'éclatement de produits frais,
. condamné la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE à régler à la société LES TERRES BLEUES de [Localité 13] les sommes de :
- 37.850 euros HT au titre du poste espaces verts,
- 118.636 euros HT au titre du poste niveleurs de quais,
- 87.643 euros HT au titre du poste menuiseries extérieures,
- 67.288 euros HT au titre du poste maçonneries,
- 12.339 euros HT au titre du poste plomberie,
- 23.467,45 euros HT au titre du poste aménagements intérieurs/faux plafonds,
- 51.110 euros HT au titre du poste aménagements intérieurs/peinture des murs et plafonds,
- 73.809,65 euros HT au titre du poste aménagements intérieurs/revêtement de sols,
- 5.972,50 euros HT au titre du poste aménagements intérieurs/cloisonnement modulaire et doublage de façade,
- 39.670 euros HT au titre du poste sécurité de la construction/systèmes alarme incendie,
- 30.000 euros HT au titre du poste sécurité de la construction/installation de désenfumage,
- 27.500 euros HT au titre du poste froid alimentaire/GTC,
- 40.260 euros HT au titre du poste pollution,
- 23.616 euros HT, au titre du poste partie du réseau EU-EP créé par la société ATAC sur le terrain voisin,
. dit que les montants fixés par le Tribunal en ce qui concerne le préjudice matériel devaient être augmentés de la TVA à la date de la signification de la décision et devaient être alloués à la société LES TERRES BLEUES DE [Localité 13],
- infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté leurs autres demandes,
Et, statuant à nouveau de ces chefs,
A titre principal,
- dire la société LES TERRES BLEUES de [Localité 13], bien fondée à contester le défaut de conformité des constructions réalisées par la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE, venant aux droits de la société AUCHAN SUPERMARCHE, anciennement dénommée ATAC, dans le cadre du bail à construction,
- condamner la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE à payer à la société LES TERRES BLEUES DE [Localité 13] les sommes, actualisées sur l'indice BT01 du coût de la construction applicable à la date de désignation de l'expert (7 septembre 2005), suivantes :
. 825.000 euros HT au titre du poste voirie,
. 331.361 euros HT au titre du poste création d'emplacements de stationnement,
. 868.021 euros HT, au titre du poste "butte",
. 207.610 euros HT au titre du poste réseaux d'assainissement extérieurs,
. 89.109 euros HT au titre du poste portes sectionnelles,
. 1.064.629,50 euros HT au titre du poste sols/réseaux d'assainissement intérieurs enterrés,
. 433.910 euros HT, au titre du poste couverture et étanchéité,
. 210.189,13 euros HT, au titre du poste bardages,
. 203.088 euros HT au titre du poste installations électriques,
. 99.551 euros HT au titre du poste chauffage,
. 101.748 euros HT au titre du poste réseau gaz extérieur,
. 56.268,65 euros HT au titre du poste aménagements intérieurs/traitement de la charpente métallique,
. 470.602 euros HT au titre du poste structure de la construction,
. 282.683 euros HT au titre du poste sécurité de la construction/dispositifs coupe-feu,
. 901.874 euros HT au titre du poste froid alimentaire/isolation thermique,
. 610.000 euros HT au titre du poste froid alimentaire/systèmes de réfrigération,
. 1.218.390,35 euros HT au titre du poste frais et honoraires,
. au titre du poste frais d'expertise, à titre principal, la somme de 149.153,43 euros HT ou, à titre subsidiaire, la somme de 98.156,39 euros H
- condamner la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE à payer aux consorts [OK], au titre de la perte de loyers et des charges réglées par le bailleur et non remboursées par le preneur, et des charges réglées par le bailleur en lieu et place du preneur résultant de l'impossibilité de louer le bâtiment, la somme de 6.828.779 euros HT au titre de la période comprise entre 2007 et le 30 juin 2013, montant qui devra être augmenté de la TVA à la date de la signification de l'arrêt à intervenir,
- condamner la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE à payer à la société LES TERRES BLEUES de [Localité 13], au titre de la perte de loyers et des charges réglées par le bailleur et non remboursées par le preneur, et des charges réglées par le bailleur en lieu et place du preneur résultant de l'impossibilité de louer le bâtiment, la somme de 7.524.190 euros HT au titre de la période comprise entre le 1er juillet 2013 et le 31 mars 2019, sauf à parfaire le jour de l'audience, montant qui devra être augmenté de la TVA à la date de la signification de l'arrêt à intervenir,
A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la Cour ferait droit à la demande d'expertise de la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE,
- dire que la provision à valoir sur la rémunération de l'expert ou du collège d'experts désigné par la Cour sera à la charge de la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE demandeur à l'expertise,
En tout état de cause,
- débouter la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- condamner la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE à payer à la société LES TERRES BLEUES de [Localité 13] la somme de 61.683,17 euros HT comprenant l'ensemble des frais engagés par cette dernière en ce qui concerne l'amiante,
- condamner la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE à payer aux consorts [OK] la somme de 40.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, en sus des 10.000 euros déjà alloués au titre du jugement du tribunal de grande instance d'[Localité 18] en date du 5 juin 2014,
- condamner la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Edmond FROMANTIN.
Ainsi, les consorts [OK], la société [Y] [OK] et la société DES TERRES BLEUES réclament en cause d'appel la condamnation de la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE au paiement d'une somme totale de plus de 17.900.000 euros HT.
Dans ses dernières conclusions signifiées le 7 juin 2019, la société AUCHAN SUPERMARCHE LOGISTIQUE, venant aux droits de la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE SUPERMARCHE anciennement dénommée ATAC, demande à la Cour de :
- lui donner acte de son intervention volontaire en lieu et place de la société AUCHAN SUPERMARCHE, anciennement dénommée ATAC,
- débouter les consorts [OK] et la société LES TERRES BLEUES de [Localité 13] de toute demande, fin, et conclusion autre, plus ample ou contraire à celles ici exposées,
En tout état de cause, sur le plan des principes,
- confirmer le jugement entrepris en ce que celui-ci a considéré que si le bailleur avait la possibilité de contester la conformité des constructions, (après avoir sollicité si besoin le certificat de conformité auprès du preneur), faute d'avoir satisfait à cette formalité, il n'est plus fondée après 30 ans d'usage, à contester cette conformité,
Y ajoutant,
- dire et juger qu'en tout état de cause, la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE, venant aux droits de la société AUCHAN SUPERMARCHE anciennement dénommée ATAC, venant elle-même aux droits de la société des SUPERMARCHES DOCKS, elle-même preneur à bail à construction, n'a pas qualité de locateur d'ouvrage ou de maître d''uvre,
- dire et juger qu'aucune preuve de son immixtion n'est rapportée à aucun stade de la construction de l'immeuble litigieux,
- dire et juger également que le preneur à bail à construction n'est pas au nombre des personnes visées par l'article 1792-1 du code civil comme débitrices solidaires de la garantie des constructeurs et qu'aucune confusion ne saurait être admise entre un preneur à bail à construction et le maître d'ouvrage qui vend un immeuble après achèvement,
- dire et juger en conséquence qu'elle ne saurait en aucun cas répondre de quelques défauts de conception et/ou de construction que ce soit, affectant l'immeuble litigieux,
- dire et juger au surplus que les obligations de travaux incombant au preneur ont évolué entre le bail à construction du 9 avril 1970 et le bail commercial du 4 mai 1989,
- dire et juger à cet égard qu'à compter de l'expiration du bail à construction, le preneur n'était plus tenu :
. de la prise en charge des travaux de remplacement, notamment liés à la vétusté,
. de la prise en charge des travaux de mise en conformité, à la seule exception des mises aux normes d'équipements installés par ses soins et demeurant sa propriété,
Et par suite, sur l'appréciation des différents chefs de préjudices allégués,
A titre principal,
- infirmer le jugement entrepris en ce que celui-ci a refusé de prononcer l'annulation des opérations d'expertise judiciaires de Monsieur [CZ], et statuant de nouveau, prononcer la nullité de l'ensemble desdites opérations d'expertise et dire en conséquence que l'expert judiciaire ne pourra prétendre à aucune rémunération,
- avant dire droit sur le fond, désigner tel autre expert qu'il lui plaira afin de reprendre l'ensemble de la mission d'expertise ayant fait l'objet de l'ordonnance de référé du 16 septembre 2005 rendue entre les parties,
- dire que la provision à valoir sur la rémunération du nouvel expert sera à la charge des consorts [OK] et de la société LES TERRES BLEUES de [Localité 13], demandeurs à l'expertise initiale,
A titre subsidiaire, pour le cas où la Cour déciderait de ne pas entrer en voie d'annulation à l'encontre des opérations d'expertise de Monsieur [CZ] et d'ordonner, avant dire-droit, une nouvelle expertise,
- confirmer le jugement dont appel, sauf en ce qui concerne les points suivants, détaillés ci-après, pour lesquels il est demandé à la Cour, infirmant partiellement la décision des premiers juges, statuant de nouveau et y ajoutant en tant que de besoin, de :
. sur le poste A, voirie réseaux d'assainissement extérieur et butte, dire et juger que sa responsabilité au titre de la reprise ponctuelle de la voirie ne saurait excéder la somme de 51.448,75 euros,
débouter les consorts [OK] et la société LES TERRES BLEUES de l'intégralité de leur demande relative à l'enlèvement de la butte, ou très subsidiairement, plafonner l'indemnité susceptible d'être allouée à ceux-ci à ce titre au montant retenu par le premier juge,
dire et juger que sa responsabilité au titre de la reprise des réseaux enterrés ne saurait excéder la somme de 88.690 euros et en conséquence réduire à 140.138,75 euros HT le montant dudit poste A,
. sur le poste B, portes sectionnelles, niveleurs quais, dallage et réseaux intérieurs, dire et juger que sa responsabilité au titre de la remise en état des portes sectionnelles et niveleurs de quais ne saurait excéder la somme de 119.427 euros et en conséquence réduire à 793.309 euros HT le montant dudit poste B,
. sur le poste C, ouverture, étanchéité, bardage, dire et juger que sa responsabilité au titre de la reprise de la couverture ne saurait excéder la somme de 252.052 euros,
dire et juger que sa responsabilité au titre de la reprise des bardages ne saurait excéder la somme de 44.168 euros et en conséquence réduire à 296.220 euros HT le montant dudit poste C,
. sur le poste D, menuiseries extérieurs maçonneries, dire et juger que sa responsabilité au titre de la reprise des maçonneries ne saurait excéder la somme de 29.475 euros et en conséquence réduire à 117.118,40 euros HT le montant dudit poste D,
. sur le poste E, installations électriques, dire et juger que l'évaluation de Monsieur [EP] retenue par les premiers juges à hauteur de 77.933,70 euros HT doit être réduite de 20.000 euros compte tenu de la destruction, depuis le jugement de première instance et à la seule initiative du bailleur de la mezzanine nord du bâtiment, sa responsabilité au titre de la reprise des installations électriques ne pouvant par suite excéder la somme de 57.933,70 euros HT et en conséquence réduire à 57.933,70 euros HT le montant dudit poste E,
. sur le poste F, chauffage, plomberie, ventilation, dire et juger que sa responsabilité ne peut excéder la somme de 3.588 euros au titre des installations de plomberie et en conséquence réduire à 10.356 euros HT le montant dudit poste F,
. sur le poste G, aménagements intérieurs, dire et juger que sa responsabilité ne peut excéder la somme de 82.119,50 euros au titre de la reprise de la charpente et des aménagements intérieurs et en conséquence réduire à 82.119,50 euros HT le montant dudit poste G,
. sur le poste I, sécurité de la construction, dire et juger que sa responsabilité ne saurait excéder la somme de 130.115 euros HT et réduire en conséquence à ce montant ledit poste I,
. sur le poste J, froid alimentaire, dire et juger que sa responsabilité ne saurait excéder la somme de 103.169 euros au titre de la reprise ponctuelle de l'isolation et de 278.500 euros au titre de la réfection des installations de production proprement dites, et réduire en conséquence à 381.669 euros HT le montant dudit poste J,
. sur le poste K, pollution, dire et juger que sa responsabilité au titre de la pollution ponctuelle du site ne saurait excéder la somme de 6.048 euros et réduire en conséquence à ce montant ledit poste K,
. sur le poste L, collecteur EU-EP sur fonds voisin, débouter les consorts [OK] et la société DES TERRES BLEUES de leur demande de reprise relative au collecteur EU-EP situé sur le fonds riverain de l'entrepôt litigieux,
En outre,
- débouter les consorts [OK] et la société LES TERRES BLEUES de l'intégralité de leurs demandes relatives à de prétendus travaux de désamiantage,
- débouter les consorts [OK] et en tant que de besoin la société LES TERRES BLEUES de l'intégralité de leurs demandes de remboursement de frais prétendument exposés dans le cadre de l'expertise, ces frais ayant en réalité été supportés par une société GAP FINANCE qui n'a aucun intérêt à agir et n'est pas partie à la présente procédure,
Et, sur les réclamations relatives à un prétendu préjudice locatif et/ou immatériel,
A titre principal,
- débouter les consorts [OK], ensemble la société des TERRES BLEUES de [Localité 13], de l'intégralité de leurs prétentions,
A titre subsidiaire,
- dire et juger (i) que sa responsabilité ne saurait excéder la somme annuelle de 37.000 euros au titre de la simple perte de chance de réaliser un gain locatif (ii) et qu'il convient d'exclure du calcul de la durée d'indemnisation :
. a minima une durée d'un an correspondant à l'année 2006 durant laquelle l'expert [CZ] a mis ses opérations en sommeil, retardant d'autant le cours de la procédure,
. et même la totalité de la durée de l'expertise de Monsieur [CZ] si celle-ci est annulée,
- dire et juger en outre que les consorts [OK], ensemble la société des TERRES BLEUES de [Localité 13], ne sauraient être indemnisés pour la période postérieure au 29 octobre 2012, date à laquelle ils ont obtenu un permis de démolir l'entrepôt litigieux et les débouter de toute demande d'indemnisation se rapportant à la période postérieure à cette même date,
- encore plus subsidiairement, dire et juger en outre que les consorts [OK], ensemble la société des TERRES BLEUES de [Localité 13], ne sauraient être indemnisés pour la période postérieure au 30 avril 2015, date à laquelle ils ont obtenu le règlement des sommes mises à la charge de la société ATAC/AUCHAN par le jugement de première instance et les débouter de toute demande d'indemnisation se rapportant à la période postérieure à cette même date,
- dire et juger enfin que les sommes perçues du ou des occupants actuels des locaux et ou du terrain d'assiette, postérieurement au départ de la société ATAC, devenue AUCHAN SUPERMARCHE et aux droits de laquelle vient la société AUCHAN SUPERMARCHE LOGISTIQUE, viendront en déduction dudit préjudice locatif,
En tout état de cause,
- condamner solidairement, ou à tout le moins in solidum les consorts [OK] et la société LES TERRES BLEUES à lui rembourser les sommes trop perçues au titre de l'exécution provisoire de la décision de première instance, assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de leur versement, et avec le bénéfice de la capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du Code civil,
- débouter les consorts [OK] et la société LES TERRES BLEUES de toutes demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner in solidum les consorts [OK] et la société LES TERRES BLEUES à lui payer une indemnité de 300.000 euros pour exercice abusif du droit d'interjeter appel,
- condamner in solidum les consorts [OK] et la société LES TERRES BLEUES à lui payer, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile une indemnité de 30.000 euros au titre de ses frais irrépétibles,
- condamner in solidum les consorts [OK] et la société LES TERRES BLEUES aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES.
*
La clôture de la mise en état du dossier a définitivement été ordonnée le 11 juin 2019.
L'affaire a été à nouveau plaidée le 18 juin 2019, uniquement sur le préjudice immatériel allégué par les consorts [OK], et mise en délibéré au 30 octobre 2019.
MOTIFS
Sur les interventions volontaires
L'intervention n'est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant (article 325 du code de procédure civile).
1. sur l'intervention volontaire de la société des TERRES BLEUES
Les consorts [OK] indiquent avoir le 2 mai 2013 conclu un bail emphytéotique avec la SCI LES TERRES BLEUES, dont ils sont également les associés, directement ou par le biais de la SCI [Y] [OK] et la société GAP FINANCES dont ils sont les gérants. Ce bail, au vu du bordereau des pièces communiquées à la Cour, n'a pas été communiqué en première instance, mais est cité par les premiers juges. Il n'est pas plus produit aux débats devant la Cour. La qualité à agir de la société LES TERRES BLEUES, venant aux droits des consorts [OK] le 2 mai 2013, n'est cependant plus contestée devant la Cour de céans.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu la recevabilité de l'intervention volontaire de la société LES TERRES BLEUES.
2. sur l'intervention volontaire de la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE
Le groupe des DOCKS de FRANCE, qui a en 1982/1985, créé l'enseigne de magasins ATAC/AUCHAN (SA), a été racheté en 1996 par la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE SUPERMARCHES.
En suite d'un traité d'apport partiel d'actifs intervenu le 31 mars 2018 tel qu'inscrit sur l'extrait Kbis du registre du commerce et des sociétés, ladite société AUCHAN SUPERMARCHES a apporté à la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE une branche de son activité, de sorte que cette dernière vient désormais à ses droits dans le cadre de la présente instance.
Elle sera donc déclarée recevable en son intervention volontaire.
L'intimée sera désignée dans l'arrêt sous la mention ATAC/AUCHAN (signifiant que la seconde vient aux droits de la première).
Sur la validité du rapport d'expertise judiciaire
Les premiers juges, après avoir examiné les conditions d'exécution de sa mission par l'expert judiciaire, les conditions du respect du contradictoire pendant ses opérations et les réponses apportées aux questions posées, ont relevé quelques irrégularités et maladresses de l'expert et un manquement au principe du contradictoire lors d'une réunion, mais ont constaté que son rapport final présentait une synthèse de l'ensemble des constatations et proposait un avis sur les points sur lesquels il était interrogé. Ils ont ensuite relevé l'absence de grief justifié par la société ATAC/AUCHAN, qui d'ailleurs apporte au soutien de ses prétentions un contre-rapport dressé par Monsieur [I] [EP] (expert également inscrit sur la liste de la Cour d'appel de Paris). Rappelant enfin que les conclusions de l'expert judiciaire ne les engageaient pas, les premiers juges ont rejeté l'exception de nullité du rapport d'expertise soulevée par la société ATAC/AUCHAN.
La société AUCHAN, venant aux droits de la société ATAC, critique le jugement et maintient sa demande d'annulation des opérations d'expertise judiciaire de Monsieur [CZ], faisant valoir une absence d'exécution personnelle de sa mission, l'absence de réponse de l'expert aux questions posées par le tribunal et la violation du contradictoire et de l'obligation d'impartialité.
Les consorts [OK] contestent les arguments de la société ATAC/AUCHAN, affirmant que l'expert a procédé à ses propres constatations, que la société ATAC/AUCHAN n'avait eu de cesse que de discréditer le travail de l'expert et de retenir des informations, que le contradictoire a été parfaitement respecté et que les évaluations de l'expert sont cohérentes au regard de la réalité.
Sur ce,
L'article 175 du code de procédure civile dispose que la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure et renvoie ainsi aux dispositions des articles 112 et suivants du même code. Ainsi, la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour celui qui l'invoque, non seulement de démontrer les irrégularités, mais également de prouver le grief que lui causent ces irrégularités (article 114 du code de procédure civile).
Le travail de l'expert se fait lors de réunions avec les parties, généralement sur les lieux du litige, mais également hors la présence des parties, pour l'examen des pièces communiquées et de leurs dires, des notes des sapiteurs, des résultats des études sollicitées, des devis proposés puis lors de la rédaction des notes aux parties et, enfin, de la rédaction du pré-rapport puis du rapport définitif. Aussi, alors que la première réunion autour de l'expert après sa désignation s'est tenue le 9 décembre 2005, il ne peut lui être reproché de n'avoir organisé la réunion suivante que plus d'un an plus tard, alors que l'examen de très nombreuses pièces, préalable à toute discussion sur le site, était nécessaire.
(1) Sur l'accomplissement personnel par l'expert de sa mission
Le technicien, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée (article 233 du code de procédure civile)
Monsieur [CZ], expert, a certes indiqué aux parties dans sa première note du 9 décembre 2005 que "l'examen des réclamations formulées par les demandeurs et défendeurs au cours de la réunion" ne faisait pas partie de sa mission, ou encore, dans sa note n°3 du 20 mars 2007 qu'il ne pouvait "se substituer aux parties dans la recherche ou la quantification des désordres", laissant ainsi supposer qu'il laissait aux parties le soin des investigations qui lui avaient été confiées.
La société ATAC/AUCHAN ne peut cependant se fonder sur ces deux seules notes pour affirmer que l'expert s'est reposé sur les notes d'analyses et chiffrages ni neutres ni objectifs effectuées par les techniciens et entrepreneurs mandatés par les consorts [OK], se contentant de les compiler dans ses notes aux parties successives.
L'expert a en effet organisé plus de vingt réunions d'expertise et, pour chacune d'entre elles, après avoir sollicité tant des consorts [OK] que de la société ATAC/AUCHAN la communication d'un certain nombre de pièces, a rappelé ces documents communiqués (listés dans la note et distinctement attribués à l'une ou l'autre des parties) et invité les parties à vérifier qu'elles en avaient bien eu connaissance. Après avoir examiné le bail à construction et le bail commercial liant les parties, rappelé les termes de sa mission et la liste des désordres allégués par les consorts [OK], l'expert a procédé à ses propres constatations, "sous réserve d'examen des documents demandés et investigations éventuellement nécessaires, notamment pour la vérification des réseaux enterrés". Au terme de chacune des notes rédigées en suite des réunions, l'expert a demandé de nouvelles pièces à chacune des parties. Pour la clarté des débats, l'expert a lui-même "ventilé les réclamations et informations recueillies en plusieurs catégories" : espaces verts, voiries, réseaux, façades, couverture, structure, sols, agencement, chauffage-ventilation, électricité, plomberie, protection incendie et froid alimentaire.
L'expert a repris et récapitulé ses constatations personnelles dans le volume 3 de son rapport, sous un paragraphe 6 "CONSTATATIONS" (souligné par l'expert), mentionnant pour chaque catégorie ses constatations générales. S'il a pu manquer à l'expert, dès le démarrage de ses opérations, une liste exhaustive des griefs des consorts [OK] et s'il a mené ses opérations au regard de la présentation par ceux-ci de leurs griefs au fur et à mesure de l'avancée de ses travaux, il a toujours examiné ces griefs au regard de ses propres catégories.
Les premiers juges ont certes relevé que la part donnée par l'expert aux rapports produits par les consorts [OK] était importante, mais la lecture de son rapport laisse apparaître qu'il a examiné tant les pièces des consorts [OK], certes nombreuses, que celles apportées par la société ATAC/AUCHAN. Il est ajouté que les réunions tenues sur place et permettant des constatations personnelles se sont déroulées alors que le bâtiment était exploité, rendant les observations plus difficiles que dans un lieu vide et nu. L'exploitation des lieux pendant les réunions justifie la nécessité pour l'expert de procéder à des observations et examens sur pièces, lesquels ont été menés en parallèle de ses relevés sur place.
Il ne peut donc pas être affirmé par la société ATAC/AUCHAN, reprenant les termes de Monsieur [WU] [TC] (expert qu'elle a elle-même mandatée, également inscrit sur la liste de la Cour) dans une note de synthèse du 25 juin 2008, que les demandeurs (les consorts [OK]) "ont mené les opérations d'expertise et se sont totalement substitués à l'Expert de justice pour effectuer notamment toutes les investigations nécessaires", conclusion qui ne correspond pas à la réalité.
Les premiers juges ont ainsi à juste titre retenu que l'expert avait procédé, "même de manière succincte, à des vérifications personnelles des désordres invoqués".
(2) sur le respect du principe de la contradiction
L'article 160 du code de procédure civile, au chapitre des dispositions générales régissant les mesures d'instruction, impose à l'expert de convoquer à ses opérations et réunions l'ensemble des parties qui doivent apporter leur concours aux mesures d'instruction, incluant toutes les parties au litige. L'article 276 du code de procédure civile, au chapitre des dispositions particulières applicables aux opérations d'expertise, impose à l'expert de prendre en considération les observations ou réclamations des parties. Ces dispositions s'inscrivent dans le cadre plus large du principe fondamental de la contradiction, posé dans les dispositions liminaires du code de procédure civile en ses articles 14 et suivants. Ainsi, quand bien même l'expertise judiciaire ne constitue pas la seule preuve admissible et ne lie pas le juge (article 246 du code de procédure civile) ni, partant, les parties, elle tire sa force principale dans le fait d'être exécutée selon les règles du code de procédure civile, respectant en conséquence le principe de la contradiction, par un technicien assermenté désigné par le juge.
L'article 237 du code de procédure civile énonce en outre que le technicien doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité.
L'expert judiciaire a en l'espèce organisé et tenu 23 réunions d'expertise entre sa désignation et le dépôt de son rapport.
Une réunion avait été prévue par l'expert le 6 février 2008 en présence du sapiteur frigoriste qu'il s'était adjoint, Monsieur [H] [F]. Mais à la demande des consorts [OK], dont le propre conseil technique en matière de froid, Monsieur [P] [RL], n'était pas disponible ce jour, l'expert a dans un courrier aux parties du 1er février 2009 indiqué maintenir la réunion du 6 février 2009 concernant tous les sujets à l'exclusion de l'examen des installations frigorifiques, examen reporté au 19 février 2009. La société ATAC/AUCHAN a cependant à son tour informé l'expert que son propre technicien "froid", la société MATAL, ne pouvait être disponible le 19 février 2009 et a proposé trois autres dates alternatives de réunion. La réunion d'expertise relative aux installations frigorifiques a malgré tout été tenue par l'expert et son sapiteur, ce 19 février 2009, en présence des consorts [OK], mais en l'absence de la société ATAC/AUCHAN.
La chronologie des opérations d'expertise révèle ainsi qu'une seule réunion n'a pas été tenue contradictoirement. La société ATAC/AUCHAN a pu, quand bien même avec difficulté et après saisine du magistrat chargé du contrôle des opérations d'expertise, être destinataire de la note aux parties rédigée par l'expert en suite de cette réunion. Elle a été rendue destinataire de l'intégralité des neuf notes rédigées par le sapiteur frigoriste. Il est en outre constaté que trois autres réunions d'expertise ont été organisées et se sont tenues contradictoirement, en présence de l'ensemble des parties, autour du sujet du froid industriel, les 21 mai, 2 et 25 juin 2008. La société ATAC/AUCHAN ne peut affirmer que les consorts [OK] ont "en toute quiétude", lors de la réunion du 19 février 2009, pu faire valoir leur point de vue auprès du sapiteur qui aurait alors modifié son point de vue en leur faveur, allégation qui reste sans preuve.
L'expert relève à plusieurs reprises sa difficulté pour obtenir de la société ATAC/AUCHAN les pièces réclamées, évoquant une "inertie" de celle-ci pendant les opérations expertales, les nombreuses invitations restées sans suite à produire des pièces et devis, la participation non loyale aux opérations, la rétention d'information. Ces critiques ne sont cependant pas toujours justifiées. Ainsi notamment, l'expert ne peut reprocher à la société ATAC/AUCHAN de n'avoir adressé son dire récapitulatif que tardivement alors que les consorts [OK] n'avaient eux-mêmes déposé leur dire récapitulatif que le 13 mai 2009, une semaine avant l'expiration du délai donné pour ce faire par l'expert (20 mai 2009) et que celui-ci avait accordé à l'entreprise un délai supplémentaire pour ce dépôt, jusqu'au 19 juin 2009, date à laquelle le dire a effectivement été reçu.
La lecture du rapport d'expertise de Monsieur [CZ] laisse certes apparaître une reprise quelquefois in extenso et souvent importante des avis des techniciens mandatés par les consorts [OK], alors que certaines pièces communiquées par la société ATAC/AUCHAN ne sont ni reprises, ni même, parfois, citées. L'expert peut cependant estimer certains avis, certaines notes ou certains devis plus exacts ou adéquats et les citer ou les reprendre, sans pour autant de facto monter ainsi "une évidente partialité" ni un "mépris total du contradictoire" affirmés par la société ATAC/AUCHAN, mais non suffisamment établis.
L'analyse finale de l'expert judiciaire, avec son avis, est enfin donnée dans le volume 6 de son rapport, contenant une synthèse de ses opérations et de l'ensemble de ses constatations.
(3) sur la réponse aux questions posés par la mission
Le technicien doit donner son avis sur les points pour l'examen desquels il a été commis (article 238 du code de procédure civile).
Monsieur [CZ], expert, s'est vu confier sa mission par ordonnance du juge des référés d'[Localité 18] du 16 septembre 2005. Le magistrat lui a demandé, notamment, "d'identifier tous manquements éventuels du preneur dans le cadre de ses obligations du bail à construction et préciser si des travaux de réparation ou de remplacement d'éléments de la construction ou de ses équipements dont les causes seraient antérieures à l'expiration du bail à construction sont dus par le preneur en application en application de celui-ci, les quantifier", d'une première part, et de "dire de même si les travaux dont la cause est postérieure à l'expiration du bail à construction sont dus par le preneur conformément aux obligations figurant au bail commercial, les quantifier", de seconde part.
L'expert dresse son analyse finale et donne son avis dans le volume 6 de son rapport. Après une description des immeubles et un examen des documents contractuels liant les parties (bail à construction, bail commercial et bail de courte durée), l'expert reprend la liste des désordres allégués par les demandeurs à l'instance (les consorts [OK]), puis pour chacun des désordres selon les rubriques qu'il a fixées, décrit le désordre tel qu'allégué, reprend les informations recueillies le concernant et ses propres constatations sur place, puis décrit les opérations et examens effectués (sondages, carottage, mesures, études, inspections, diagnostics, etc.) et donne son avis personnel (origine, examen des devis et travaux nécessaires), mentionnant ce qui selon lui relève de défauts de construction (conception et exécution) ou de défauts d'entretien.
L'expert ne présente certes pas les désordres en distinguant clairement, dans deux catégories distinctes, ceux qui relèvent d'un défaut de construction initial et ceux qui relèvent d'un défaut d'entretien (et dans cette dernière catégorie, ceux qui relèvent d'un défaut d'entretien sous le régime du bail à construction et ceux qui relèvent d'un défaut d'entretien postérieur, sous le régime du bail commercial).
L'expert, dans sa note aux parties n°2 du 13 février 2007, en suite de la réunion du 12 février 2007, indique que "s'agissant des observations ou réclamations portant directement sur les obligations contractuelles des parties, le traitement de celles-ci ne relevait pas de sa compétence", rappelant ainsi dans ses propres termes les dispositions de l'article 238 alinéa 3, qui dispose que l'expert ne doit jamais porter d'appréciation d'ordre juridique.
La société ATAC/AUCHAN affirme que l'expert propose des travaux de remise à neuf, accompagnés d'améliorations. La Cour relève cependant que, quand bien même l'expert ne répond pas toujours directement et précisément aux questions posées dans sa mission, ses explications ont permis à la société ATAC/AUCHAN de distinguer ce qui relève d'un enrichissement ou à tout le moins ce qui dépasse la réponse attendue, étant rappelé que les constatations et conclusions du technicien ne lient pas le juge (article 246 du code de procédure civile) et ne lient donc pas plus les parties.
(4) sur les griefs
Si l'expert n'a pas, contrairement à ce qu'affirment les premiers juges, expressément distingué les désordres relevant du défaut de conception initial des désordres relevant d'un défaut d'entretien des bâtiments, antérieurement ou postérieurement à l'expiration du bail à construction, les éléments de son rapport permettent aux parties et aux juges de procéder à cette distinction juridique, qui nécessite un examen des obligations contractuelles des parties figurant dans le bail à construction, d'une part, et dans le bail commercial, d'autre part.
Le rapport n'encourt donc pas la nullité du chef d'une absence de réponse à la mission posée, faute pour la société ATAC/AUCHAN de justifier d'un préjudice, alors qu'elle a pu elle-même présenter des éléments de réponse au tribunal, puis à la Cour.
Au-delà de ce dernier point, il est constaté que la société ATAC/AUCHAN a tout au long des opérations expertales pu produire ses dires à l'expert, lesquels ont été au moins sommairement analysés et a pu répondre à la note du sapiteur frigoriste en suite de la réunion à laquelle elle n'a pas assisté.
La société ATAC/AUCHAN a enfin été en mesure, pour contester les conclusions de l'expert judiciaire, de produire le rapport de Monsieur [EP], lequel a pu faire des constatations sur place avec l'accord des consorts [OK], ainsi que divers audits ou études dont les premiers juges ont pu tenir compte, versés à nouveau aux débats en cause d'appel.
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Si peuvent en conséquence être relevées les maladresses de l'expert et quelques irrégularités, et plus particulièrement un manquement au principe de la contradiction lors de la réunion d'expertise du 19 février 2009 (une réunion sur les 23 qui ont été organisées), est observée l'absence de grief démontré par la société ATAC/AUCHAN. Les conclusions de l'expert judiciaire n'engagent ni le tribunal, ni la Cour, lesquels examinent les chefs de demande à la lumière non seulement du rapport d'expertise judiciaire, mais également de l'ensemble des autres pièces versées aux débats par les deux parties et soumises à leur discussion contradictoire. Les conclusions de l'expert judiciaire peuvent en effet toujours être contestées, contrariées, amendées, rectifiées, etc. à charge pour celui qui les conteste d'apporter les preuves nécessaires au soutien de ses demandes.
Les premiers juges ont en conséquence à juste titre rejeté la demande de nullité du rapport d'expertise. Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.
Il n'y a donc pas lieu aujourd'hui, plus de onze ans après le départ de la société ATAC/AUCHAN des lieux et au vu des très nombreuses pièces versées aux débats de part et d'autre, d'ordonner une nouvelle expertise. La société ATAC/AUCHAN sera donc déboutée de sa demande de ce chef.
Au fond, sur les obligations nées des baux à construction et commerciaux
Les premiers juges, après avoir rappelé les termes des articles L251-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation relatifs au bail à construction ainsi que les termes du contrat de bail à construction signé par les parties le 9 avril 1970, ont constaté l'absence de constat d'état des lieux initial, l'absence d'élément concernant la fin des travaux ou de certificat de conformité et ont relevé l'existence de travaux d'extension des installations. Ils ont considéré que le bailleur n'était plus fondé, après trente ans d'usage, à contester la conformité des travaux.
Les consorts [OK], bailleurs, critiquent le jugement sur ce point, rappelant n'avoir jamais été informés par la société ATAC/AUCHAN de l'état d'avancement des travaux et n'avoir jamais été destinataires d'un certificat d'achèvement. Ils considèrent que le tribunal a inversé la charge de la preuve et qu'ils sont fondés à faire valoir leurs réclamation au titre des défauts de conformité.
La société ATAC/AUCHAN rappelle que ses obligations en qualité de preneur au titre du bail à construction initial sont bien différentes de celles qui sont stipulées dans le bail commercial. Elle considère que si elle est maître d'ouvrage des constructions, elle n'est pas constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil et affirme que les consorts [OK], bailleurs, avaient la possibilité, posée dans le bail à construction, de vérifier la conformité des constructions. Leur silence à ce sujet vaut selon elle absence de contestation. Elle estime enfin n'être pas vendeur et que les dispositions de l'article 1641 du code civil ne sont pas applicables en l'espèce.
Sur ce,
Les contrats conclus entre les parties à la présente instance ont été signés avant l'entrée en vigueur, le 1er octobre 2016, de l'ordonnance n°131-2016 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, et restent donc soumis aux dispositions des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction antérieure à ladite ordonnance, selon lesquels les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, doivent être exécutées de bonne foi et se résolvent en dommages et intérêts à raison de l'inexécution ou de la mauvaise exécution par le débiteur de son obligation.
1. sur les obligations des parties au titre du bail à construction
Le bail à construction est prévu et régi par les articles L251-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation.
L'article L251-1 du code de la construction et de l'habitation dispose que constitue un bail à construction celui par lequel le preneur s'engage, à titre principal, à faire édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail. L'article L251-4 alinéa 2 du même code précise que le preneur est tenu du maintien des constructions en bon état d'entretien et des réparations de toute nature.
Dans ce cadre, le "bail à la construction" [sic] signé le 9 avril 1970 par Monsieur [OK], bailleur, et la société des SUPER MARCHES DOC (aux droits de laquelle vient désormais la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE), preneur, prévoit, au titre des charges et construction, que "le preneur s'oblige à édifier ou faire édifier à ses frais, sur le terrain loué, des construction conformes aux plans et devis descriptifs ('), à poursuivre l'édification desdites constructions jusqu'à leur complet achèvement, ainsi que des éléments d'infrastructure ou d'équipement qui peuvent être nécessaires à la desserte et d'une manière générale à l'habitabilité de l'ensemble projeté" étant ajouté que "les constructions projetées devront être édifiées conformément aux règles de l'Art, aux prescriptions réglementaires et aux obligations du permis de construire".
(1) sur l'obligation de construction conforme
La première obligation du preneur est une obligation de construire. La société SUPER MARCHES DOC, preneur initial du bail à construction en 1970, s'obligeait au titre des charges et conditions "à édifier ou faire édifier à ses frais, sur le terrain loué, des constructions conformes aux plans et devis descriptifs analysés en l'exposé qui précède", soit "un bâtiment d'une surface couverte d'environ 5.500 m² (cinq mille cinq cent mètres carrés) destinés à abriter un centre d'éclatement de produits frais, des bureaux, un atelier de publicité et décoration ainsi qu'une cuisine centrale", bâtiment constitué d'une charpente métallique en treillis, avec une couverture en bac acier galvanisé et des murs avec bardage en bac galvanisé, tel que décrit dans l'exposé liminaire du bail. Le preneur s'obligeait par ailleurs à "poursuivre l'édification desdites constructions jusqu'à leur complet achèvement, ainsi que des éléments d'infrastructure ou d'équipement qui peuvent être nécessaires à la desserte et d'une manière générale à l'habitabilité de l'ensemble projeté", étant rappelé que les constructions devront être "édifiées conformément aux règles de Art, aux prescriptions réglementaires et aux obligations du permis de construire".
Le preneur à bail à construction est le maître d'ouvrage de la construction prévue par ce contrat.
Il est également, pendant toute la durée du bail à construction, ici conclu pour une durée de 30 ans, seul propriétaire des constructions édifiées sous sa maîtrise d'ouvrage.
Maître d'ouvrage et seul propriétaire des bâtiments pendant la durée du bail à construction, le preneur disposait sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil d'une action en garantie légale décennale contre les constructeurs locateurs d'ouvrage (visés à l'article 1792-1 du code civil), pendant 10 ans à compter de la réception des travaux. Il disposait également contre ces mêmes constructeurs, en l'absence des conditions nécessaires pour engager la garantie décennale, d'une action en responsabilité contractuelle.
Les locateurs d'ouvrage sont tenus à garantie ou responsables seulement à l'égard du maître d'ouvrage et/ou propriétaire de l'ouvrage. Or le bail à construction confère au preneur les obligations attachées à la qualité de maître d'ouvrage et de propriétaire. Aussi l'action du bailleur (qui n'est pas propriétaire des ouvrages pendant la durée du bail) contre les locateurs d'ouvrage ne peut être qu'une action oblique, laquelle n'est ouverte qu'en cas de défaillance du preneur face à une créance certaine, liquide et exigible.
La société ATAC/AUCHAN (aux droits de la société SUPER MARCHES DOC) ne peut donc reprocher aux consorts [OK] de n'avoir pas engagé d'action en garantie décennale contre les locateurs d'ouvrages, action qui ne leur était pas directement ouverte, ceux-ci n'étant ni maîtres d'ouvrage ni propriétaires des bâtiments. Il n'est pas non plus établi en l'espèce que les conditions d'une action oblique des consorts [OK] aient été remplies.
Les consorts [OK] n'étaient cependant, en leur qualité de bailleurs, pas dépourvus de toute action relatives aux constructions et ne peuvent affirmer avoir été dans l'impossibilité de vérifier leur conformité faute d'avoir reçu du preneur à bail les certificats de conformité ou le procès-verbal de réception des travaux (alors même qu'ils n'ont rencontré aucun obstacle lors de la mise en place de l'examen de l'état des lieux par divers audits à partir de 2001 et dans les années 2004 et 2005).
Le bail à construction du 9 avril 1970 prévoit en effet, au titre des charges et conditions et des constructions à édifier, en son point 2°, un délai d'exécution des travaux "de telle manière que les constructions projetées et les éléments d'infrastructure et d'équipement soient commencés dans les trois mois de la délivrance du permis de construire et achevés dans les dix huit mois de celle-ci". Ensuite, en son point 5°, le bail prévoit une procédure de vérification de la conformité. Ainsi, "pour vérifier la conformité des constructions prévues au bail avec les plans et devis qui déterminent des conditions techniques dans lesquelles l'immeuble doit être réalisé, le bailleur disposera d'un délai de dix mois, à compter de la notification qui lui en aura été faite par le preneur par lettre recommandée avec accusé de réception, de la délivrance du récépissé de la déclaration d'achèvement". Il est ajouté qu'"au cours de ce délai, le bailleur pourra notifier au preneur, par lettre recommandée, les défauts de conformité qu'il aura constatés. Cette notification conservera au profit du bailleur tous recours et actions contre le preneur" et, enfin que "par contre, une fois expiré le délai ci-dessus prévu, le bailleur ne pourra élever de nouvelles contestations relatives à la conformité". L'obligation principale incombe certes au preneur, qui doit notifier la déclaration d'achèvement des travaux au bailleur. Mais ce dernier, qui récupère la propriété des biens construits en fin de bail et a donc intérêt à ce qu'ils soient conformes aux prévisions contractuelles et règles de l'art, dispose en contrepartie, sur le fondement même de cette clause contractuelle, d'un droit à être informé de l'achèvement des travaux, et, en conséquence, d'une action contre le bailleur qui ne lui délivrerait pas la déclaration d'achèvement dans les délais.
Les consorts [OK] ne peuvent en conséquence affirmer s'être trouvés dans l'impossibilité de vérifier la conformité des constructions faute pour la société ATAC/AUCHAN de lui avoir transmis sa déclaration d'achèvement ou le procès-verbal de réception des travaux, alors qu'eux-mêmes ne justifient pas avoir sollicité ces pièces qu'ils étaient en droit de réclamer. Ils ne peuvent a fortiori pas affirmer n'avoir nullement eu le droit de procéder aux vérifications, alors que ce droit était expressément prévu dans le bail à construction.
L'économie générale et la vocation même du bail à construction, soutenues en l'espèce par les dispositions claires du bail conclu entre les parties le 9 avril 1970, ne permettent en effet pas au bailleur de se désintéresser du bien que le preneur doit édifier et qui lui reviendra en pleine propriété à la fin du bail. Il est ajouté que les baux à construction sont consentis pour une longue durée, d'au moins 18 ans et en l'espèce de 30 ans, et que le preneur initial (ici la société SUPER MARCHES DOC) n'est pas systématiquement le preneur titulaire du bail à la fin de celui-ci. Le juge chargé du contrôle des opérations d'expertise, saisi par les consorts [OK] d'une demande de production sous astreinte de documents concernant l'état d'origine des biens, a ainsi justement retenu, dans son ordonnance du 11 avril 2008, qu'il n'était "pas certain que la société ATAC, créée le 1er décembre 1997, ait en sa possession les documents querellés". Les consorts [OK] ne peuvent non plus aujourd'hui reprocher à la partie adverse, la société ATAC/AUCHAN, qui n'était pas preneur en 1970 et qui n'est pas le maître d'ouvrage des constructions objet du litige, de ne pas leur avoir communiqué la déclaration d'achèvement ou le procès-verbal de réception des travaux, qu'il leur appartenait de réclamer auprès du maître d'ouvrage initial.
Il appartenait en effet aux consorts [OK] de se soucier de cette communication en temps utile, auprès de l'entité bailleresse seule capable de lui fournir ces documents. Le permis de construire initial ayant été obtenu le 22 février 1971, le preneur devait, conformément aux termes du bail cités plus haut, démarrer les travaux dans un délai de trois mois à compter de cette autorisation, soit avant le 22 mai 1971, et les achever dans un délai de 18 mois, soit avant le 22 août 1972. A compter de cette date, les consorts [OK] étaient en droit de solliciter du preneur la communication de la déclaration d'achèvement des travaux, demande dont ils ne justifient pas. Après réception de cette déclaration d'achèvement, les consorts [OK] n'auraient certes pas pu pas agir contre les locateurs d'ouvrage sur le fondement de leur garantie légale décennale des articles 1792 et suivants du code civil (les bailleurs n'étant pas propriétaires du bien), ni contre le preneur sur ce même fondement (le preneur n'étant pas constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil). Mais ils auraient pu, conformément aux dispositions du bail citées plus haut, agir contre le preneur en cette seule qualité pour lui notifier dans les dix mois de la réception du document les éventuels défauts de conformité, sans perdre contre le preneur une éventuelle action en responsabilité contractuelle à ce même titre, dans les délais impartis à l'époque pour engager une telle action.
Les premiers juges ont donc à juste titre, sans dénaturation de la charge de la preuve, retenu que les consorts [OK], qui avaient la possibilité de contester la conformité des constructions après avoir si besoin sollicité le certificat de conformité (ou la déclaration d'achèvement ou encore le procès-verbal de réception des travaux), faute d'avoir satisfait à cette formalité, ne sont plus fondés, après plus de trente ans d'usage des bâtiments construits, de contester cette conformité auprès du preneur à bail. La période de trente ans évoquée par les juges ne correspond pas à un délai d'action et de prescription, mais à la durée d'utilisation effective des bâtiments construits par le preneur du bail à construction, durée pendant laquelle les consorts [OK] ont, faute d'action, semblé se désintéresser de leur bien.
(2) sur l'économie générale du bail à construction
L'économie générale du bail à construction réside dans un premier temps dans l'obligation du preneur de construire un bâtiment dont il reste propriétaire pendant la durée du bail et dont il est tenu de l'entretien pendant cette durée, en contrepartie d'un loyer prévu pour un terrain nu, inférieur à celui d'un terrain bâti. Le bailleur, dans un second temps, perçoit un loyer certes limité, mais ne supporte aucune charge d'entretien et se voit remettre en fin de bail, en l'espèce au bout de trente ans et donc sans charge fiscale, un bâtiment à la construction duquel il n'a pas contribué. Ainsi le contrat doit trouver son équilibre.
Cette obligation de construction conforme doit être distinguée de l'obligation de délivrance conforme dont font état les consorts [OK], obligation empruntée au droit de la vente. Le preneur ne peut en aucun cas être assimilé à un vendeur et le bailleur peut prétendre en fin de bail à construction à la restitution de son terrain et à la remise, non d'un bâtiment neuf, mais, alors que le bail a duré au moins 18 ans et en l'espèce 30 ans, d'un bâtiment en bon état d'entretien.
Les consorts [OK], d'un côté, et la société ATAC/AUCHAN, de l'autre, se battent sur l'importance de "l'effort économique" qui aurait été consenti par les premiers au preneur du bail à construction. Chacune des parties a mandaté des experts pour analyser l'équilibre économique de l'opération, lequel doit prendre en considération la valeur réelle du terrain nu en 1970, le coût de la construction du bâtiment en cause à l'époque de son édification et sa valeur à ce jour, la nature de ce bâtiment, la valeur locative du terrain nu et de la construction et son évolution depuis 1970 portant attention au décalage possible entre l'évolution indiciaire et la variation locative réelle, le coût des charges d'entretien du bâtiment depuis sa construction.
Les experts ne parviennent pas aux mêmes conclusions.
Ainsi, les consorts [OK], qui se fondent sur une "ESTIMATION DE LA VALEUR LOCATIVE D'UNE PLATEFORME DE MESSAGERIE FRIGORIFIQUE A [Localité 13] (') AINSI QUE DU PREJUDICE S'Y RAPPORTANT" du 5 septembre 2015 complétée par un "AVIS ESTIMATIF" du 7 juillet 2017, établis par Madame [FA] [LZ] et Monsieur [WU] [RB], experts, ainsi qu'un "AVIS ESTIMATIF" du 7 juillet 2017 et une "CONSULTATION" du 11 décembre 2017 dressés par Monsieur [Z] [BD] et Madame [MJ] [BD], font valoir, selon leurs propres termes, un "effort économique" de leur part de 10.513.844,86 euros sur toute la durée du bail ou, à tout le moins de 7.483.844 euros.
La société ATAC/AUCHAN s'appuie de son côté sur une "ESTIMATION DE L'INDEMNITE D'OCCUPATION", étude du cabinet d'expertise VAZ DA CRUZ du 18 janvier 2011, et considère que l'économie de loyers réalisée par le preneur du bail à construction correspond peu ou prou au coût de la construction du bâtiment neuf et à son coût d'entretien sur 30 ans, laissant apparaître que "le prétendu avantage économique conféré par les consorts [OK] (') se limiterait au plus à 1.383.844 € sur 30 ans, soit 46.000 euros par an" (caractères gras des conclusions).
Le contrat liant les parties a cependant été conclu avec l'accord de celles-ci, informées et en pleine capacité et qui ne reviennent aujourd'hui pas sur les termes, notamment financiers, du bail à construction initial.
L'obligation du preneur à bail reste la même, quel que puisse avoir été "l'effort économique" consenti par les consorts [OK] face aux preneurs à bail et aujourd'hui la société ATAC/AUCHAN.
C'est donc à l'aune de cette obligation de restitution du terrain et de remise des ouvrages construits que seront examinés les droits des consorts [OK] et leurs demandes dirigées contre la société ATAC/AUCHAN.
(3) sur l'obligation d'entretien
Le bail à construction conclu le 9 avril 1970 prévoyait ensuite, au titre des charges et conditions un engagement d'entretien des constructions au terme duquel le preneur devait "pendant tout le cours du bail, conserver en bon état d'entretien les constructions édifiées et tous aménagements qu'il aura apportées et effectuer, à ses frais et sous sa responsabilité, les réparations de toute nature, y compris les grosses réparations, ainsi que le remplacement de tous éléments de la construction et de son aménagement, au fur et à mesure que le tout se révèlera nécessaire". Il était ainsi énoncé que le preneur devait "notamment effectuer, à ses frais et sous sa responsabilité, tous travaux de ravalement prescrits (')" et supporter les amendes et pénalités qui seraient éventuellement prononcées en cas de non-respect de cette obligation. Le preneur devait également répondre "de l'incendie des constructions édifiées" et, en cas de sinistre, "procéder à la reconstruction de l'immeuble ou à sa remise en état, ou à la reconstruction des parties détruites".
Là encore, si les obligations d'entretien incombent au preneur, propriétaire des constructions pendant la durée du bail, le bailleur, qui a vocation à se voir remettre les constructions en fin de bail, dispose d'un droit de surveillance de cet entretien. Au même chapitre en effet, au titre de l'entretien des constructions, le bail prévoit que "le bailleur aura le droit de faire visiter la propriété et les constructions par son architecte ou son mandataire une fois par an, aux frais du preneur, pour s'assurer de l'exécution de tous travaux d'entretien, de réparations et de ravalement". Il n'est pas justifié de l'organisation par les consorts [OK] de telles visites.
En fin de bail à construction, le 30 septembre 2000, le terrain a été restitué en propriété aux consorts [OK], qui se sont également vu remettre, en pleine propriété, les bâtiments construits.
Les parties ont signé un bail commercial afin de permettre à la société ATAC/AUCHAN la poursuite de ses activités dans les lieux.
2. sur l'obligation d'entretien au titre du bail commercial
Au terme du bail commercial alors signé le 4 mai 1999 (avec une "date de départ du bail" au 1er octobre 2000) par les consorts [OK], bailleurs, et la société ATAC/AUCHAN, preneur, les locaux ont été mis à disposition de dernier afin d'être utilisés dans le cadre de son activité de distribution de produits frais pour la grande distribution.
Au titre des charges et conditions, la société ATAC/AUCHAN, preneur, déclare faire son affaire personnelle des autorisations administratives nécessaires (1°) et s'engage à équiper les locaux de moyens de lutte contre l'incendie et à les équiper des aménagements intérieurs avec "mise aux normes de ses installations (') sous la surveillance du bailleur" (3°), puis à entretenir les installations louées (3°), etc. Il est précisé au titre de l'entretien que le preneur "assurera les réparations grosses et petites et l'entretien complet concernant notamment les appareils sanitaires, les installations électriques, l'installation de chauffage ou de refroidissement, l'entretien des sols, des murs intérieurs et des châssis vitrés, le remplacement des vitres, serrures et fermetures des portes et fenêtres et, en outre toutes celles qui résulteraient de dommages provoqués par lui, afin de pouvoir les rendre à la fin du bail en l'état initial". Il est en outre ajouté que "le preneur accepte expressément de prendre à sa charge toutes réparations grosses ou menues pouvant s'avérer nécessaires dans les bâtiments loués, et conservera à sa charge exclusive tous travaux d'embellissement ainsi que tous travaux quelconques d'entretien, de réparation ou de réfection, y compris ceux prévus par les Articles 605 et 606 du Code Civil", étant ici encore prévu que "le Bailleurs pourra faire visiter une fois par an par son architecte les bâtiments loués afin de veiller à leur bon état d'entretien".
Le bail commercial a certes été conclu dans la continuité du bail à construction et il résulte des mentions contractuelles du bail commercial que la société ATAC/AUCHAN, preneur, a gardé une obligation de conserver le bâtiment litigieux en bon état, obligation plus exigeante qu'un maintien en bon état d'entretien, étant précisé que les installations et appareils devront être restitués "en l'état initial" (par référence, ici cependant, à l'état au début du bail commercial).
Mais la situation des parties est différente, le preneur à bail ayant en fin de bail à construction remis au bailleur les droits de propriété sur les bâtiments construits. Les consorts [OK], bailleurs commerciaux, sont donc devenus pleinement propriétaires des biens construits.
Les obligations d'entretien du preneur posées par le bail commercial ne sont en conséquence pas le report exact des obligations d'entretien figurant au bail à construction initial.
Un tel report ne résulte en effet pas, en premier lieu, des conditions financières dans lesquelles le bail commercial a été accordé. Le loyer annuel du bail commercial, posé à hauteur de 2.600.000 francs HT (soit 396.367,45 euros HT) apparaît en effet proche, mais supérieur, à la valeur locative du bien telle qu'évaluée dans son étude du 18 janvier 2011 par le cabinet VAZ DA CRUZ, expert mandaté par la société ATAC/AUCHAN, à hauteur de 370.000 euros HT. Les époux [OK], qui estiment le loyer du nouveau bail commercial "minoré", voire "anormalement bas" en contrepartie du report sur le preneur à bail commercial des obligations du bail à construction, ne prouvent pas ce point.
Ce report d'obligations ne résulte pas non plus, en second lieu, des dispositions mêmes du bail.
Si la société ATAC/AUCHAN est tenue, au terme du bail commercial, de l'entretien complet des installations et équipements et de toutes les réparations, "grosses ou menues" nécessaires des bâtiments loués, incluant les grosses réparations prévues par les articles 605 et 606 du code civil, elle n'est en revanche pas tenue du remplacement ou de la reconstruction complète, qui pourraient s'avérer nécessaires, des éléments de la construction et de son aménagement, remplacement qui était prévu dans le bail à construction.
Alors ensuite que le bail à construction obligeait le preneur, propriétaire des constructions pendant la durée du bail, à une édification conforme aux normes et à une mise aux normes régulière, le bail commercial oblige le preneur, non plus propriétaire, à une mise aux normes des seuls aménagements intérieurs précités dont il "déclare faire son affaire" (point 2° des charges et conditions), incluant notamment les cloisonnements, sanitaires, réseaux d'eau, électricité et chauffage, revêtements de sols et de murs, plafonds, éclairages, isolations thermiques.
3. sur l'obligation d'entretien au titre du bail de courte durée
Le bail de courte durée signé entre les parties le 5 mai 2006 a permis à la société ATAC/AUCHAN, ayant donné congé au titre du bail commercial pour le 30 septembre 2006 au bout de six ans et avant le terme de neuf ans, de prolonger son occupation des lieux dans l'attente de la disponibilité de ses nouveaux locaux.
Les mêmes charges et conditions du bail commercial précédent sont reprises, dans les mêmes termes, au titre de ce nouveau bail de courte durée. La Cour relève cependant qu'alors que le bail commercial prévoyait en son point 3° desdites obligations que le preneur assurerait les réparations grosses et petites et l'entretien complet afin de rendre les installations à la fin du bail "en l'état initial", le nouveau bail de courte durée prévoit en son point 3° des obligations que le preneur assurerait ces réparations et l'entretien des installations afin de les rendre à l'issue du bail "en bon état d'entretien".
Sur les préjudices matériels des consorts [OK]
Les premiers juges ont examiné chacun des postes de préjudice allégués par les consorts [OK] relatifs aux voiries, réseaux d'assainissement extérieurs et butte (poste A), aux portes sectionnelles, niveleurs de quai, dallage de l'entrepôt et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés (poste B), aux couvertures, étanchéité et bardage (poste C), aux menuiseries extérieures et maçonnerie de façades (poste D), aux installations électriques (poste E), aux installations de chauffage, plomberie, ventilation (poste F), aux aménagements intérieurs (poste G), à la structure de la construction (poste H), à la sécurité de la construction (poste I), au froid alimentaire (poste J), à la pollution du site (poste K) et à une partie du réseau EU-EP créée par ATAC sur le terrain voisin (poste L). Ils ont condamné la société ATAC à payer à la société DES TERRES BLEUES la somme totale de 3.572.360,70 euros HT en réparation de ces préjudices.
Les consorts [OK] agréent ce jugement au titre des sommes qui leurs sont allouées en réparation des désordres affectant les espaces verts, les niveleurs de quais, les menuiseries extérieures, les maçonneries, la plomberie, les aménagements intérieurs (faux plafonds, peinture des murs et plafonds, revêtement de sols, cloisonnement modulaire et doublage de façade), la construction (systèmes alarme incendie, installation de désenfumage), le froid alimentaire/GTC, le poste pollution et la partie du réseau EU-EP créé par la société ATAC sur le terrain voisin. Ils critiquent en revanche le jugement en ce qu'il a rejeté leurs autres demandes, concernant la conformité des constructions réalisées par la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE, les postes voirie, création d'emplacements de stationnement, butte, réseaux d'assainissement extérieurs, portes sectionnelles, sols/réseaux d'assainissement intérieurs enterrés, couverture et étanchéité, bardages, installations électriques, chauffage, gaz extérieur, aménagements intérieurs/traitement de la charpente métallique, structure de la construction, sécurité de la construction/dispositifs coupe-feu, froid alimentaire (isolation thermique, systèmes de réfrigération), frais et honoraires divers et frais d'expertise.
La société AUCHAN émet des critiques sur chacun des postes, certains points emportant cependant son accord.
Sur ce,
Les désordres allégués par les consorts [OK] et leurs demandes de ces chefs, seront examinés à l'aune des obligations précitées de la société ATAC/AUCHAN au titre des trois baux conclus entre les parties.
A. sur les aménagements extérieurs
(1) voiries
La société ATAC/AUCHAN ne peut être tenue de défauts constructifs de la voirie ni de sa non-conformité initiale aux prévisions contractuelles ou règles de l'art, défauts et non-conformités non contestés en temps utile par les consorts [OK] (telle notamment une insuffisance de dimensionnement de l'ensemble de la structure des chaussées relevée par le CEBTP SOLEN dans son rapport du 8 août 2007, complété le 31 octobre 2007). Elle ne peut non plus se voir reprocher un défaut de conformité des travaux réalisés en 2001 après l'effondrement partiel de la butte, survenu après l'expiration du bail à construction, au cours du bail commercial n'exigeant que des travaux d'entretien. La société ATAC/AUCHAN ne peut donc se voir imposer aujourd'hui la réfection totale de la voirie entourant l'entrepôt.
La société ATAC/AUCHAN reste en revanche tenue des reprises de voirie dues dans le cadre de son obligation d'entretien, tant au titre du bail à construction que des baux subséquents (bail commercial et bail de courte durée).
Les consorts [OK] ne peuvent affirmer que le preneur n'a procédé à aucun entretien ni évoquer un manque total d'entretien des voiries. La société ATAC/AUCHAN justifie en effet de divers travaux d'entretien entre 1990 et 2005, telles la réfection de la voie d'accès, d'enrobés, de caniveaux et bordures, des reprises et réfections de voiries, etc.
Cet entretien, réel, s'est cependant avéré insuffisant pour restituer, en fin de bail en 2007, les lieux "en bon état d'entretien".
L'expert judiciaire a pu constater sur la voirie, plusieurs années après le départ de la société ATAC/AUCHAN, des fissures et crevasses et un faïençage et des nids de poule sur environ 20% de la surface totale d'emprise de la voirie. Plus ponctuellement, il a relevé une dégradation généralisée du revêtement en trois points, à l'entrée sud-ouest des poids lourds, à leur sortie sud-est de l'aire de déchargement et à la sortie nord-ouest. Des affaissements (par tassement du sol d'assise) côté sud et la dégradation d'un rail dans la zone de déchargement nord, puis des poinçonnements au droit des aires de stationnement devant les quais de déchargement et enfin la dégradation accidentelle de trottoirs chasse-roues et des dégradations ponctuelles (fissurations, crevasses, épaufrures) des murs et murets. Est ainsi certes mise en lumière une réelle dégradation de la voirie, mais limitée, correspondant d'ailleurs aux constatations de Monsieur [GR] [VD] [W], architecte des consorts [OK], qui dans son rapport du 23 janvier 2008, évalue à plus ou moins 20% de sa surface totale la proportion de la surface de voirie dégradée.
Ne peuvent être mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN que des travaux de remise en état de bon entretien tel que les lieux auraient dû se présenter lors de son départ en 2007, état conforme à l'utilisation des lieux par l'entreprise.
La réfection de la voirie n'est donc en premier lieu justifiée non sur sa surface totale d'environ 5.000 m², mais sera limitée à la surface affectée par les désordres, soit 5.000 X 20% = 1.000 m².
Monsieur [S] [K], expert mandaté par les consorts [OK], dans son "Rapport d'évaluation des travaux de remise en état du bâtiment industriel sis 1, rue Denis Papin (91) [Localité 13] à l'époque de sa restitution par la société ATAC aux Consorts [OK]" du 22 mai 2015, estime, au vu des 27 quais de déchargement, d'une durée d'une à deux heures d'une opération de chargement ou déchargement, de la durée d'ouverture du site 10 heures par jour, qu'une "fréquentation journalière du site par les camions doit être arrêtée" à 180 véhicules (caractères gras du rapport). Les consorts [OK] relèvent que l'expert est catégorique sur ce point. L'expert judiciaire, à partir de ces observations, a retenu que "l'hypothèse de 200 PL [poids lourds]/jour" apparaissait "plausible eu égard au nombre de quais de déchargement (27) et au trafic à double sens (accès unique par la voirie nord)".
Cette estimation de la fréquentation du site par des poids lourds repose cependant sur un calcul théorique hypothétique envisageant une utilisation maximale "plausible", mais non sur la réalité du trafic observé. Aucun document contractuel, ni les permis de construire successifs ne font état d'un trafic de 180 ou 200 véhicules poids lourds par jour.
Monsieur [I] [EP], expert mandaté par la société ATAC/AUCHAN, dans sa note relative "à l'analyse des travaux issus de l'expertise judiciaire dirigée par Monsieur [CZ] et des devis établis sur la base de travaux suite aux nouvelles propositions", rapport clos le 20 septembre 2012, a pu examiner le tableau de bord des expéditions et réceptions communiqué par l'entreprise utilisatrice des lieux et considère "que le nombre de 128 véhicules/jour à l'époque où ATAC exploitait l'entrepôt (') apparaît correct". Ces comptages ne sont pas théoriques, mais réels et correspondent à la réalité de l'utilisation du site. Les 27 quais de déchargement ne peuvent en outre être utilisés simultanément en permanence aux heures d'ouverture du site, sauf à créer un engorgement de celui-ci, et il ne peut donc être tenu compte d'une utilisation à "plein rendement" réclamée par les consorts [OK], celle-ci n'étant pas techniquement possible.
La voirie n'est par ailleurs pas utilisée comme une voie de circulation routière sur laquelle les véhicules roulent à une vitesse comprise entre 90 et 110 km/h, mais comme une voie de chargement et déchargement, voie de man'uvre utilisée à une vitesse nécessairement limitée, de 30 km/h, essentiellement par des camions, poids lourds, et notamment des semi-remorques.
Le devis du 15 octobre 2007 de la SAS EUROVIA, spécialiste de la voirie, prévoit une réfection complète des voiries sur plus de 5.000 m² sur la base d'un trafic de 200 à 250 poids lourds par jour avec, notamment "une portance ", pour une somme totale de 890.000 euros HT. Ce devis a justement été écarté par les premiers juges, non adapté aux travaux de reprise nécessaires dans le cadre de l'entretien de voiries de déchargement et chargement d'un entrepôt voyant circuler moins de 130 poids lourds par jour selon une vitesse réduite. Les premiers juges ont ainsi à juste titre retenu le devis du 13 mars 2011 de la SA COLAS, également spécialiste de la voirie, adapté au contexte d'utilisation de la voirie en cause. Ce devis prévoit la purge de l'enrobé dégradé, la préparation, le nettoyage et la pose d'une couche de roulement, pour la réfection de l'enrobé sur une surface de 200 m² pour 5.040 euros. Les premiers juges ont justement porté cette évaluation à 5 X 5.040 = 25.200 euros HT pour la surface réelle de 1.000 m² devant subir une réfection, y ajoutant le coût du marquage au sol de 5.000 euros HT, le "bordurage" pour 16.625 euros HT, la réfection des glissières endommagées pour 6.150 euros HT, la préparation et la démolition des murets existants pour 31.440 euros HT, la réfection de deux murets pour 10.800 et 11.010 euros HT et la réfection de la clôture pour 5.150 euros HT, soit une somme totale au titre de la voirie de 111.375 euros HT.
Il doit cependant être tenu compte d'une utilisation du site, après le départ de la société ATAC/AUCHAN, par les sociétés ING CAR LEASE puis UPS, qui ont conclu des baux précaires avec les consorts [OK] pour l'utilisation du site après 2007 et jusqu'en 2012. La société ATAC/AUCHAN ne démontre pas que l'utilisation ultérieure des lieux par ces deux entreprises de location de véhicules puis de livraison ait été "beaucoup plus intensive" que la sienne (ayant été observé selon comptage d'huissier du 22 octobre 2010 un passage, sur une journée de 11 heures, de 135 poids lourds - correspondant peu ou prou au trafic de la société ATAC/AUCHAN - et 112 véhicules légers, non évoqués lors des précédent comptages). Mais cette dernière ne saurait être tenue à réfection d'entretien du site pour des dégradations liées à son utilisation pendant quatre années supplémentaires après son départ.
Sera en conséquence appliquée à cette somme une décote, non de 50% telle que réclamée par la société ATAC/AUCHAN, qui a utilisé les lieux pendant 37 ans, mais une décote proportionnelle de 10% pour tenir compte de l'utilisation postérieure à son départ.
Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a retenu la somme totale de 111.375 euros à la charge de la société ATAC/AUCHAN. Statuant à nouveau, la Cour ramènera cette condamnation à la somme de 111.375 euros HT, minorée de 10%, soit un solde de 100.237,50 euros HT.
(2) parkings
L'expert judiciaire a relevé la présence de 85 emplacements de parking matérialisés et indique, après avoir examiné les divers permis de construire que "seraient donc à créer 66, 87 ou 132 emplacements de stationnement selon la prise en compte de l'extrapolation faite à partir du premier dossier de permis de construire (130), des besoins réels pour l'ensemble des employés (151) ou de la réglementation en vigueur depuis 1999 (196)". L'expert admet n'avoir "pas pu obtenir d'information quant à la réglementation en vigueur à l'époque des différents permis de construire". Il a donc "extrapolé", selon ses propres termes, le besoin d'emplacement au regard de la réglementation applicable à partir de 1999 (en fin de bail à construction), des informations obtenues de la mairie de [Localité 13], de l'évaluation des effectifs de salariés et de leurs besoins, du reclassement de certaines surfaces de bâtiments par catégories d'activités. Monsieur [K], expert mandaté par les consort [OK], dans son rapport d'évaluation du 22 mai 2015, après examen du Règlement National d'Urbanisme (RNU) applicable à la commune dès 1975 et qu'il applique donc aux permis de construire du 30 mai 1988 et 22 avril 1992, estime quant à lui qu'il manque 167 places de parking pour respecter les normes, ajoutant qu'avec la nouvelle réglementation, ce nombre serait de 191 places.
L'obligation de construction conforme doit cependant être analysée au seul regard des règles applicables au moment de la construction ou, puisque celle-ci est intervenue en plusieurs tranches, à la date de délivrance de chacun des permis de construire. Les consorts [OK] ne peuvent donc adapter leur demande à l'évolution réglementaire postérieure aux constructions (ce quand bien même cette évolution a été mentionnée par l'expert amiable de la société ATAC/AUCHAN). Or à partir non pas du Plan d'Occupation des Sols (POS) de la commune de 1999, non applicable aux autorisations délivrées entre 1979 et 1993, mais des POS seuls en vigueur à l'époque de la construction des entrepôts, la société ATAC/AUCHAN déduit que seuls 69 emplacements de parkings étaient exigés, nombre inférieur aux 85 emplacements existants.
Les consorts [OK], qui appuient leurs derniers arguments sur un nombre d'emplacements existants, non plus de 85, mais de 62, n'apportent aucun élément tangible de preuve permettant de retenir ce nombre.
L'obligation de prévoir des emplacements de parkings relève en tout état de cause de l'obligation de construire du bail à construction, et non des obligations d'entretien posés par le bail commercial de 2000 ou le bail de courte durée de 2006. Or quelles que puissent être les règles d'urbanisme ou autres applicables au moment de la délivrance des autorisations de construire, la société ATAC/AUCHAN ne peut plus être tenue de la non-conformité des installations édifiées en vertu du bail à construction initial, dès lors que celle-ci n'a pas été contestée en temps utile par les consorts [OK], qui en avaient la possibilité, voire le devoir.
Les premiers juges ont en conséquence à juste titre écarté la demande des consorts [OK] relative à la création de places de parkings, estimant qu'elle reviendrait pour le bailleur à une amélioration assimilable à un enrichissement sans cause. La demande d'indemnisation des consorts [OK], à hauteur de 331.361 euros HT au titre du poste "création d'emplacements de stationnement" doit être rejetée.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
(3) butte
L'expert judiciaire a constaté que "la partie sud-est du terrain est occupée par une importante butte de terre d'une hauteur moyenne de 9,00 m (NGF 77,74 - 68,83 = 8,91) dont la moitié environ sur la zone non aedificandi" ajoutant que cette butte "est constituée de terre fortement argileuse avec traces d'effondrement des talus laissant présumer son instabilité et présence, selon les Dires de Monsieur [W] [architecte conseil des consorts [OK]], de gravois".
La société ATAC/AUCHAN affirme que la butte existait bien avant 1970 et serait liée à la réalisation de l'autoroute A6 dans les années 60. Aucun élément tangible ne vient cependant soutenir cette allégation. Monsieur [K], expert des consorts [OK], affirme de son côté dans son rapport du 22 mai 2015 qu'aucune butte n'existait sur le terrain objet du litige avant 1970. Mais ses photos ne portent aucune indication altimétrique et ne permettent pas en l'état d'apprécier la réalité de l'état du terrain. Elles n'ont en outre pas date certaine certifiée par un huissier assermenté ou par un expert dans le cadre d'opérations contradictoires.
Un plan d'implantation dressé le 16 mars 1970 par Monsieur [R] [AT], géomètre-expert et/ou Monsieur [E], architecte, examiné par l'expert judiciaire, laisse apparaître dans la zone sud-est du terrain, zone "non aedificandi" (servitude contestée d'aucune part, constituée au moment de la construction de l'autoroute), un projet d'aire de stockage de terre ("projet" tendant à confirmer la position des consorts [OK] sur l'absence de butte avant 1970). L'expert estime que "le volume de remblai symbolisé sur ce plan serait de 15 000 m³". L'expert judiciaire a relevé sur le plan masse du dossier de demande de permis de construire du 7 mai 1975 la présence "d'un dépôt de terre (écran anti-bruit ') d'un volume pouvant être évalué à 15 000 m³". Un plan masse de Monsieur [AT] daté du 8 août 1985 mentionne l'existence, dans cette même zone "non aedificandi" d'un dépôt de terre, dont l'expert évalue également le volume à 15.000 m³. Un autre plan, de "voirie assainissement réseaux", dressé par Monsieur [AT] et Monsieur [O] [C], géomètres-experts, daté du 1er juin 1988, mentionne encore l'existence d'une butte de terre, dont l'expert estime le volume à 15.000 m³. Le maire de [Localité 13] a le 31 août 1992 indiqué à la société SUPER MARCHES DOC avoir constaté l'édification "d'une butte de terre relativement importante entre l'A6 et la gare SNCF" et l'invitant à régulariser la situation, les exhaussements de sols étant soumis à autorisation. Le dossier de demande de permis de construire modificatif du 8 octobre 1993 laisse apparaître un projet de réalisation d'une butte "de forme et volume similaire à l'existant", mais montre également selon l'expert "l'absence de relation entre « l'exhaussement de sol » et la nature des travaux réalisés à la même date et objet du Permis de Construire du 22 avril 1992", ainsi que "l'absence de demande et d'accord préalable des demandeurs (') pour cette réalisation".
Selon les calculs de l'expert judiciaire, qui a examiné la butte existante après le départ de la société ATAC/AUCHAN, "le volume de déblais entreposés occuperait une surface d'environ 7 000 m² (') et serait de l'ordre de 30 000 m³ (')". Il ajoute ainsi que "la butte occupe donc, en surface, plus de 75% de l'espace libre de construction, zone non aedificandi comprise". L'expert expose que "sa forme, son volume, sa surface de base et son emplacement ne sont pas conformes aux documents graphiques antérieurs à la demande de Permis de Construire accordé le 8 octobre 1993, lesquels, lorsqu'ils font état de projet ou d'existence de dépôt de terre, le situe quasiment intégralement dans la zone non aedificandi, pour un volume moitié moindre", ajoutant que "la réalisation des constructions actuelles ne justifie pas le volume de déblai stocké".
L'expert considère au vu de ces éléments qu'une butte était prévue dès 1970 (comme aire de stockage de terre) et existait au moins à partir de 1975 pour un volume de 15.000 m³, et date l'apparition de terres additionnelles doublant le volume de celle-ci en 1992. Sa position se trouve en partie sur une zone non aedificandi et en partie sur une zone constructible (qui aurait pu être utilisée pour la construction d'emplacements de parking).
Le bail à construction porte autorisation des consorts [OK] de construire l'opération y décrite, mais non les extensions qui ont dû faire l'objet, avant le dépôt de demandes de permis de construire, d'une autorisation distincte des bailleurs. Ainsi, la société SUPER MARCHES DOC a régulièrement, par courriers du 4 octobre 1984, 17 août et 21 et 25 septembre 1987, 20 septembre 1991 et 6 janvier 1992, sollicité l'autorisation des consorts [OK] pour la construction des extensions de l'entrepôt initial. Monsieur [Y] [A] [OK] a répondu à ces courriers, les 15 octobre 1984, 9 octobre 1987 et 6 janvier 1992 autorisant la société SUPER MARCHES DOC à effectuer les démarches administratives, notamment pour l'obtention du permis de construire. Mais, contrairement à ce qu'affirme la société ATAC/AUCHAN, ces autorisations du bailleur ne peuvent valoir, de facto, autorisation et agrément du stockage des terres excavées dans la zone non constructible du terrain, ce stockage n'étant ni sollicité, ni implicite dans la demande d'autorisation de construire.
Monsieur [M] [D], ingénieur-conseil, dans une "NOTE TECHNIQUE N°2" du 4 avril 2008, a examiné la butte ("talus à l'est du site"), constaté qu'elle était constituée de remblais accumulés sous forme d'une pyramide tronquée, rappelé qu'une partie de terrain instable s'était désolidarisée et avait glissé, mais indiqué que si "le sol en place sans précaution [avait] vu ses caractéristiques se réduire au point que le coefficient de sécurité est descendu en dessous de 1", le profil du talus avait ensuite "naturellement évolué" et s'était "stabilisé aujourd'hui autour d'une sécurité proche de 1", affirmant cependant que "ceci [n'était] pas suffisant au regard de la réglementation", proposant une solution de pérennisation. Aucun incident n'a été signalé depuis 2008, ni même depuis l'incident de 2001 à la suite duquel la société ATAC/AUCHAN a engagé des travaux. Aucun élément ne permet à ce jour de relever la dangerosité de la butte, notamment au regard de la proximité des voies de RER.
Il apparaît donc que l'existence de la butte, quand bien même non expressément autorisée par les consorts [OK], existait préalablement aux travaux de construction et avait jusqu'en 1992/1993 un volume de 15.000 m³, date à laquelle des travaux ont entraîné l'augmentation du volume de la butte, par son doublement. Ni la présence ni l'importance de cette butte ne pouvaient être méconnues des consorts [OK]. Son arasement ne peut être imposé à la société ATAC/AUCHAN au titre de son obligation d'entretien (dans le cadre des divers baux), le danger n'étant pas démontré, et ne peut que relever de la méconnaissance de ses obligations constructives, méconnaissance que les consorts [OK] ne peuvent plus contester, pour ne l'avoir pas fait en temps utile.
Les premiers juges ont en conséquence à tort mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN l'arasement de la moitié de la butte, pour sa restitution à hauteur du volume initial de 15.000 m³, à hauteur de la somme de 360.000 euros HT, augmentée de 17.850 euros HT pour l'arrachage des plantations et la remise en état des parkings existants et de 20.000 euros HT au titre des plantations à reconstituer. La demande des consorts [OK] au titre de l'arasement complet de la butte de terre, pour un montant de 868.021 euros HT, sera par voie de conséquence rejetée.
Le jugement sera donc infirmé du chef de ce poste de préjudice, et, statuant à nouveau, la Cour déboutera les consorts [OK] de toute prétention au titre de la butte de terre.
(4) réseaux d'assainissement extérieurs
L'expert judiciaire reprend en premier lieu les termes du rapport de la société GEO SYGMA, réalisé au mois de décembre 2002 à la demande de la société ATAC/AUCHAN elle-même, faisant état d'observations certes superficielles et non définitives, mais laissant apparaître le mauvais état des réseaux d'assainissement : "il paraît probable que le réseau d'assainissement présente des dysfonctionnements importants.
Les pieds de chute des descentes d'eaux pluviales existants à l'intérieur du bâtiment sont visiblement dégradés, ce qui a pu entraîner des déboîtements de canalisations.
Ils nous a été signalé des remontées d'eau par les joints et fissures de la dalle lors de pluie d'orage, ce qui laisse supposer que le réseau n'est pas en mesure d'évacuer complètement les eaux pluviales qu'il reçoit, soit du fait de la présence de bouchons, soit du fait de déboîtements de canalisations (')".
La société IDETEC ENVIRONNEMENT, bureau d'études techniques mandaté par les consorts [OK], spécialisé dans les métiers de l'environnement et, plus particulièrement, dans les travaux d'assainissement, a réalisé des investigations sérieuses de l'ensemble des canalisations intérieures et extérieures de l'entrepôt et rendu son rapport de "Diagnostic et préconisation de travaux des réseaux d'assainissement" le 30 avril 2007. L'expert judiciaire reprend ses conclusions, classées selon un risque "très importants (défauts pouvant évoluer très rapidement)", "important pouvant évoluer", "potentiel", "modéré" concernant les canalisations EP (eaux pluviales), les regards EP, les canalisations EU (eaux usées), les regards EU.
Concernant le réseau des eaux pluviales, des problèmes de fonctionnement ont été relevés, ainsi que des risques structurels, des défauts d'étanchéité et obturations. Concernant le réseau des eaux usées, il est apparu qu'une partie du réseau avait été abandonnée, mais il n'a pas été constaté de problème structurel important, à l'exception notable d'un effondrement entre le site et l'exutoire, un problème d'étanchéité et des obturations.
Si la société ATAC/AUCHAN ne peut plus être tenue des défauts de conception ou de conformité initiale, elle reste tenue de l'entretien, pouvant inclure des réfections complètes si les désordres et défauts d'entretien se rattachent à la période du bail à construction de 1970 à 2000, mais seulement des réparations, grosses ou menues, et non des réfections complètes, au titre de défauts se rattachant aux périodes suivantes du bail commercial et du bail de courte durée.
Les opérations d'expertise n'ont pas mis en lumière de défauts de conception. Les consorts [OK] ne font d'ailleurs valoir que la vétusté du réseau et un manque d'entretien de celui-ci. L'expert judiciaire, à l'examen du rapport de la société IDETEC et au regard de ses propres constatations sur les lieux, conclut que "l'encrassement généralisé du réseau EU [eaux usées] - EV [eaux vannes], non contestable, montre l'absence ou l'insuffisance d'entretien des réseaux enterrés, notamment pour le réseau EU - EV". Mais l'expertise judiciaire n'a pas permis de dater la survenance des désordres. La société ATAC/AUCHAN ne peut en conséquence se voir imposer la réfection complète du réseau d'assainissement, mais seulement sa remise en état, en bon état d'entretien.
L'expert judiciaire n'a pas retenu l'évaluation des travaux de réfection préconisés par la société IDETEC, selon une enveloppe "de l'ordre de 370 000 euros HT". Il a estimé le coût de la remise en état des réseaux EP et EU à partir du devis de la société FAUR CONSTRUCTION du 2 août 2007 à hauteur de la somme totale de 145.272 euros HT, retenue par les premiers juges et mise à la charge de la société ATAC/AUCHAN.
Les consorts [OK] considèrent que cette évaluation est insuffisante au regard des quantités de canalisations concernées et, s'appuyant sur le rapport du 22 mai 2015 de leur expert Monsieur [K], chiffrent les travaux à hauteur de 207.610 euros HT, qu'ils réclament. Ce montant est contesté par la société ATAC/AUCHAN, qui affirme que les principes de réfection proposés sont identiques que ceux proposés par l'expert judiciaire dont l'évaluation n'a donc pas à être révisée. En l'état, aucun élément tangible ne permet d'affirmer que cette nouvelle évaluation des travaux correspond aux seules prestations nécessaires à la remise en état d'entretien des réseaux d'assainissement. Cette nouvelle évaluation ne sera donc pas retenue.
La société ATAC/AUCHAN, qui ne conteste pas son obligation à indemnisation au titre de son devoir d'entretien, propose avec son propre expert, Monsieur [EP], le devis de la société COLAS du 10 mars 2011 prévoyant la reprise à neuf du réseau des eaux usées extérieur pour un montant de 26.300 euros HT et la reprise des réseaux d'évacuation des eaux de pluies pour un montant de 62.390 euros HT, soit une somme totale de 88.690 euros HT. Selon Monsieur [EP], dans sa note portant "analyse des travaux issus de l'expertise judiciaire dirigée par Monsieur [CZ] et des devis établis sur la base de travaux suite aux nouvelles propositions" du 20 septembre 2012, affirme que ce devis répond "en totalité aux demandes exprimées par une adaptation cohérente avec l'état du réseau existant". La mise en place d'un système "siphoïde" tel que préconisé par la société COLAS pour les eaux usées, permettrait selon la société ATAC/AUCHAN "d'éviter la mise en place, complexe et coûteuse, de descentes d'eaux pluviales intermédiaires à l'intérieur du bâtiment, et de reporter l'écoulement sur des collecteurs situés aux extrémités de celui-ci" et constituerait "une solution beaucoup plus adaptée à un bâtiment existant".
Mais, ainsi que l'ont rappelé les premiers juges, cette solution alternative n'a pu être discutée de manière contradictoire, de sorte que sa faisabilité technique n'est pas établie. La société ATAC/AUCHAN s'appuie en effet pour sa démonstration sur un seul document intitulé "La pluie maîtrisée" édité par la société GEBERIT PLUVIA, qui commercialise ce système. Faute de plus amples éléments techniques, la Cour ne saurait retenir cette évaluation.
Les premiers juges ont donc justement retenu le devis de la seule société FAUR CONSTRUCTION, à hauteur de 145.272 euros HT, mise à la charge de la société ATAC/AUCHAN.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
(5) études et travaux préparatoires
Les premiers juges ont condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme de 40.850,50 euros HT au titre de "travaux préparatoires". Ce point n'a été critiqué ni discuté d'aucune part. La condamnation sera donc confirmée.
***
Il résulte des éléments ainsi examinés que le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme totale de 111.375 + 40.850 + 360.000 + 17.850 + 20.000 + 145.272 = 695.347 euros HT.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme totale de 100.237,50 + 40.850 + 145.272 = 286.359,50 euros HT au titre du poste aménagements extérieurs (voiries, travaux préparatoires, butte et plantations, réseaux d'assainissement).
B. sur les portes sectionnelle, niveleurs de quai, dallage de l'entrepôt et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés
(1) portes sectionnelles
Les accès à l'entrepôt, pour le déchargement et le rechargement des camions, sont fermés par des portes sectionnelles, constituées de panneaux horizontaux articulés.
L'expert judiciaire a pu constater au mois de juin 2007, quelques mois après le départ de la société ATAC/AUCHAN, la dégradation généralisée des joints de portes, des dispositifs d'amortissement de fin de course, des cordes, verrous et poignées de man'uvre, la déformation de panneaux de portes et des équipements de guidage et articulations, la dégradation des éléments de transmission et système d'équilibrage et du dispositif de sécurité anti-chute du tablier d'une porte, la détérioration d'un grand nombre d'interrupteurs de sécurité, la mise hors service des équipements du fait de la destruction de l'encadrement maçonné.
La société ATAC/AUCHAN ne peut se voir imposer un remplacement intégral des portes sectionnelles de l'entrepôt, obligation qui ne découle que des dispositions du bail à construction, et qui n'est pas justifiée en l'espèce alors qu'aucun élément du dossier et des expertises produites ne démontre que de tels travaux étaient dus en 2000, au terme dudit bail. Les premiers juges ne l'ont pas condamnée à ce titre. La Cour constate en tout état de cause que les consorts [OK] ne présentent aucune demande de ce chef.
La société ATAC/AUCHAN, qui ne conteste pas être obligée à reprise au titre de son obligation d'entretien, ne peut être tenue que des dégradations nées de son exploitation des lieux, et non des conséquences de l'utilisation ultérieure des nouveaux locataires des consorts [OK], les sociétés ING CAR LEASE et UPS. Elle affirme que la société UPS, après elle, a exploité les lieux de manière intensive, "bien plus importante" que celle qu'elle-même en faisait. Affirmer n'est cependant pas prouver et des photographies aériennes des lieux, sans date certaine, ne peuvent suffire à apporter cette preuve. La société ATAC ne démontre pas que l'utilisation des lieux par la société UPS, pendant trois années, a "fortement dégradé les parties extérieures des quais (soufflets, maçonnerie, tampons')". L'expert a bel et bien constaté l'état de dégradation et détérioration des lieux avant l'arrivée de la société UPS, après l'exploitation pendant plus de 35 ans par la société ATAC/AUCHAN venant aux droits des preneurs antérieurs.
L'expert judiciaire évalue le coût des travaux de remise en état selon le devis de la SA HORMANN FRANCE n°08-01-46 du 4 février 2008 à hauteur de la somme totale de 86.814 euros HT, puis le devis de la société CPPR n°130.2008 du 25 février 2008 à hauteur de la somme de 2.295 euros HT et enfin du devis de la société FAUR n°08086a du 3 avril 2008 à hauteur de 11.720 euros, soit une somme totale de 102.829 euros HT.
La demande des consorts [OK] s'arrête au devis de la société HORMANN.
Il n'y a pas lieu de réduire l'évaluation des travaux de reprise chiffrés par l'expert judiciaire au vu de ce devis. Celui-ci correspond bien à ses constatations des désordres au mois de juin 2007 et prévoit les prestations nécessaires, incluant la réparation des portes dégradées (à hauteur de 44.174 euros HT), des rideaux rigides, des butoirs et de leurs protections (à hauteur de 14.518 euros HT, et non 13.018 euros HT, l'expert ayant omis dans son "sous-total" une somme pourtant retenue de 1.500 euros HT) et des "sas flexibles" détériorés (à hauteur de 28.122 euros HT) pour la somme totale de 86.814 euros HT.
C'est donc à tort que les premiers juges ont déduit de cette évaluation le coût de reprise des sas flexibles de 28.122 euros HT (pour lui substituer le coût de reprise de ces sas selon devis de la société MESA de 11.000 euros), ainsi que le coût de la reprise de deux supports de maçonnerie de 5.705 euros HT. Le jugement sera infirmé sur ce point.
La Cour, statuant à nouveau, condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme totale de 86.814 euros HT au titre de la reprise des portes sectionnelles de l'entrepôt.
(2) niveleurs de quai
Les niveleurs de quai facilitent le chargement et déchargement en continu des camions à l'entrepôt, sans perte de niveau entre l'un et l'autre.
La société ATAC/AUCHAN a en 2003 fait procéder par la société BEG INGENIERIE à un audit, dont les résultats sont consignés dans un rapport du 20 janvier 2003, modifié les 11 février et 12 mars 2003. Il y est fait état, au titre des niveleurs de quais, d'un rapport du CEP du mois de novembre 2002 listant un certain nombre de défauts et de la nécessité de lever ces réserves, ainsi que défauts d'usure. Les premiers juges ont relevé que la société ATAC/AUCHAN ne justifiait pas avoir remédié aux problèmes et que l'utilisation ultérieure des matériels a eu pour conséquence une aggravation des problèmes et leur dégradation généralisée.
Malgré des travaux de remise en état effectués par la société ATAC/AUCHAN avant son départ de l'entrepôt, l'expert judiciaire a en effet pu constater, au regard du devis de la société HORMANN du 4 juillet 2007, dressé quelques mois après ce départ, la dégradation et détérioration des niveleurs de quai (absence de plaques de charge, dégradation des contacteurs de présence de porte, dégradation et non-fonctionnement ou fonctionnement défectueux de certains appareils et d'une table élévatrice, corrosion importante, défauts de fixations de vérins, déformation d'une lèvre articulée, fracture d'un châssis, fonctionnement anormal d'un vérin de levage, fuites, boutons d'arrêt brisé, défaut de fixation ou d'étanchéité de boitiers de raccordement, défaut d'immobilisation des axes de certains quais).
La société ATAC/AUCHAN ne peut certes se voir imposer une réfaction intégrale des niveleurs alors qu'il n'est pas démontré que celle-ci eût été nécessaire au terme du bail à construction en 2000. Elle ne peut par ailleurs pas être tenue à réparation des dégradations résultant de l'utilisation des niveleurs par les locataires suivants, et notamment la société UPS.
Aucun élément du dossier ne permet cependant d'imputer les dégradations observées à la société UPS, qui a utilisé les lieux - mais non l'entrepôt - pendant trois années, alors que la société ATAC a exploité tout le site pendant plus de 35 ans.
L'expert judiciaire estime que sont à prévoir le remplacement d'une table élévatrice, le remplacement de 10 niveleurs de quai motorisés et du niveleur manuel et la remise en état des 14 autres appareils.
Ces travaux, quand bien même des remplacements sont prescrits, ne correspondent pas à une réfaction complète relevant de l'obligation de construction, mais bien à des réparations avec remplacement d'éléments s'avérant nécessaires, entrant dans le cadre de l'obligation d'entretien de la société ATAC/AUCHAN.
La société ATAC/AUCHAN admet devoir remettre en état les niveleurs et propose une somme de 44.874 euros HT, selon devis de la société MESA du 1er mars 2011. Ce devis a cependant été produit après le dépôt par l'expert de son rapport et il n'est pas établi qu'il prévoie les prestations nécessaires suffisantes. Les premiers juges ont donc à juste titre condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme de 73.762 euros HT, telle qu'évaluée par l'expert judiciaire au vu du devis de la société HORMANN n°08-01-46 du 4 février 2008, pour le remplacement ou la remise en état des appareils défectueux, évaluation qu'aucun élément du dossier ne remet en cause.
L'expert a également préconisé l'adaptation du génie civil existant pour les quais n°2 à 10, suivant devis de la société FAUR du 3 avril 2008 à hauteur de la somme de 51.140 euros HT. Les premiers juges ont cependant retenu, pour ce poste, un montant de 44.874 euros HT "correspondant au devis moins disant pour ces prestations de reprise des maçonneries de quai", confondant manifestement ici les travaux de reprise de maçonnerie proposés par l'expert et le devis de reprise des niveleurs de la société MESA, examiné plus haut et rejeté. Les consorts [OK] demandent cependant la confirmation du jugement sur ce point, limitant leur demande au titre de la reprise de maçonnerie à la somme de 44.874 euros. Il en est pris acte et ce point sera confirmé, l'adaptation des maçonneries de quais étant nécessaire en complément des travaux de reprise des niveleurs.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme totale de 73.762 + 44.874 = 118.636 euros HT au titre des travaux de reprise des niveleurs de quai.
(3) sols (dallage) et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés
L'expert judiciaire a, après la libération des lieux par la société ATAC/AUCHAN, relevé dans les locaux un certain nombre de désordres, tels un affaissement du dallage dans un angle, un réseau d'évacuation des eaux usées "manifestement hors d'usage", l'absence de fondations sous certains murs coupe-feu ou sous des poteaux de mezzanine, puis une "crevasse en sifflet", une fissuration du dallage, la dégradation des zones carrelées par écrasement, la dégradation de la chape, des dégradations ponctuelles au droit de fixations des racks (éléments de stockage) et autres anciens équipements. Il a examiné le rapport du mois de décembre 2002 de la SARL GEO-SIGMA, société d'ingénierie et d'étude de sols, le rapport du 2 novembre 2006 de la société PROTECNIC CENTRE du mois de décembre 2002, le rapport du 31 octobre 2007 de la SAS GINGER CEBTP, bureau d'études et d'analyses des sols, matériaux et structures, puis des sondages réalisés sur place à sa demande. Ces deniers ont révélé un "défaut d'exécution général affectant l'ensemble des dallages, les armatures des dits carrelages, faibles au demeurant, étant, par leur position, inopérantes" et "ponctuellement, la présence d'eau sous le dallage ayant vraisemblablement pour origine la défaillance des réseaux enterrés ('), voire leur absence ou le défaut de raccordement des condensats", anomalies qui selon lui "peuvent expliquer" la dégradation des dallages. L'expert estime que "les dégradations des sols carrelés [ont] pour origine, principalement, la trop faible résistance à l'écrasement du matériau eu égard au trafic et au matériel roulant employé". Il évoque ainsi une non-conformité à leur utilisation des sols de l'entrepôt, à l'issue cependant de sondages seulement ponctuels.
L'expert judicaire a ainsi observé des désordres consécutifs à un défaut d'exécution "pour la structure proprement dite" et un défaut d'entretien "pour le mauvais état de la surface".
La société ATAC/AUCHAN ne peut plus être tenue des défauts de conception, de construction, et de conformité initiaux alors que les consorts [OK], en leur qualité de bailleur à bail à construction, n'ont pas, à l'époque de la construction de l'entrepôt, utilisé leur droit de vérification de la conformité de cette construction aux attentes contractuelles, ne justifient pas avoir à ce moment réclamé du preneur la déclaration d'achèvement afin de pouvoir éventuellement lui notifier les défauts constatés, conformément aux dispositions du bail à construction. Les consorts [OK] ne peuvent plus, aujourd'hui, critiquer le preneur et lui imputer un "choix délibéré (') de faire des économies au détriment des règles de l'art" (caractères gras des conclusions). La société ATAC/AUCHAN ne peut en conséquence se voir imposer la réfection complète et conforme (aux normes actuelles) du dallage intérieur de l'entrepôt et de son réseau d'évacuation des eaux usées.
Les consorts [OK] affirment, sans l'établir, que le départ de la société ATAC/AUCHAN en cours de bail commercial aurait été justifié par le mauvais état du site. Les désordres observés sur place révèlent certes un défaut d'entretien, mais ne permettent pas en l'état de conclure que le "site était devenu effectivement impraticable en l'état" (caractères gras et soulignés des conclusions des consorts [OK]), étant rappelé qu'il a été reloué en cet état dès le départ de la société ATAC/AUCHAN, aux sociétés ING CAR LEASE puis UPS.
Seul le défaut d'entretien des locaux peut être reproché à la société ATAC/AUCHAN, dont l'exploitation a aggravé les dégradations.
La société ATAC/AUCHAN a en cours de bail commercial sollicité fin décembre 2001 les services de la société GEO-SIGMA, qui par courrier du 14 décembre 2001 lui a indiqué avoir constaté "de nombreuses anomalies sur le dallage : affaissements, fissurations" et la dégradation des pieds de chute des canalisations des eaux pluviales de toiture, étant probablement la conséquence d'une "dégradation du sol d'assise du dallage (du fait de circulations aquifères souterraines et éventuellement d'entraînement de fines". La société GEO-SIGMA a proposé des carottages, sondages et essais à la société ATAC. Après le rapport subséquent de la société GEO-SIGMA au mois de décembre 2002, examiné par l'expert et cité plus haut, la société ATAC/AUCHAN ne justifie pas avoir exécutés les travaux préconisés, tels la réfection du réseau d'assainissement, le confortement des remblais de tranchée et le confortement de la dalle par des injections de collage. Les premiers juges ont à juste titre considéré cette absence de travaux démontrait le défaut manifeste d'entretien par la société ATAC/AUCHAN, en contradiction avec les termes de son engagement. Quand bien même ce mauvais état d'entretien est apparu en fin de bail à construction, en tout début du bail commercial, aux termes desquels une remise en état initial peut être réclamée, la nécessité de la réfection totale des fondations n'apparaît cependant pas démontrée au vu des éléments du dossier afin d'assurer la stabilité de la dalle. Les premiers juges ont donc par des motifs pertinents estimé que la charge de la remise en état pour un usage normal des lieux incombait à la société ATAC/AUCHAN. Cette remise en état inclut le passage de véhicules tels que des chariots élévateurs, suivant les termes de l'étude de la société GEO-SIGMA, mise en état incluant la reprise des fissures, la remise à niveau du sol après enlèvement des ancrages des racks, le traitement des cavités et la reprise des sols en résine.
Monsieur [EP], expert de la société ATAC/AUCHAN, propose dans sa note du 20 septembre 2012 des travaux complets à partir du devis de la SAS EBIST n°3359 (non daté) à hauteur des sommes de 454.612 euros HT pour le dallage et de 180.690 euros HT pour la zone en résine, sommes auxquelles doivent être ajoutés le coût de la reprise des fissurations des longrines pour 4.140 euros HT (ouverture des fissures, réalisation des saignées et scellement des fers à la résine) et 1.440 euros HT (rebouchage au mortier des saignées sans retrait), également prévu dans le devis. Les premiers juges n'expliquent pas comment ils ont retenu une somme de 460.192 euros HT pour les travaux de dallage, supérieure à celle de 454.612 euros HT proposée par Monsieur [EP] au vu du devis, mais les consorts [OK] ne contestent pas ce montant, qui sera donc retenu.
Il convient également de rappeler que la nécessité d'une reprise du réseau d'évacuation des eaux pluviales a d'ores et déjà été examinée plus haut et retenue. Alors que la mise en place d'un réseau "siphoïde" proposée par la société ATAC/AUCHAN a été rejetée, en l'absence de démonstration de sa faisabilité technique, il convient d'ajouter au coût de la reprise du réseau extérieur évoqué plus haut, celui de la reprise du réseau intérieur selon devis de la société FAUR CONSTRUCTION du 2 août 2007, à hauteur de 27.420 euros HT, somme justement retenue par les premiers juges.
L'expert judiciaire a imputé la nécessité de l'évacuation des condensats et eaux de surface à des défauts de conception et de réalisation, défauts de construction et non d'entretien qui ne peuvent plus être mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN, ainsi que les premiers juges l'ont pertinemment rappelé.
La société ATAC/AUCHAN doit donc être condamnée à payer aux consorts [OK], au titre de son obligation d'entretien des sols et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés, la somme totale de 460.192 + 180.690 + 4.140 + 1.440 + 27.420 = 673.882 euros HT.
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Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme totale de 63.987 + 118.636 + 646.462 + 27.420 = 856.505 euros HT au titre des travaux relatifs aux portes sectionnelles, aux niveleurs de quai, au dallage et réseaux d'assainissement intérieurs.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK], de ces chefs, la somme totale de 86.814 + 118.636 + 673.882 = 879.332 euros HT.
C. sur la couverture, l'étanchéité et bardage
(1) couverture-étanchéité
Trois zones de toiture ont été définies par l'expert : la zone 1 recouvre l'entrepôt initial sur 5.400 m² (permis de construire du 22 février 1971) et les zones 2 et 3 recouvrent des extensions ultérieurement réalisées (permis de construire des 19 septembre 1975 et 30 mai 1988).
L'expert judiciaire a pu constater en toiture de l'entrepôt et de ses extensions, sur les trois zones, des réparations ou modifications "de façon sommaire et/ou précaire", l'absence de renfort d'étanchéité au droit des appareils installés en toiture (tels les groupes réfrigérants), sur les axes de cheminement pour l'accès à ces appareils, "omission à l'origine de nombreux désordres". Il a relevé la forte dégradation de la "quasi-totalité des ouvrages métalliques", la dégradation avancée du feutre bitumé, la corrosion des équipements, de nombreuses fuites, des noues et jonctions, un défaut d'étanchéité et un défaut d'évacuation des eaux de pluie. Ainsi, selon l'expert, la zone 1 est "en fin de vie", la zone 2 "en état moyen" mais la zone 3 "en état d'usage et d'entretien".
Ont ainsi été mis en lumière des carences dans l'entretien régulier des toitures des bâtiments et de leur étanchéité. L'état de la toiture a laissé apparaître des reprises ponctuelles sommaires et, certes, une réfection à neuf d'une partie de toiture.
Or les toitures de bâtiment sont par nature particulièrement soumises au passage du temps et aux avaries météorologiques. L'expert judiciaire rappelle que "tout système d'étanchéité exige un contrôle et un entretien régulier (') au moins une fois par an" et indique que "du fait du vieillissement programmé, la durée de vie des systèmes d'étanchéité multicouche est de l'ordre d'une quinzaine d'années" et que "la réfection totale doit être envisagée dès lors que le vieillissement apparent et/ou la fréquence des fuites s'accentuent, cette réfection devant concerner les bâtiments en entier, ou parties de bâtiment isolées des autres".
L'expert de la société ATAC/AUCHAN, Monsieur [EP], estime dans sa note du 20 septembre 2012 que "la couverture est en état d'usage", réfute la durée limitée moyenne des complexes d'étanchéité indiquée par l'expert judiciaire, indique qu'"une partie a été refaite à neuf en cours d'exécution du contrat" et affirme que "la pérennité du bâtiment est donc assurée". Il considère que "l'état de la couverture ne justifie pas une remise à neuf".
Ces allégations vont à l'encontre non seulement des constatations de l'expert judiciaire, mais également de l'avis technique de la SA SOCOTEC du 2 février 2006 observant également des reprises seulement ponctuelles, souvent "de fortune" (voire "étonnantes" à l'aide de boites de conserve). La société SOCOTEC préconise dans son avis de 2006 la réfection complète des zones 1 et 2 "à très court terme", prévoyant la dépose complète des complexes d'étanchéité, et des travaux de moindre envergure pour la zone 3.
Or la société ATAC/AUCHAN, qui pourtant a occupé les lieux pendant les trente années du bail à construction, puis pendant sept années pendant le bail commercial et le bail de courte durée, ne justifie pas de vérifications régulières et globales par une entreprise spécialisée pendant cette longue période, en méconnaissance de ses obligations d'entretien, tant au titre du premier bail à construction, qu'au titre des baux subséquents. En l'absence d'élément donné par la société ATAC/AUCHAN quant à l'âge des ouvrages de toiture, l'expert a pu déterminer que "le second système d'étanchéité de la zone 2, seule zone dont il est possible de reconstituer les dates d'exécution, créée en 1975/76 a manifestement été réalisé avec les zones 2 bis et 3 en 1988/1989, soit 13 ans après la première étanchéité". La société ATAC/AUCHAN ne peut se contenter de reprises uniquement partielles au titre de l'étanchéité, laquelle forme un tout indivisible lorsqu'il s'agit de considérer son efficacité globale.
Elle ne peut donc aujourd'hui proposer, pour une somme de 38.813 euros HT au vu du devis de la SA ENTREPRISE Jean ROSSI du 28 février 2011, une reprise légère et limitée sur 660 m², surface qui ne correspond pas même à une partie isolée de bâtiment, mais aux seules parties que Monsieur [EP] a considéré comme méritant une reprise (soit 20% de la surface totale). Il s'agit donc de travaux de reprise ponctuels, inadaptés pour la couverture du bâtiment et son étanchéité globale, seule efficace.
L'expert judiciaire évalue les travaux de reprise nécessaires, avec réfection intégrale des zone 1 er 2 et reprise de la zone 3, à hauteur de la somme totale de 497.474,83 euros HT selon devis n°06/199965.2C du 25 février 2008 de la SA BATEI. Ce devis prévoit certes une remise à neuf avec des matériaux de meilleure qualité et plus performants que ceux qui existent sur place, mais ceci résulte de l'amélioration constante de la technique, à laquelle la société ATAC/AUCHAN n'aurait pas échappé avec des travaux d'entretien complets et efficaces, sans que cela ne constitue pour le bailleur une amélioration, un enrichissement sans cause.
Les premiers juges, qui ont justement retenu la responsabilité contractuelle de la société ATAC/AUCHAN au titre de ses obligations d'entretien, ont à tort estimé disposer de moyens nécessaires et suffisants pour fixer à la seule somme forfaitaire de 350.000 euros HT les travaux de reprise nécessaire.
Le jugement sera donc infirmé sur ce point.
Les consorts [OK] ne sollicitent cependant pas l'allocation de la somme totale de 497.474,83 euros HT, leur expert Monsieur [K] dans son rapport du 22 mai 2015, estimant le devis de la société BATEI "économiquement acceptable", mais considérant cependant que "les seuls travaux à entreprendre étaient de remplacer les bandes à froid, correspondant à des réparations sommaires, par des chapes ardoisées mises en 'uvre conformément aux règles de l'art en la matière", travaux qu'il évalue à hauteur de 433.910 euros HT, moindre que l'évaluation de l'expert judiciaire.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera en conséquence la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme totale de 433.910 euros HT au titre de la reprise de l'étanchéité des couvertures de l'entrepôt.
(2) bardages
Les bardages de l'entrepôt sont constitués de "panneaux sandwich avec isolant ('), emboités et fixés sur la structure métallique (')". L'expert a relevé la "dégradation en angle Sud Est et en pied de bardage sur la quasi-totalité de la longueur du pignon Est", la présence de trous de fixation et d'alimentation, le calfeutrement grossier d'anciens trous, la "dégradation importante et généralisée du système de fixation des tôles de bardage", la "dégradation par corrosion des couvertines, bavettes et bandeaux de rives en tôles pliées prélaquées d'origine, certains dessus de couvertine ayant reçu après coup un revêtement d'étanchéité (')", le bouchage sommaire sous l'escalier en façade nord, la déformation du bardage du rez-de-chaussée en partie basse, une infiltration en pied de bardage, un "ravalement peinture récent laissant apparaître par transparence des reprises du subjectile, avec réapparition ponctuelle des traces de corrosion", etc.
L'expert judiciaire considère que les désordres ainsi observés relèvent de l'absence ou de l'insuffisance de travaux d'entretien et/ou de maintenance des ouvrages, ajoutant que les dégradations d'origine accidentelle (coups) proviennent principalement de l'absence de dispositifs de protection mécanique efficaces. Il énonce enfin que le ravalement de la peinture de la façade ouest a été réalisé de façon sommaire, révélant "l'absence, sinon l'insuffisance, de préparation préalable du subjectile".
La société ATAC/AUCHAN ne conteste pas son obligation d'entretien au titre des bardages.
Cette obligation implique la reprise des éléments dégradés et/ou corrodés entraînant un remplacement lorsque des réparations ne sont pas possibles, une remise en peinture, des vérifications.
L'expert judiciaire s'est pour ses constatations appuyé sur le rapport de la SA SOCOTEC du 2 février 2006, au terme duquel, concernant les bardages et tirefonds (élément de fixation), "les surfaces extérieures des bardages peints sont traités de façon rudimentaire et les fixations sont dans un état de corrosion avancée", les panneaux sandwich laqués sont "encore en bon état, à part les éléments qui ont subi des dégradations notoires" et qu'ainsi "une révision générale des tirefonds et le remplacement de quelques éléments permettraient de remettre le bâtiment à niveau". Concernant les menuiseries extérieures, le rapport de la société SOCOTEC pose les mêmes observations "pour les menuiseries acier que pour le bardage peint" et ajoute que "pour les profils aluminium une révision générale s'impose". Ces observations ne sont contestées d'aucune part.
Il ne saurait en conséquence être fait droit à la demande des consorts [OK], fondée sur le rapport de l'expert judiciaire qui préconise des travaux de reprise des bardages selon devis n°06/19965 3c du 25 février 2008 de la société BATEI à hauteur de la somme de 159.289,10 euros HT pour l'ensemble des pignons de l'entrepôt et des travaux de ravalement peinture selon devis n°130.2008 du 25 février 2008 de la société CPPR à hauteur de 50.900,03 euros HT. Les travaux ainsi prévus incluent la dépose et le remplacement des panneaux de bardage, le remplacement de l'isolation de 20 mm existante par une isolation de 60 mm, le remplacement des profils extérieurs. Ces prestations ne correspondent en effet pas aux constatations et préconisations de la société SOCOTEC et constituent en fait une remise à neuf du bardage et son amélioration. Ils caractériseraient donc, pour les consorts [OK], un enrichissement sans cause.
Monsieur [EP], expert de la société ATAC/AUCHAN, propose le remplacement des bardages en simple peau avec vérification des tirefonds à hauteur de 33.965 euros HT, le remplacement des contre-bardage en toiture à hauteur de 9.650 euros HT et la réfection des encadrements de quais à hauteur de 10.203 euros HT (soit une somme totale de 53.818 euros HT). Ces travaux et évaluations ne correspondent cependant pas exactement aux prestations de reprise des seuls désordres relevés par la société SOCOTEC, sur le rapport de laquelle l'expert s'appuie. Le jugement sera infirmé lorsqu'il a retenu le chiffrage de Monsieur [EP].
La Cour, statuant à nouveau, retiendra en conséquence le seul devis de la SA ENTREPRISE Jean ROSSI du 28 février 2001, qui correspond aux seuls travaux estimés nécessaires par la société SOCOTEC, comprenant des travaux de bardage complets en façade ouest sur 800 m² pour la somme de 33.965 euros HT, le remplacement des contre-bardages détériorés des autres pignons sur 160 m² pour 9.650 euros HT, la réfection des encadrements de quais pour 3.075 euros HT, outre les vérifications des fixations des bardages en panneaux sandwich et du bardage simple peau à hauteur de 10.227 euros HT, soit la somme totale de 56.917 euros.
Pour une remise en état d'entretien complète, le jugement sera confirmé en ce qu'il a également et en outre pris en compte le lessivage et la remise en peinture de l'ensemble du bâtiment extérieur, selon devis n°2011/0028 du 8 mars 2011 de la SARL LSP, présenté par Monsieur [EP], à hauteur de la somme de 76.010 euros HT.
La société ATAC/AUCHAN sera en conséquence condamnée à payer la somme totale de 56.917 + 76.010 = 132.927 euros HT au titre de la reprise des bardages.
***
Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme totale de 350.000 + 129.828 = 479.828 euros HT au titre des travaux relatifs à la couverture, l'étanchéité et le bardage du bâtiment.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK], de ces chefs, la somme totale de 433.910 + 132.927 = 566.837 euros HT.
D. sur les menuiseries extérieures et maçonneries de façades
(1) menuiseries extérieures
L'expert a pu constater, s'appuyant notamment sur le rapport de la société SOCOTEC du 2 février 2006, que les menuiseries en aluminium étaient récentes, mais que les menuiseries en acier apparaissaient "fortement dégradées pour la plupart", avec une dégradation généralisée des dormants et ouvrants par oxydation, due à l'usure des organes de man'uvre, désordres liés à une absence ou insuffisance de l'entretien.
Sur ce point, les parties sont d'accord avec l'expert judiciaire pour considérer que s'il est nécessaire de changer l'intégralité des menuiseries en acier, les menuiseries en aluminium peuvent être conservées par des opérations de révision, selon devis n°156883/GS du 30 avril 2008 de la SA ETABLISSEMENTS VEDLIN à hauteur de 81.219 euros HT et devis n°130.2008 du 25 février 2008 de la SARL CPPR à hauteur de 6.424,40 euros HT, soit la somme totale de 87.643,40 euros HT.
Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] ladite somme de 87.643,40 euros HT, sans avoir à réévaluer ce montant tel que proposé par Monsieur [EP], expert de la société ATAC/AUCHAN dans son résumé des travaux de remise en état de l'entrepôt, résumé non daté.
(2) maçonnerie
L'expert judiciaire a pu constater, au droit des maçonneries de façades, notamment sur les allèges maçonnées (principalement sur le pignon ouest) et au droit des maçonneries des constructions accessoires (escaliers, perrons, mirs d'échiffre, jardinières, murets, etc.), des fissurations. Il a également relevé des épaufrures et/ou des bris sur les murs de soubassement, les murs bahut et les murs de soutènement, ainsi que la dégradation des trottoirs chasse-roues.
Ces désordres sont pour la plupart imputés à une absence de désolidarisation de maçonneries légères des éléments d'ossature, à un tassement différentiel du sol d'assise des fondations, à l'absence de joints de dilatation. Les "autres désordres" sont d'origine accidentelle.
Contrairement aux affirmations de la société ATAC/AUCHAN, les consorts [OK] ne consacrent à ce titre aucun long (et inutile) développement à la reprise des parties métalliques, mais s'en tiennent, sans la contester, à la position du tribunal qui a retenu des travaux de maçonnerie à hauteur de la somme de 67.288 euros HT.
La société ATAC/AUCHAN ne peut être tenue des défauts constructifs (conception ou exécution) non repérés en temps utiles par les consorts [OK]. Elle propose, dans le cadre de son obligation d'entretien, la reprise des fissures de la cuisine et des fissures sur allèges, pour la seule somme de 29.475 euros.
Les premiers juges ont opéré une comparaison entre les désordres relevés et les prestations prévues dans les divers devis examinés par l'expert judiciaire, pour n'accepter que les postes en lien avec des opérations d'entretien et de réparations incombant au preneur à bail (par rebouchage des fissures), sans lien avec la conformité de la construction (et excluant ainsi toute réfaction complète). La somme de 67.288 euros HT ainsi retenue est ainsi décomposée :
- au titre de la reprise et réfection des chasse-roues détériorés, la somme de 10.200 euros HT selon devis n°08086a du 3 avril 2008 de la société FAUR,
- au titre de la réparation des fissurations des allèges et murs de façades, la somme de 10.875 euros HT, selon devis n°3359 de de la société EBIST (non datée, intégrée dans la note de Monsieur [EP] du 20 septembre 2012),
- au titre de la reprise des murs de soutènement, la somme de 18.720 euros HT, selon devis de la société FAUR,
- au titre de la reprise des escaliers extérieurs, la somme de 7.130 euros HT, selon devis de la société FAUR,
- au titre des opérations de ravalement et peintures extérieures, la somme de 13.673 euros HT selon devis de la société CPCR,
- au titre de la reprise des ouvrages métalliques accessoires, la somme de 6.690 euros selon devis n°156883/GS du 30 avril 2008 de la société VEDLIN,
La société ATAC/AUCHAN ne démontre pas que la seule somme qu'elle propose suffise à effectuer les diverses réparations d'entretien des maçonneries ainsi listées dont les premiers juges ont régulièrement tenu compte à hauteur de la somme totale de 67.288 euros HT. Leur décision sera confirmée sur ce point.
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Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme totale de 87.643,40 + 67.288 = 154.931,40 euros HT au titre des menuiseries extérieures et maçonneries de façade.
E. sur les installations électriques
(1) levée des réserves
L'expert judiciaire se réfère au rapport de la SA BUREAU VERITAS du 5 janvier 2007, établi dans le cadre d'une visite périodique de vérification de l'installation électrique de l'entrepôt et listant 143 observations nécessitant une action corrective, ainsi qu'au rapport de la SA SOCOTEC du 2 octobre 2007, établi dans le cadre d'une visite d'inspection ponctuelle, listant 124 observations. Certaines observations des deux rapports sont communes.
L'expert indique que les anomalies et défauts constatés par la société SOCOTEC relèvent du défaut d'entretien et "ne sont pas contestables", au regard des décrets n°83-721 et 83-722 du 2 août 1983 et de la circulaire du 11 avril 1984 relative au commentaire technique de ces deux textes. La société ATAC/AUCHAN ne conteste pas, au titre de son obligation d'entretien des installations électriques, devoir procéder aux levées des "réserves" posées par les sociétés VERITAS et SOCOTEC, dont certaines sont communes et ne se cumulent donc pas.
La levée des réserves émises par les deux organismes représente selon l'expert judiciaire, qui a repris le coût de chaque intervention point par point, un coût de 54.948 euros HT au vu du devis n°1 du 9 avril 2008 de la SARL LES SERVICES DONATELLA.
La société ATAC/AUCHAN, avec son expert Monsieur [EP] (note du 20 septembre 2012), propose à partir du devis n°3187377 du 3 mars 2011 de la SAS MASSELIN une somme de 17.991,70 euros, à laquelle elle ajoute les sommes de 1.030 euros HT (pour la levée des réserves de la société VERITAS non comprises dans le rapport de la société SOCOTEC), de 4.200 euros HT (pour la révision et le nettoyage du transformateur) et de 20.000 euros HT (pour la remise en état de l'électricité de la mezzanine nord), soit une somme totale de 43.221,70 euros HT, qu'elle demande cependant de réduire de 20.000 euros HT pour tenir compte de la destruction par le bailleur de la mezzanine nord, destruction dont il n'est justifié ni de la réalité ni de la date. Il n'est pas démontré que les sommes proposées puissent couvrir la levée des réserves émises par les deux organismes de vérification.
La Cour ne retiendra donc que l'évaluation contradictoire de l'expert judiciaire à hauteur de 54.948 euros HT.
(2) remise en conformité
L'expert judiciaire relève, dans les bureaux et locaux administratifs, un éclairage "satisfaisant" à l'exception des bureaux du rez-de-chaussée et de la partie de bureaux à l'étage en façade sud. Concernant les entrepôts, ateliers et locaux associés, il constate, globalement, un éclairement "très irrégulier", "nettement insuffisant et bien en dessous des minima réglementaires", notamment dans les zones au droit des quais de déchargement.
L'expert préconise à ces titres le remplacement de la lustrerie non conforme de la chambre froide, selon les devis n°2 du 9 avril 2008 de la société DONATELLA à hauteur de 44.780 euros HT, des travaux de remise en état des installations après libération des locaux selon devis n°1 du 9 avril 2008 de la même société DONATELLA à hauteur de 12.300 euros HT, la reprise et la remise aux normes des installations d'éclairage conformément aux prescription de la notice descriptive du 17 octobre 1984 ou à défaut aux décret du 2 août 1984 selon de vis n°4 du 14 mai 2008 de la société DONATELLA à hauteur de 29.540 euros HT et enfin le remplacement des luminaires en applique sur faux-plafonds selon devis n°3 du 9 avril 2008 de la société DONATELLA à hauteur de 23.722 euros HT.
La surface principale du bâtiment en cause est constituée d'un entrepôt de stockage, d'entreposage, dans lequel prennent place quelques activités de manipulation pour permettre le tri et la répartition des marchandises en transit temporaire, mais aucune activité de préparation/emballage, ni de conditionnement/reconditionnement : il ne s'agit pas d'un espace d'activité, de travail, à proprement parler, mais bien d'un espace de stockage.
Le décret n°83-721 du 2 août 1983 est venu compléter le code du travail (deuxième partie) en ce qui concerne l'éclairage des lieux de travail. Les parties à l'instance s'accordent sur le caractère applicable de ce texte aux locaux en cause. L'article 1er de ce décret a créé dans le code du travail une sous-section relative à l'éclairage et a prévu, dans un nouvel article R232-6-2 (et non R232-7-2 comme indiqué par les parties et le tribunal), que pendant la présence du personnel, les escaliers et entrepôts, ici concernés, devaient recevoir une valeur minimale d'éclairement de 60 lux.
Or aucun élément du dossier ne permet d'établir que la partie "entrepôt" du bâtiment ne satisfait pas à cette norme réglementaire. L'expert judiciaire, qui préconise le remplacement de la lustrerie de la chambre froide, n'explique pas ce qui pourrait motiver son remplacement. Il ne sera donc pas fait droit à la demande des consorts [OK] du chef de cette dépense.
Une autre partie du bâtiment est à usage de bureaux et constitue donc un lieu de travail à proprement parler. Or l'article R232-6-2 du code du travail déjà cité, tel qu'issu du décret n°83-721 du 2 août 1983 applicable aux circonstances de l'espèce, dispose que les locaux de travail, vestiaires et sanitaires doivent disposer d'un niveau d'éclairement d'une valeur minimale de 120 lux, sans imposer un éclairage incorporé au bâti de l'immeuble. Ainsi, des luminaires complémentaires peuvent être posés (et notamment des lampes de bureau).
Il n'est en conséquence pas justifié d'imposer à la société ATAC/AUCHAN des travaux de remplacement des luminaires en place dans les bureaux, pour les sommes annoncées par l'expert judiciaire de 29.540 et 23.722 euros HT, prévoyant des appareils encastrés, des spots, etc. L'expert n'explique en outre pas la raison pour laquelle il retient en les cumulant ces deux sommes proposées par deux devis de la société DONATELLA, qui ont le même objet. Ces sommes ne seront donc pas retenues.
Divers remaniements et remises en état des dispositifs d'éclairage des bureaux apparaissaient cependant nécessaires au moment de la libération des lieux par la société ATAC, ce qu'elle reconnaît d'ailleurs, proposant la somme de 34.712 euros HT au vu du devis n°3187377 du 3 mars 2011 de la SAS MASSELIN. Il convient de prendre acte de cette proposition, alors que l'expert judiciaire préconise des travaux de remise en état des dispositifs d'éclairage après libération des locaux à hauteur de la seule somme de 12.330 euros HT selon devis n°1 du 9 avril 2008 de la société DONATELLA.
La Cour retiendra donc à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme de 34.712 euros HT pour la mise en conformité réglementaire à la libération des locaux, dans le cadre de l'entretien de l'installation d'électricité.
***
Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme 77.933,70 euros HT au titre des travaux relatifs à l'installation électrique du bâtiment.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK], de ce chef, la somme totale de 54.948 + 34.712 = 89.660 euros HT.
F. sur les installations de chauffage-ventilation, gaz et plomberie
(1) chauffage et ventilation
L'expert judiciaire mentionne le rapport du 16 juin 2005 du bureau d'études PARKER, missionné par les consorts [OK], qui fait état d'une canalisation d'alimentation de la chaufferie en gaz "assez fortement dégradé" nécessitant une remise en état, d'un aspect et d'un entretien général de la chaufferie "moyens", mais fonctionnant correctement, d'une distribution vers les radiateurs en bon état. Il y est en outre noté que la chaudière, qui date "d'environ 30 ans", avec un brûleur plus récent (25 ans) dispose d'une puissance de 1568 Kw, "très supérieure aux besoins", surpuissance non favorable au bon rendement des installations, nécessitant un remplacement par une chaudière de moindre puissance, adaptée à l'utilisation des locaux. Le bureau d'études a également relevé une ventilation générale des locaux mal assurée, voire inexistante dans les zones d'entreposage et les bureaux en mezzanine.
L'expert a constaté une absence de ventilation haute du local, la corrosion de la jaquette de la chaudière du fait de "fuites persistantes", des fuites sur les réseaux et notamment au droit des accélérateurs, la vétusté de certains équipements (vannes, accélérateurs'), l'absence de carnet d'entretien à jour, la dégradation des canalisations d'alimentation en gaz extérieure. Il a calculé la puissance nécessaire aux locaux de l'espèce et en a déduit qu'elle représentait "± 10% de la puissance théorique de la chaudière installée", concluant à une surpuissance de l'ordre de 90%, incompatible avec la bonne utilisation de l'équipement. Il ajoute que "l'alimentation en gaz de la chaufferie (') n'est ni identifiée ni localisée". Ce dernier point n'est pas solidement contredit par le plan de repérage reproduit dans le rapport de l'expert, qui aurait selon les consorts [OK] été dressé par la SAS SOBECA (plan non identifié ni daté, ni dans le rapport de l'expert, ni dans le document produit par la société ATAC/AUCHAN).
Monsieur [P] [RL] (Cabinet [RL]), ingénieur expert en isolation thermique et installations frigorifiques) confirme dans son rapport d'avis technique du 20 mai 2015 que "la chaudière existante s'avère totalement disproportionnée sur le site". Il estime que ce fait, outre la vétusté de l'installation, "mettra en danger les installations, les locaux et les personnes dans les locaux", expliquant notamment que la sous-utilisation de la chaudière génère des corrosions et son encrassement.
L'origine de la non-conformité de la chaudière aux besoins réels n'est pas clairement expliquée. Aucun élément du dossier ne permet en l'état comprendre si son surdimensionnement résulte d'un défaut de conception initial, constructif, ou de l'arrêt du chauffage dans les entrepôts "et la vente du bâtiment MAGDIS voisin" dont ont fait état les consorts [OK] devant les premiers juges (ce départ est situé au 11 mars 1996, emportant "réduction de l'assiette du bail", pièces non communiquées). Dans l'un ou l'autre cas, les consorts [OK], qui ne l'ont pas fait en temps utile, ne peuvent plus reprocher à la société ATAC/AUCHAN un défaut de conception. Il n'est en outre pas démontré qu'en fin de bail à construction, en 2000, l'installation nécessitait son remplacement. Il est enfin rappelé que les consorts [OK] disposaient pendant le bail à construction d'un droit de surveillance de l'entretien de l'entrepôt et pouvaient dans ce cadre le faire visiter une fois par an notamment pour s'assurer de l'exécution des travaux d'entretien, ce dont il n'est pas justifié.
La société ATAC/AUCHAN ne peut donc être condamnée à la réfection et remise aux normes des installations de production de chaleur et d'eau chaude sanitaire suivant le devis n°20071001 du 17 octobre 2007 de l'entreprise [S] DUTRILLAUX examiné par l'expert, prévoyant la fourniture et la pose d'une nouvelle installation de chauffage (nouvelle chaudière) à hauteur de 81.413,09 euros HT.
La remise en état de la chaufferie apparaît en revanche nécessaire au regard des désordres résultant d'un défaut d'entretien certain. Monsieur [EP] dans sa note du 20 septembre 2012, n'affirme pas, comme indiqué par la société ATAC/AUCHAN, que la chaudière est en parfait état de fonctionnement, mais, lapidairement qu'"elle fonctionne". Contrairement aux affirmations des premiers juges, le surdimensionnement de l'installation de chauffage n'est pas le seul "reproche majeur" qui peut être émis. Si l'installation fonctionne "correctement", ce que l'expert judiciaire observe, elle montre un état de corrosion réel, un état de vétusté, un "aspect général" moyen. La société ATAC/AUCHAN a pu produire le contrat d'entretien des installations de chauffage souscrit le 9 février 2007 avec la société SOGETH, mais aucun contrat antérieur et un carnet d'entretien non mis à jour. La société ATAC/AUCHAN ne pouvait restituer en 2000, ni en 2007 au terme de son bail commercial (suivi du bail de courte durée), une installation vétuste de plus de trente ans.
Le devis n°1103/113 du 4 mars 2011 de la SARL CAMPANELLA & Fils proposé par Monsieur [EP], expert de la société ATAC/AUCHAN, dans sa note du 20 septembre 2012, pour la pose de nouveaux radiateurs électriques, la pose d'une grille de ventilation dans la chaufferie et la pose et l'évacuation de l'ensemble des appareils inox de la cuisine, prévoit un coût de 3.868 + 1.700 = 5.568 euros HT (et non 6.768 euros HT, ainsi que cela figure dans le jugement). Ce devis ne propose pas les prestations suffisantes pour la reprise de l'état de corrosion et de vétusté de l'installation. Il ne chiffre notamment pas le coût du nettoyage de la chaufferie, de la révision de la chaudière et de la vérification des radiateurs, et ne peut donc être retenu.
Le jugement sera donc infirmé sur ce point.
Le devis déjà cité du 17 octobre 2007 de l'entreprise [S] DUTRILLAUX, au titre de la réfection des installations de chauffage hors d'usage, "désordres consécutifs au défaut d'entretien des équipements" selon l'expert judiciaire, propose un coût de 18.137,91 euros HT. Les prestations posées dans ce devis ne prévoient pas la reprise des fuites observées, des parties corrodées, des alimentations dégradées et des éléments d'équipements vétustes. Mais aucun devis plus complet n'est produit aux débats, à l'exclusion de celui qui chiffre les travaux de remplacement intégral de l'installation de chauffage, écarté. La somme seule justifiée, de 18.137,91 euros HT, pourra donc être retenue.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer ladite somme aux consorts [OK], au titre des travaux de reprise de l'installation de chauffage rendus nécessaires du fait d'un défaut d'entretien.
(2) réseau gaz extérieur
Les consorts [OK] affirment que lors de la construction d'un second bâtiment sur la parcelle voisine en 1980, un nouveau circuit de chauffage a été aménagé entre les deux bâtiments de sorte que ceux-ci sont alimentés par le même réseau et la même chaudière. Il en résulterait selon eux qu'en 1995, la société MAGDIS, repreneur de ce bâtiment voisin, s'est vue transférer l'abonnement, le poste de comptage et la partie amont de la conduite de gaz et que la société ATAC/AUCHAN est devenue son "sous-embranché, participant selon le protocole à 10% des consommations" (caractères gras des conclusions). Les consorts [OK] indiquent en conséquence que si l'exploitant de la parcelle voisine refuse de fournir en gaz l'entrepôt objet du litige, alors ils seront dans l'impossibilité d'utiliser ce réseau, ne bénéficiant pas d'une alimentation autonome. Ils sollicitent donc la condamnation de la société ATAC/AUCHAN au paiement de la réalisation d'une alimentation distincte autonome en gaz.
La société ATAC/AUCHAN n'a pas conclu sur ce point.
L'expert judiciaire a pu constater que l'alimentation en gaz du bâtiment se faisait depuis un poste de comptage implanté en limite séparative avec la voie publique (rue Denis Papin) et que le parcours de la conduite enterrée entre ce poste et la chaufferie n'était pas connu, aucun document n'ayant été communiqué permettant de suivre ce parcours. Il a été vu plus haut que les plans non identifiés et non datés, annoncés comme provenant de la société SOBECA, ne suffisaient pas à mettre en lumière le parcours de la conduite. L'expert énonce sans être catégorique que "le branchement gaz du second bâtiment (') apparaît avoir été réalisé par piquage et dérivation sur la conduite précitée" et "compte tenu de l'indépendance des deux immeubles à l'expiration des baux" estime que "la réalisation d'une alimentation gaz par immeuble est devenue indispensable sinon obligatoire". L'expert s'exprime au vu de la description donnée par les consorts [OK].
Or les consorts [OK] ne peuvent affirmer qu'"il est notoire que le Bailleur n'a jamais donné son accord pour que le site ne soit raccordé que par le truchement du site voisin, objet d'un autre bail à construction". Affirmer n'est pas prouver.
Aucun élément tangible n'est produit aux débats concernant la construction du bâtiment voisin, explicitant le parcours réel de la conduite de gaz. Aucun document n'est versé aux débats concernant la reprise du bâtiment voisin par la société MAGDIS, et le "protocole" évoqué plus haut, qui aurait été conclu avec cette dernière n'est pas plus communiqué.
Il n'est en tout état de cause pas démontré que la réglementation impose des réseaux indépendants distincts et que l'obligation de réaliser un réseau d'alimentation en gaz incombait au preneur du bail à construction.
Aucun élément contractuel liant les preneurs des divers bâtiments et leurs fournisseurs de gaz n'est ensuite versé aux débats. Les conditions générales de vente des sociétés GDF ou DIRECT ENERGIE produites n'étaient pas applicables au moment de la construction des bâtiments. Elles empêchent des cessions d'énergie ou des raccordements non autorisés, mais il n'est pas démontré en l'espèce que le réseau d'alimentation en gaz se trouve dans l'une de ces situations.
Un défaut constructif, défaut ou maladresse de conception, non repéré en temps utile, ne peut en tout état de cause plus être mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN.
Les premiers juges ont donc à bon droit considéré que le bien fondé des travaux de raccordement autonome au réseau de distribution de gaz sollicités par les consorts [OK] n'était pas établi et a écarté ce chef de demande.
Le jugement sera confirmé à ce titre.
(3) plomberie
L'expert judiciaire a au terme d'une visite contradictoire pu constater un certain nombre de désordres affectant les installations de plomberie : lavabo fracturé, installation hors norme du chauffe-eau, équipements hors service, abattants, cuvettes, robinets, siphons, bouchons, etc., manquants. Il estime que "l'ensemble des désordres énumérés (') relève du défaut d'entretien, voire du vandalisme pour ce qui concerne la disparition de certains équipements".
Les consorts [OK], qui réclament la reprise des désordres, ne se fondent pas sur des considérations purement esthétiques et, comme elle le rappelle elle-même, la société ATAC/AUCHAN a "pour devoir de remettre des équipements en état de fonctionnement et correctement entretenus".
L'expert a évalué les prestations de reprise nécessaires à hauteur de la somme totale de 22.125 euros HT, au visa du devis n°20080401 du 4 avril 2008 de l'entreprise [S] DUTRILLAUX. Ce chiffrage inclut la "fourniture et la pose d'un poste de détente avec socle" à hauteur de 9.786 euros HT, poste que les premiers juges ont justement considéré comme nullement explicité et ont écarté, son caractère indispensable ou défaillant n'ayant pas été établi. Le devis inclut également "2 dysconnecteurs à changer" au titre du réseau incendie, ce qui est justifié dès lors que l'état hors service de ceux-ci a pu être constaté. La société ATAC/AUCHAN ne démontre par aucun moyen que ces disconnecteurs seraient "parfaitement susceptibles d'être révisés". La société ATAC/AUCHAN ne peut non plus échapper au remplacement de l'adoucisseur d'un même débit que l'ancien dans la cuisine quand bien même il ne serait qu'un élément de confort, dans la mesure où celui-ci existait bel et bien et a été constaté hors service.
Les premiers juges ont en conséquence à juste titre condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme totale de 22.125 - 9.786 = 12.339 euros HT au de la plomberie.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
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Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme 6.768 + 12.339 = 19.107 euros HT au titre des travaux relatifs aux installations de chauffage-ventilation, gaz et plomberie du bâtiment.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK], de ce chef, la somme totale de 18.137,91 + 12.339 = 30.476,91 euros HT.
G. sur les aménagements intérieurs
Il ressort des éléments du dossier que la société ATAC/AUCHAN a effectué divers travaux intérieurs postérieurement au terme de son bail à construction, dans le cadre du bail commercial. Elle justifie ainsi, par la production de factures, avoir procédé à une protection anti-rouille et à la mise en peinture de l'ossature métallique du bâtiment au mois de novembre 2002, à la réfection de certains revêtements de sols dans les locaux informatiques et de la mezzanine en 2003 ou encore à divers travaux de peinture en 2005.
Il ne peut donc être affirmé que le preneur n'a réalisé aucun entretien de ses locaux.
Un procès-verbal de constat d'huissier dressé le 3 octobre 2007 a cependant permis à l'expert judiciaire d'appréhender l'état du bâtiment litigieux à l'époque du départ de la société ATAC et de constater son mauvais état général intérieur. Ainsi, ont été relevés des revêtements de sol ou de murs abîmés, troués et sales, défraichis, fissurés ou hors d'usage, avec des traces d'occupation, d'usure, des dalles de plafond tâchées, épaufrées ou fissurées'
L'expert judiciaire énonce que "les dégradations constatées, en nombre conséquent, ne relèvent pas de l'usure normale (trous et crevasses dans les murs, parements de cloison défoncés, taches et salissures indélébiles sur tous les subjectiles, trous et manquements dans les revêtements de sols notamment au droit des anciens emplacements de cloisons, portes arrachées, équipement déposés sans soins, peintures écaillées, etc')". Ces dommages, selon l'expert, relèvent "essentiellement du défaut d'entretien, les ouvrages dégradés n'ayant pas été réparés ou remplacés en temps voulu ou après déménagement".
En ce qui concerne les faux-plafonds, l'expert a estimé qu'ils pouvaient être remaniés par récupération de dalles en bon état et n'a chiffré que le remplacement ponctuel des dalles endommagées, le remplacement à neuf des "bureaux dévêtus" dans lesquels des dalles peuvent être récupérées, le lessivage et la peinture des dalles anciennes mais qui peuvent être gardées pour un coût total de 23.467,45 euros HT, au vu du devis n°303.2008 du 13 mai 2008 de la société CPPR. Les premiers juges ont à juste titre relevé le caractère "pertinent" de cette proposition, ne prévoyant que les remplacements strictement nécessaires. Le devis n°5302/11XGJL de la SAS JPB, présenté par Monsieur [EP], expert de la société ATAC/AUCHAN, dans sa note du 20 septembre 2012, est succinct et insuffisamment précis pour remettre en cause l'évaluation de l'expert judiciaire, qui sera seule retenue. Le jugement sera confirmé sur ce point.
Des travaux de peinture des murs et plafonds s'avèrent également nécessaires, que l'expert évalue à l'aide du même devis de la société CPPR, qu'il a rectifié pour tenir compte des seules surfaces à reprendre, à hauteur de la somme totale de 51.110 euros HT pour tous les locaux. Le devis de la société JPB proposé par Monsieur [EP] et la société ATAC/AUCHAN ne comprend aucune prestation de peinture. Il ne peut donc en être tenu compte et le jugement sera confirmé de ce chef.
S'agissant des cloisons modulaires à remplacer, le devis de la société CPPR sur lequel l'expert judiciaire s'est appuyé pour en évaluer le coût à hauteur de 5.972,50 euros HT précise le nombre de cloisons à traiter ou encore les prestations devant être réalisées, et ne peut être remis en cause par le devis de la société JPB, qui prévoit un coût de 4.500 euros HT pour la "reprise ponctuelle des cloisons" sans aucune autre précision. Seule l'évaluation de l'expert judiciaire peut donc être retenue et le jugement sera confirmé à ce titre.
L'expert judiciaire estime ensuite la reprise des sols dans les bureaux, dont les dalles en PVC ou moquette doivent être remplacées, à la somme totale de 73.809,65 euros HT. Au regard de l'état général des sols, sales, plus abîmés que par une usure normale, des reprises seulement ponctuelles sur une surface limitée à 175 m², telles que proposées par la société ATAC/AUCHAN avec leur expert Monsieur [EP] au vu du devis de la société JPB, sont inadaptées. Le jugement sera confirmé sur ce point.
L'expert judiciaire considère enfin que la charpente métallique du bâtiment doit être traitée. Il prévoit un grattage et brossage des parties oxydées, la pose de peinture anti-rouille (primaire et en finition) sur la charpente, le lessivage et la repeinte des poteaux, pour un coût de 50.882 euros HT au titre de la reprise de la charpente sous le plenum des faux-plafonds et de 13.018,95 euros HT pour les autres postes, soit une somme totale de 63.900,95 euros HT, selon le même devis de la société CPPR. Les consorts [OK] sollicitent le paiement de cette somme, cependant diminuée, en ce qui concerne la reprise de charpente sous le plenum des faux-plafonds à 85% X 50.882 = 43.249,60 euros. A ce titre, la Cour estime que les consorts [OK], avec leur expert Monsieur [EP], ne peuvent admettre une reprise partielle à hauteur de 15% seulement de la charpente sous plenum. Si en effet au moment des opérations de l'expert judiciaire, tous les faux-plafonds n'avaient pas été déposés, Monsieur [K], expert des consorts [OK], a pu en 2015 examiner l'ensemble de la charpente et constater, dans son rapport d'évaluation des travaux du 22 mai 2015, qu'elle présentait des signes de corrosion dans son ensemble. Au regard de l'examen partiel et des constatations faites en 2007, cet état de corrosion général existait à cette époque. Les travaux effectués en 2002 par la société ATAC n'ont concerné que des zones visibles (poteaux). Le jugement sera donc sur ce point infirmé en ce qu'il a retenu la seule somme de 15% X 50.882 = 7.623,30 euros HT. Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK], au titre de la reprise de la charpente de l'entrepôt, non suffisamment entretenue et laissant apparaître une corrosion qui aurait dû être évitée, la somme de 85% X 50.882 = 43.249,70 euros HT, à laquelle sera ajoutée la somme de 13.018,95 euros HT au titre des autres postes de peinture, omise par les premiers juges, soit une somme totale de 56.268,65 euros HT.
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Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme 23.467,45 + 51.110 + 5.972,50 + 73.809,65 + 7.623 = 161.991,60 euros HT au titre des travaux de reprise des charpentes métalliques du bâtiment.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK], de ce chef, la somme totale de 23.467,45 + 51.110 + 5.972,50 + 73.809,65 + 56.268,65 = 210.628,25 euros HT.
H. sur la structure de la construction
L'expert judiciaire a, au fur et à mesure de ses visites du bâtiment, relevé des fissurations sur les allèges maçonnées, des dégradations d'origine accidentelle des maçonneries au droit des portes sectionnelles, une fracture importante d'un angle de mur et l'absence de fondations de deux murs séparatifs et des poteaux d'ossature de la mezzanine.
La société ATAC/AUCHAN n'a pas conclu sur ce chapitre devant les premiers juges. Elle ne conclut pas non plus de ce chef devant la Cour. Tous les points sont cependant dans les débats et peuvent être examinés par la Cour.
Les maçonneries des portes sectionnelles ont été examinées plus haut, au titre du point (B).
Les désordres affectant la façade ouest et l'angle nord-ouest du bâtiment (fissurations des allèges maçonnées) sont selon l'expert minimes, ont déjà fait l'objet de reprises et sont dus au tassement du sol d'assise des fondations du fait de la déshydratation du sol argileux. Mais cette déshydratation a également pour conséquence l'affaissement du dallage intérieur et sa fracture, "conséquence du défaut de ferraillage (') et de l'absence de désolidarisation dudit dallage avec les porteurs verticaux". La responsabilité de la société ATAC/AUCHAN ne pouvant plus être recherchée au titre d'un défaut de construction (défaut de conception), elle ne saurait être tenue à reprise de ce chef, et la demande des consorts [OK] pour la reprise des dallages (présentée à hauteur de 42.900 euros HT selon évaluation de l'expert pour 300 m² à partir du devis de la société FAUR du 3 avril 2008) doit être écartée. Le jugement sera confirmé sur ce point, avec substitution de motifs cependant, les premiers juges ayant écarté cette demande estimant à tort qu'elle avait déjà été prise en compte. Sera par voie de conséquence également rejetée la demande supplémentaire des consorts [OK] à hauteur de 128.700 euros HT correspondant à la réfection du dallage sur une surface de 900 m², pour parvenir à une surface refaite totale de 1.200 m².
Les consorts [OK] sollicitent ensuite la condamnation de la société ATAC/AUCHAN au paiement des sommes de 58.000 euros HT, correspondant à la démolition et réfection du cloisonnement, 15.000 euros HT correspondant à la réinstallation de la plomberie et des sanitaires et de 30.000 euros correspondant aux travaux d'électricité (hors éclairage), dépenses préconisées non par l'expert judiciaire Monsieur [CZ], comme ils l'indiquent dans leurs conclusions, mais par leur propre expert, Monsieur [K], dans son rapport d'évaluation des travaux du 22 mai 2015. Là encore, ces frais se rapportent aux travaux rendus nécessaires par la reprise du carrelage. Celle-ci ne pouvant être mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN, ceux-là ne le pourront pas non plus.
L'expert expose ensuite clairement que "le défaut de fondation des murs coupe-feu et de l'ossature de la mezzanine relève du défaut d'exécution". L'expert des consorts [OK], Monsieur [K] dans son rapport d'évaluation des travaux du 22 mai 2015, confirme cette analyse, considérant que les désordres "caractérisent une exécution de l'ouvrage non conforme aux règles de l'art". Qu'il s'agisse d'un défaut de conception ou d'exécution, ce défaut de construction, non mis en exergue en temps utile par les consorts [OK] dans le cadre du suivi du bail à construction, ne peut plus aujourd'hui être reproché à la société ATAC/AUCHAN, qui ne saurait donc prendre à sa charge les travaux de reconstruction de murs coupe-feu non fondés à hauteur des sommes de 72.764 euros HT et 54.218 euros HT, sommes évaluées par l'expert à partir du devis de la société FAUR du 3 avril 2008.
Les premiers juges ne se sont certes pas prononcés sur la demande des consorts [OK] relative aux travaux de fondation de la mezzanine, à hauteur de 24.290 euros HT, somme évaluée par l'expert judiciaire au visa du devis de la société FAUR du 13 mai 2008. Mais cette demande doit également être rejetée, relevant du même défaut constructif, de conception ou d'exécution, non relevé en temps utile et qui ne peut plus engager la responsabilité de la société ATAC/AUCHAN.
Dans la droite ligne de ces développements, la société ATAC/AUCHAN ne saurait pas plus être condamnée au paiement de travaux de reprise en sous-'uvre que les consorts [OK] réclament à hauteur de 41.740 euros HT selon devis de la société FAUR du 3 avril 2008, prestations justifiées du seul fait d'un défaut constructif initial, dont elle ne peut plus être tenue.
La société ATAC/AUCHAN reste en revanche responsable des dégradations des biens pendant la durée de l'ensemble de ses baux, et sera condamnée à payer aux consorts [OK] la somme de 2.490 euros HT, évaluée par l'expert judiciaire au regard du devis de la société FAUR du 4 juillet 2008 pour la reprise de la fracture de l'angle du mur en parpaings, constatée par l'expert judiciaire. Le jugement sera confirmé sur ce seul point (avec, cependant une rectification d'une erreur matérielle de plume mineure, le tribunal ayant retenu une somme de 2.491 euros HT).
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Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme 72.764 + 54.218 + 2.491 = 129.473 euros HT au titre des travaux de reprise de structures du bâtiment.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK], au titre de la reprise d'un angle de mur dégradé, la seule somme de 2.490 euros HT.
I. sur la sécurité de la construction
L'entrepôt litigieux est un établissement classé, exploitation industrielle susceptible de créer des risques ou de provoquer des pollutions ou nuisances, notamment pour la sécurité et la santé des riverains. Au regard de ses caractéristiques, et notamment de sa surface, il est soumis à un régime de déclaration en préfecture et à certaines prescriptions en matière de sécurité.
Lors de ses visites, l'expert judiciaire a constaté l'absence de protection au feu des ossatures métalliques composant la structure des bureaux en mezzanine, l'insuffisance des dispositifs de désenfumage (avec 50% des trappes hors d'usage), le nombre réduit et "manifestement insuffisant" des issues de secours, l'obsolescence et la dégradation du système d'alarme incendie.
Le décret n°86-1077 du 26 septembre 1986 a créé dans la nomenclature des installations classées une nouvelle rubrique 183 ter, concernant le "stockage de matières, produits ou substances combustibles, toxiques ou explosibles en volume au moins égal à 500 m²" dans des entrepôts couverts. L'entrepôt dont la surface est supérieure ou égale à 5.000 m² et inférieure à 50.000 m² est classé en catégorie D.
Les parties s'accordent en l'espèce sur la classification de l'entrepôt litigieux dans cette "catégorie 183 ter". Le décret n°2006-678 du 8 juin 2006 a modifié la nomenclature des installations classées et la catégorie 183 ter est devenue la rubrique 1510, ainsi que le rappelle l'expert judiciaire. Cette classification entraîne soumission à certaines normes de sécurité, notamment contre les incendies (stabilité au feu, parois coupe-feu, etc.).
Les parties conviennent également que la mise aux normes de l'entrepôt au regard de l'évolution de la réglementation applicable en matière de sécurité relève des obligations du bailleur tant dans le cadre du bail à construction que dans celui du bail commercial qui a suivi. Monsieur [K] expose en effet dans son rapport d'évaluation du 22 mai 2015 qu'aux volumes initialement construits ont été ajoutés, au fil du temps, de nouvelles surfaces "à destination diverses", "de manière empirique" et sans tenir compte des dispositions administratives et réglementaires s'imposant.
(1) dispositif coupe-feu
Pour la mise en conformité de la structure de l'immeuble, l'expert judiciaire propose, à partir du devis de la société FAUR du 13 mai 2008, des travaux de reconstruction des murs coupe-feu (sur 450 m²), de protection de la toiture par flocage, d'isolement des mezzanines, pour un montant total de 282.683 euros HT.
Monsieur [EP], expert de la société ATAC/AUCHAN, propose dans sa note du 20 septembre 2012, pour le flocage de la toiture et de la structure des mezzanines la somme de 47.164 euros HT selon devis n°11 02 1/053 du 10 février 2011 de la société COMISO, puis pour la création de cloisons coupe-feu la somme de 49.491 euros HT à partir du devis du 18 février 2011 de la société JBP, rectifié (390 m² de cloisons et 360 m² de doublages, surfaces augmentées par l'expert de 120 m², portes coupe-feu).
Le tribunal a retenu le devis de la société COMISO à hauteur de 47.164 euros HT (flocage de la toiture et des mezzanines), y a ajouté "les cloisonnements calculés suivant devis JBP réévalué par Monsieur [EP]" à hauteur de 135.719 euros HT, des portes coupe-feu suivant devis de la société JBP à hauteur de 4.150 euros HT, des portes sur escaliers suivant devis de la société FAUR à hauteur de 11.400 euros HT et deux portes coupe-feu supplémentaires suivant devis de la société JBP à hauteur de 1.240 euros HT, soit une somme totale de 200.033 euros HT.
Il n'est pas établi que l'évaluation des premiers juges, qui cumulent plusieurs devis et évoquent des chiffrages ne ressortant pas nécessairement des devis visés, puisse permettre des travaux suffisants pour remédier à l'intégralité des désordres relevés sur place.
Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef.
Statuant à nouveau, la Cour retiendra le devis complet de la société FAUR du 13 mai 2008 et condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK], au titre des dispositifs contre les incendies, la somme de 282.683 euros HT.
(2) alarme incendie
La société ATAC/AUCHAN ne conteste pas être tenue, dans le cadre de son obligation d'entretien du maintien aux normes les plus récentes de l'alarme incendie.
Le jugement n'est à ce titre contesté d'aucune part en ce qu'il a retenu le devis n°000133A2008 du 2 mai 2008 de la SARL DIAMS ACS proposé par l'expert judiciaire, à hauteur de 39.670 euros HT, pour sa réfection complète, "la remise en état des vestiges de l'ancien système n'étant économiquement pas raisonnables".
Le jugement sera donc confirmé de ce chef.
(3) désenfumage
L'expert judiciaire a enfin constaté que 50% de l'installation de désenfumage était hors d'usage. Sa reprise s'impose donc au titre de l'obligation d'entretien de la société ATAC/AUCHAN, qui proposait d'ailleurs en première instance une somme supérieure à celle que propose l'expert judiciaire, correspondant à 50% du devis n°08051681 du 22 mai 2008 de la société BEUDET DESENFUMAGE, soit 30.000 euros HT (50% X 63.125 euros HT "modéré à 60 000,00 € HT" par l'expert).
Les consorts [OK] admettent ce montant. La société ATAC/AUCHAN ne discute pas ce point.
Le jugement sera donc également confirmé à ce titre.
***
Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme 200.033 + 39.670 + 30.000 = 269.703 euros HT au titre du poste sécurité de la construction.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK], au titre de la reprise d'un angle de mur dégradé, la somme de 282.683 + 39.670 + 30.000 = 352.353 euros HT.
J. sur le froid alimentaire
L'entrepôt litigieux a été édifié à destination de "centre d'éclatement de produits frais". Il est à ce titre soumis à certaines normes, mais ne peut être considéré comme un entrepôt frigorifique. Seules les zones dites "réfrigérées" de l'entrepôt sont ici concernées.
(1) isolation thermique
L'expert judiciaire a constaté une isolation des locaux "ponctuellement défaillante". Assisté de Monsieur [H] [F], ingénieur thermicien, il a pu relever que les enceintes réfrigérées avaient été construites en plusieurs phases et que l'isolation thermique posée était "applicable en régime chauffage, non en régime réfrigération". Monsieur [F] évoque une conception de l'enveloppe thermique "aberrante", "l'inadéquation des techniques employées", une "impropriété à destination". Ce premier point relève selon l'expert d'un défaut constructif, de conception ou de réalisation.
"Accessoirement", ont également été observés la dégradation des plafonds, le défaut de raccordement des systèmes d'isolation, l'absence de système d'isolation sur certaines parties de l'enveloppe, désordres relevant selon l'expert d'un défaut d'entretien à hauteur de 80% et d'un défaut de conception ou réalisation à hauteur de 20% (et non le contraire, comme le soutient la société ATAC/AUCHAN dans ses écritures).
La société ATAC/AUCHAN ne peut plus être tenue responsable d'une conception ou d'une réalisation défaillante de l'isolation thermique du bâtiment, non relevée en temps utile par les bailleurs. Elle doit en revanche être tenue responsable d'une partie des désordres accessoires, dus à son manque d'entretien.
L'expert judiciaire énonce qu'il est impossible "de récupérer en l'état aucune des isolations des volumes réfrigérés, exception faite pour du stockage au froid ne posant aucune contrainte bactériologique". Des travaux de reprise complets devront donc être prévus, sans pouvoir distinguer ce qui relève de la conception initiale de ce qui relève des dégradations subséquentes, accessoires. Aussi, dès lors que l'isolation thermique initiale constitue la part la plus importante de l'origine des désordres, et que la responsabilité de la société ATAC/AUCHAN au titre de l'entretien n'est prépondérante que sur une partie accessoire des désordres, sa responsabilité, in fine, sera retenue à hauteur de la seule part de 20% de la globalité des travaux, les 80% restants devant être mis à la charge des bailleurs.
Pour la réfection et/ou la réalisation du système d'isolation thermique de l'ensemble des zones réfrigérées, l'expert judiciaire, se basant sur le devis n°114/05/08 du 19 mai 2008 de la SARL MCS, propose des travaux à hauteur de la somme de 901.874 euros HT.
La société ATAC/AUCHAN propose avec son expert Monsieur [EP] (note du 20 septembre 2012) le devis n°M1102067 du 25 février 2011 de la SARL NEUTRAGEL, à hauteur de la somme de 515.845 euros HT. Ce devis reprend certes les préconisations du bureau d'études BEG INGENIERIE, dans son "RAPPORT D'AUDIT" du 20 janvier 2003 (modifié le 11 février et 12 mars 2003) sollicité par la société ATAC/AUCHAN, et inclut notamment la distinction entre les zones à + 2°C et les zones à + 8°C. Mais il prévoit également le réemploi d'une partie des plaques du plafond, à propos desquelles les experts de part et d'autre se contredisent, relativement à leurs qualités ou défauts. Ce devis sera écarté, les éléments contradictoires du dossier ne permettant pas d'affirmer que les plaques d'isolation thermique dont il s'agit sont adaptées à l'isolation de locaux froids et non pas seulement de locaux chauds. Le jugement sera infirmé sur ce point.
La Cour retiendra donc le devis de la société MCS à hauteur de la somme de 901.874 euros HT qu'aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause.
Statuant à nouveau, la Cour, tenant compte de l'origine principalement constructive (conception ou réalisation) des désordres affectant l'isolation thermique de l'entrepôt et de la part de responsabilité d'entretien de la société ATAC/AUCHAN, aux droits des preneurs successifs, certes importante mais ne concernant que des désordres accessoires, condamnera celle-ci à payer aux consorts [OK] la somme de 20% X 901.874 = 180.374,80 euros HT, conformément aux parts de responsabilité retenues plus haut.
(2) système de réfrigération
L'expert judiciaire a noté, concernant les installations de réfrigération, l'encrassement important des évaporateurs, l'absence de mise en condition de l'installation pour la préparer à son arrêt, la présence d'un dispositif d'arrosage insuffisant, un défaut de fonctionnement des sept groupes installés en toiture et en sous-sol (batteries dégradées, condensateurs et compresseurs hors service), le défaut d'étanchéité de 5 installations en circuit vide et le défaut de fonctionnement de 43 des 104 évaporateurs. Les installations ne sont selon lui plus opérationnelles, la "quasi-totalité des installations soit ± 75% [étant] hors d'usage et le reste, bientôt obsolète du fait de la nouvelle réglementation". L'expert estime que "50% environ des désordres constatés (') relèvent du défaut de conception et/ou réalisation des installations, les 50% restant étant consécutifs à l'absence ou l'insuffisance d'entretien".
La société ATAC n'est tenue qu'à proportion de sa responsabilité d'entretien, à hauteur de 50% du montant des travaux de reprise nécessaires. Les consorts [OK] garderont à leur charge les 50% restants.
L'expert judiciaire évalue les travaux de "remplacement des équipements existants par des équipements neufs à détente directe (R404A) répartis de manière identique aux installations actuellement en place" suivant le devis n°2549A EF 070207 du 8 février 2007 de la SAS IFC, à hauteur de la somme totale actualisée de 610.000 euros HT.
La société ATAC/AUCHAN fait quant à elle valoir avec son expert la proposition technique et commerciale n°MBO 32011 du 4 mars 2011 du GEA MATAL. Cette proposition, telle que produite aux débats, n'est cependant pas chiffrée. Monsieur [EP] évalue les travaux à hauteur de 557.600 euros HT. Les éléments du dossier sont insuffisants pour examiner le caractère approprié de cette proposition. Alors que la société ATAC utilisait 7 groupes frigorifiques de grande puissance, ce qu'elle ne conteste pas, la proposition de la société MATTAL prévoit seulement 4 groupes frigorifiques de moindre puissance. La proposition de la société MATTAL pose ensuite un grand nombre d'exclusions en son titre III. Il n'est pas démontré que l'installation et les équipements proposés suffisent à l'obtention des températures idoines pour la bonne exploitation des lieux et cette proposition sera donc écartée. Le jugement sera donc infirmé de ce chef.
Statuant à nouveau, la Cour retiendra l'évaluation de la société IFC précitée, à hauteur de 610.000 euros HT, telle que rectifiée par l'expert judiciaire, et la société ATAC/AUCHAN sera condamnée à payer aux consorts [OK] la somme de 50% X 610.000 = 305.000 euros HT.
(3) système de surveillance de mémoire GTC
L'expert a enfin constaté la dégradation complète de l'installation de Gestion Technique Centralisée (GTC), "un certain nombre d'équipements apparaissant avoir été récupérés à la libération des lieux" et "l'obsolescence des autres éléments laissés en place", de sorte que l'installation n'est plus opérationnelle. Ce désordre relève selon lui d'un défaut d'entretien.
L'expert a considéré qu'au regard de l'importance des dégradations constatées et l'absence de plans, notices et schémas de l'installation, sa remise en état n'était pas envisageable et a proposé la réalisation complète d'une nouvelle installation à partir du devis déjà cité de la société IFS à hauteur de la somme actualisée de 27.500 euros HT.
Les consorts [OK] ne contestent pas le jugement en ce qu'il a condamné la société ATAC/AUCHAN à leur payer ladite somme de 27.500 euros HT. La société ATAC/AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE, tenue de l'obligation d'entretien des installations, ne discute pas ce point, qui sera donc confirmé.
***
Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme 515.845 + 390.320 + 27.500 = 933.665 euros HT au titre du poste froid alimentaire.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme totale de 180.374,80 + 305.000 + 27.500 = 512.874,80 euros HT.
K. sur la pollution du site (hors amiante)
L'expert judiciaire, assisté de Madame [U] [V], ingénieur conseil spécialiste en matière de pollution industrielle, a sur place constaté la présence d'hydrocarbures, parfois mélangés avec de l'eau, dans le vide de construction sous l'escalier d'accès au local basse tension et dans un regard au droit du transformateur. Des investigations ont mis en lumière un défaut d'étanchéité du réservoir de fuel incorporé au socle du groupe électrogène et une absence de contamination profonde des avoisinants. Des incidents lors du remplissage de la seconde cuve ne sont cependant pas écartés selon l'expert. Celui-ci a présumé que l'installation de cette dernière, en 1993 ou 1994 a permis de découvrir le défaut d'étanchéité du réservoir initial qui n'a malgré tout pas été réparé. Cette omission, selon l'expert, relève d'un défaut d'entretien.
Pour l'élimination des fluides, l'expert propose le devis de la SARL ENTIME du 7 janvier 2009 à hauteur de 5.760 euros HT. Il préconise ensuite la remise en état des câbles électriques endommagés, qui trempaient dans le liquide pollué, selon devis n°3 du 9 avril 2008 de la société DONATELLA à hauteur de la somme totale de 34.500 euros HT.
La société ATAC/AUCHAN ne conteste pas sa responsabilité au titre de l'entretien des installations, mais la limite au nettoyage du spot de pollution, très localisé.
Le tribunal a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN les frais de nettoyage et de remise en état des câbles souillés, ce que les consorts [OK] ne critiquent pas.
La Cour considère que la société ATAC/AUCHAN ne peut se voir déchargée d'une partie des conséquences de sa défaillance. C'est donc à juste titre que les premiers juges l'ont condamnée au paiement de la somme totale de 5.760 + 34.500 = 40.260 euros HT.
La production, en cause d'appel et à la faveur d'une réouverture des débats, du rapport du 22 mars 2018 de la SARL ENTIME, entreprise d'ingénierie environnementale, n'ajoute rien. L'expert indique la présence de "métaux toxiques (As, Cd, Cr, Cu, Hg, Ni, Pb et Zn)" au droit du site, sans pouvoir l'imputer à la société ATAC/AUCHAN. La Cour a par ailleurs reçu communication de la seule page 16 du rapport, qui en compte 32. La société ATAC/AUCHAN rappelle que ladite société ENTIME conclut à "une bonne qualité des sols autour du bâtiment et au pied de la butte".
Le jugement sera confirmé de ce chef.
L. sur la partie du réseau EU-EP créée par ATAC sur terrain voisin
Les consorts [OK] affirment que la société SUPER MARCHES DOC, premier preneur du bail à constructeur, a été autorisée "à transiter en servitude" par la partie sud-est d'un terrain non occupé attenant au terrain objet du bail, pour le raccordement de son réseau intérieur d'eaux pluviales et d'eaux usées au réseau public. Le preneur aurait alors passé ses propres collecteurs sur ce terrain voisin et aurait en 1980 donné celui-ci en location et procédé à un branchement secondaire sur ce réseau. Les bailleurs reprochent alors au preneur, aujourd'hui la société ATAC/AUCHAN, de n'avoir pas entretenu cette partie de son réseau.
Le bail à construction initial consenti le 9 avril 1970 par Monsieur [Y] [OK] à la société SUPER MARCHES DOC n'évoque pas ce point. Aucun élément tangible du dossier n'établit l'existence d'une servitude ni d'une obligation d'établir une telle servitude. Aucun élément du dossier n'établit l'identité du propriétaire du "terrain voisin" dont il s'agit. La première partie des explications des consorts [OK] tend à affirmer que ce terrain ne fait pas partie de l'assiette du terrain donné en location à la société SUPER MARCHES DOC. La seconde partie des explications laisse cependant entendre que ladite société SUPER MARCHES DOC aurait donné ce terrain voisin en location à la société MAGDIS. Le contrat de location de la société MAGDIS n'est pas produit aux débats.
La Cour n'est donc pas renseignée sur l'identité du propriétaire dudit terrain voisin, ni sur les droits et obligations de la société ATAC/AUCHAN, venant aux droits de la société SUPER MARCHES DOC, sur ce terrain et les canalisations s'y trouvant éventuellement.
Le rapport de "diagnostic et préconisation de travaux des réseaux d'assainissement" dressé unilatéralement le 30 avril 2007 à la demande des consorts [OK] par la société IDETEC ENVIRONNEMENT n'apporte pas ces renseignements.
Il est ajouté, au surplus, qu'aucun élément du dossier ne démontre l'état des canalisations dont il s'agit ni ne permet de relier cet état à un défaut d'entretien de la société ATAC/AUCHAN, aux droits des preneurs successifs.
Les premiers juges ont donc, sans ces éléments, à tort condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme de 23.616 euros HT, représentant 90% (pourcentage ne reposant par ailleurs sur aucun éléments solide) du devis n°08085a du 3 avril 2008 de la société FAUR pour des "TRAVAUX DE REPRISE DE CANALISATIONS EP-EU SUIVANT RAPPORT IDETEC du 30/04/2007 et COMPLEMENT DU 13 MARS 2008".
Le jugement sera donc infirmé de ce chef.
Statuant à nouveau, la Cour déboutera les consorts [OK] de toute demande de ce chef.
M. sur l'amiante
Pour la première fois en cause d'appel, la société DES TERRES BLEUES de [Localité 13], venant aux droits des consorts [OK], sollicite la condamnation de la société ATAC/AUCHAN au paiement des frais engagés "en ce qui concerne l'amiante", faisant valoir la découverte lors de démolitions en 2014 de la fixation avec de la "colle amiantée" des revêtements de sol du rez-de-chaussée de la zone ouest du bâtiment.
Cette demande s'inscrit en lien avec les autres demandes des consorts [OK] et peut constituer un complément nécessaire des prétentions déjà émises, complément autorisé par l'article 566 du code de procédure civile.
Ce point n'a pas été examiné par l'expert judiciaire : il n'a pas découvert cette pollution lors de ses opérations et les consorts [OK] ne lui ont présenté aucun grief à ce titre. Le "RAPPORT de mission de repérage des matériaux et produits contenant de l'AMIANTE à intégrer au DOSSIER TECHNIQUE AMIANTE" dressé le 20 février 2006 par la société ARPAJON DIAGNOSTIC II conclut d'ailleurs qu'"il n'y a pas de matériaux et produits contenant de l'amiante dans les locaux bâtis inspectés". Il n'est pas prouvé que ce repérage, après sondages sans destruction, ait été incorrectement exécuté.
Cependant, dans un rapport plus récent de "mission de repérage des matériaux et produits contenant de l'amiante avant la réalisation de travaux" dressé le 2 février 2015 à la demande des consorts [OK] par la société ARPAJON DIAGNOSTIC (entité distincte de la société ARPAJON DIAGNOSTIC II précitée, enregistrée sous un numéro de SIRET différent), celle-ci indique avoir repéré des matériaux et produits contenant de l'amiante. Ce diagnostic a été posé après sondages destructifs, avant travaux. La présence d'amiante est confirmée par le "rapport de mission de recherche d'amiante dans les enrobés routiers par carottage" établi le 5 avril 2018 par la société CER DIAGNOSTIC à la requête de la société des TERRES BLEUES.
La société ATAC/AUCHAN ne peut cependant plus être tenue responsable des défauts constructifs non repérés en temps utile par les bailleurs. Il est en tout état de cause rappelé que la construction de l'entrepôt litigieux a été entreprise dès 1971 (pour le bâtiment principal, concerné par la présence d'amiante) et s'est échelonnée, concernant les extensions, jusqu'en 1993, à des dates où la réglementation n'interdisait pas encore l'amiante. Cette réglementation est en effet intervenue par un décret n°96-1133 du 24 décembre 1996 pris en application des codes du travail et de la consommation, applicable au 1er janvier 1997, interdisant la fabrication, la vente, l'importation, la mise sur le marché et la cession de toutes variétés de fibres d'amiante, incorporées au non dans des matériaux, produits ou dispositifs.
La société des TERRES BLEUES ne peut pas non plus aujourd'hui réclamer la condamnation de la société ATAC/AUCHAN au paiement de ses frais de désamiantage dans le cadre de son obligation d'entretien, alors que ni cette nouvelle entité ni les consorts [OK] ne justifient avoir utilisé, à 1997 et de l'entrée en vigueur de la réglementation relative à l'amiante, leur droit de visite amiable de l'entrepôt pour s'assurer de l'exécution de tous travaux d'entretien nécessaires, droit que leur accordait le bail à construction.
Enfin, l'annexe 13-9 du code de la santé publique établit trois listes (A, B et C) de composants contenant de l'amiante. Les revêtements de sols et murs, les dalles et colles sont inscrit sur la liste C. Or l'article R1334 du code de la santé publique prévoit à la charge du propriétaire de l'immeuble, préalablement à sa démolition, un repérage des matériaux et produits de cette liste C. La société des TERRES BLEUES n'établit donc pas la réalité de l'obligation de surveillance, de traitement, voire de retrait, qui se serait imposée à la société ATAC/AUCHAN au titre de la présence de colle amiantée sous les dalles du sol de l'entrepôt, tant qu'elle n'en envisageait pas la démolition, que seuls eux-mêmes prévoient.
La société DES TERRES BLEUES sera en conséquence déboutée de sa demande présentée contre la société ATAC/AUCHAN au titre des frais de désamiantage engagés en 2014 lors de travaux de démolition.
N. sur les frais et honoraires annexes
La société DES TERRES BLEUES présente ensuite contre la société ATAC/AUCHAN, également pour la première fois en cause d'appel, une demande de paiement des frais et honoraires qu'elle sera amenée à engager pour organiser la réfection de l'ensemble du site, tels les frais de maîtrise d''uvre, de bureaux d'études spécialisés, de coordinateur sécurité et protection de la santé (SPS) et de contrôle technique.
Les sommes allouées aux consorts [OK] et à la société des TERRES BLEUES, qui correspondent certes aux montants des diverses prestations de reprise estimées nécessaires au regard de l'état du bâtiment à la fin des relations contractuelles avec la société ATAC/AUCHAN et des obligations de celles-ci, constituent une indemnisation de préjudices. Mais elles ne peuvent correspondre, in fine, au financement des travaux préconisés, dans la mesure où ceux-ci ne peuvent être engagés sans connaître les exigences, contraintes et attentes particulières des occupants qui reprendraient l'usage des lieux et alors même, en outre et en tout état de cause, que la réouverture des débats a permis de mettre en lumière la mise en démolition de l'entrepôt.
Les frais et honoraires de maîtrise d''uvre, bureaux d'études, etc, ne sauraient donc être mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN, n'entrant pas dans le cadre d'une indemnisation d'un préjudice subi de son fait par la société des TERRES BLEUES.
La société DES TERRES BLEUES sera en conséquence déboutée de sa demande formulée au titre de frais et honoraires annexes aux travaux.
O. sur les frais d'expertise
Les consorts [OK] et la société DES TERRES BLEUES sollicitent la prise en charge par la société ATAC/AUCHAN de frais engagés au titre des opérations d'expertise.
De tels frais constituent un préjudice indemnisable, dans le cadre de l'indemnisation intégrale du préjudice, uniquement s'ils ont été utiles aux opérations d'expertise judiciaire et ont mis en lumière des désordres ou ont permis de proposer une solution, et, en outre, lorsqu'ils ont été réglés par les intéressés eux-mêmes.
Alors qu'un expert judiciaire a été désigné, la société ATAC/AUCHAN ne saurait supporter les frais d'expertise réglés par ses adversaires à leur propre expert amiable, Monsieur [K], ni à leur architecte, Monsieur [W], qu'ils ont mandatés de leur propre chef, frais à juste titre écartés par les premiers juges.
Les magistrats ont également justement écarté de la demande des consorts [OK] et de la société DES TERRES BLEUES les avances sur frais d'expertise judiciaire, examinés au titre des dépens, et les dépenses relatives aux mesures prises sur le bâtiment après le départ de la société ATAC, sans lien avec la demande.
Les autres frais dont font état les consorts [OK] n'ont pas été réglés par eux ni la société DES TERRES BLEUES, mais par la société GAP FINANCES. Celle-ci a ensuite le 30 novembre 2007 facturé à Monsieur [Y] [A] [OK], Mademoiselle [FA] [OK] et Monsieur [WJ] [OK], de l'"Indivision ATAC", l'ensemble des frais avancés pour leur compte au titre de ces dépenses, ventilés selon leurs quotes-parts dans l'indivision. Les ordres de virements subséquents, tirés du compte bancaire des "Consorts [OK] ZA" au profit du compte de la société GAP FINANCES, sont produits aux débats.
La société ATAC/AUCHAN ne peut faire le procès de la société GAP FINANCE, qui n'est pas partie en la présente cause. Elle ne peut affirmer, sans plus d'élément, que les consorts [OK] ont pu faire supporter leurs frais d'expertise par cette société afin de récupérer la TVA, qu'il y a abus de biens sociaux ou encore que la société n'était pas habilitée à administrer et gérer l'entrepôt et ne pouvait donc avancer les frais d'expertise.
Quel que soit le montage mis en place par les consorts [OK], qui n'intéresse pas la présente instance, ceux-ci justifient avoir effectivement réglé de leurs propres deniers ou par l'intermédiaire d'une société dont ils sont les seuls membres, les frais des rapports des sociétés CEBTP SOLEN à hauteur de 9.750 euros HT (rapport utilisé par l'expert), SOCOTEC à hauteur de 18.080 euros HT (utilisé par l'expert), ENTIME à hauteur de 9.240 euros HT (acompte pour un diagnostic de pollution du site dont le sapiteur de l'expert judiciaire a tenu compte), SEFIAL PROCES à hauteur de 15.000 euros HT (demandé et examiné par l'expert), [C] [IS] à hauteur de 4.900 euros HT (cité par l'expert) et PROTECNIC à hauteur de 2.741,39 euros HT (cité par l'expert), IDETEC à hauteur de 22.065 euros HT (examiné par l'expert) et FAUR à hauteur de 16.380 euros HT (examiné par l'expert), soit la somme totale de 98.156,39 euros HT. Cette somme, justifiée, dépasse la somme de 60.054,48 euros HT, correspondant aux frais listés par l'expert judiciaire en fin de son rapport, au titre du récapitulatif de l'évaluation des travaux de réfection auquel il a ajouté les frais d'investigations demandés par les experts (incluant les experts amiables des parties).
Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] la somme de 60.054,48 euros HT au titre des dépenses engagées en cours d'expertise et nécessaires à l'accomplissement de sa mission par l'expert judiciaire.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK], à ce titre, la somme totale de 98.156,39 euros HT.
P. sur les frais accessoires
- indexation
Les premiers juges ont dit que les sommes allouées aux consorts [OK] seraient actualisées au jour du jugement sur l'indice BT01 du coût de la construction à compter du dépôt par l'expert judiciaire de son rapport, soit le 29 janvier 2010. Ce point ne fait l'objet d'aucune critique et sera confirmé, l'actualisation devant alors se faire, à compter du dépôt du rapport d'expertise, au jour de l'arrêt.
- TVA
Les sommes allouées seront également augmentées de la TVA au taux applicable au jour de l'arrêt.
- intérêts
Le montant total des condamnations prononcées contre la société ATAC/AUCHAN par la Cour étant inférieur au montant total des condamnations prononcées par les premiers juges, celles-ci porteront intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance, conformément aux dispositions de l'article 1231-7 nouveau du code civil.
Sur les préjudices immatériels
Les premiers juges ont évalué le loyer annuel de l'entrepôt à hauteur de 50 euros/m², soit un loyer de 514.700 euros incluant des charges exorbitantes de droit commun. Ils ont ensuite considéré que les consorts [OK] subissaient non un préjudice locatif, mais une perte de chance de louer le bien, qu'ils ont estimé s'élever à hauteur de 30% du montant du loyer. Les juges ont enfin calculé le préjudice subi par les intéressés entre 2007 (dernier trimestre) et 2013 et leur ont accordé, à la charge de la société ATAC/AUCHAN, les sommes de 38.602,50 euros (pour 2007) + 849.255 euros (pour les années 2008 à 2013), soit une somme totale de 887.857,50 euros (arrondie à 890.000 euros). Les juges ont ensuite estimé que les charges relatives aux travaux de voiries avaient fait l'objet d'une instance distincte tranchée par jugement du 31 juillet 2008 et arrêt du 6 octobre 2010, que les charges exorbitantes du bail avaient été prises en considération afin de définir l'assiette de la perte de chance et que les autres dépenses alléguées par les consorts [OK] incombaient bien au bailleur. Ils ont donc débouté les consorts [OK] de toute prétention à ces titres.
Les consorts [OK] critiquent ce jugement. Ils rappellent qu'ils auraient dû, à l'issue du bail à construction, récupérer leur bien en tel état qu'il puisse être commercialisé sans nouveaux travaux et reprochent à la société AUCHAN de n'avoir réalisé aucun investissement sur ce site, de sorte qu'ils se retrouvent, à son départ, devant une "double peine" : celle de retrouver un site inexploitable et celle de devoir, pour le commercialiser à nouveau, y investir des sommes importantes. Les consorts [OK] exposent être dans l'impossibilité de réhabiliter le site avec des caractéristiques identiques à celles du site originel, indiquent avoir découvert, lors de la mise en 'uvre des travaux conservatoires du site, un état plus dégradé que ce qui avait été mis en lumière lors des opérations d'expertise et affirment que la société AUCHAN avait une parfaite connaissance de la gravité de la situation, ce qui explique son départ opportun en dépit du choix d'un nouveau site moins attractif. Faisant valoir une perte de loyers, des charges réglées non remboursées par le preneur, des charges réglées en lieu et place du preneur résultant de l'impossibilité de louer le bâtiment, ils évaluent leur préjudice immatériel à hauteur de 6.828.779 euros HT au titre de la période comprise entre 2007 et le 30 juin 2013, puis de 7.524.190 euros HT au titre de la période comprise entre le 1er juillet 2013 et le 31 mars 2019. Les consorts [OK] font également valoir un préjudice immatériel du fait de charges payées par le bailleur et mises contractuellement à la charge du locataire (taxe foncière, taxe sur les bureaux, assurance du bâti, participation aux dépenses relatives aux parties communes) et de charges mises contractuellement à la charge du preneur et habituellement réglées par celui-ci (établissement de protections contre l'envahissement par les gens du voyage, transformation du dispositif EdF de comptage moyenne tension et remise en service des alarmes anti-intrusion.
La société ATAC/AUCHAN considère que les consorts [OK] n'ont pas subi de préjudice immatériel, ou à tout le moins que sa responsabilité ne saurait excéder la somme annuelle de 37.000 euros au titre de la simple perte de chance de réaliser un gain locatif. Elle estime qu'il convient d'exclure du calcul de la durée d'indemnisation une durée d'un an correspondant à l'année 2006 durant laquelle l'expert [CZ] a mis ses opérations en sommeil, voire la totalité de la durée de l'expertise de Monsieur [CZ] si celle-ci est annulée. La société AUCHAN considère ensuite que les consorts [OK] ne peuvent être indemnisés pour la période postérieure au 29 octobre 2012, date à laquelle ils ont obtenu un permis de démolir l'entrepôt litigieux ou, subsidiairement, la période postérieure au 30 avril 2015, date à laquelle ils ont obtenu le règlement des sommes mises à sa charge les premiers juges. Les sommes perçues du ou des occupants actuels des locaux et ou du terrain d'assiette, postérieurement au départ de la société ATAC, devront en outre selon elle venir en déduction dudit préjudice locatif. Elle considère enfin que la question des charges a d'ores et déjà été définitivement jugée par jugement du tribunal de grande instance d'[Localité 18] du 31 juillet 2008, confirmé par arrêt de la Cour d'appel de Paris du 6 octobre 2010.
Sur ce,
L'indemnisation intégrale d'un préjudice implique non seulement la réparation des dommages matériels, mais également celle des dommages immatériels, locatifs ou financiers, notamment.
La conclusion par les consorts [OK], en 1970, d'un bail à construction, leur a permis de percevoir des loyers de leur terrain, de faire l'économie du coût de la construction sur celui-ci de l'entrepôt objet du litige, construction laissée à la charge du preneur, et de profiter d'avantages fiscaux. Telle est l'économie du bail à construction. Si le bailleur perçoit certes un loyer minoré lorsqu'il loue un terrain vide de construction, il n'expose pas de dépenses pour l'édification des bâtiments et leur remise gratuite en fin de bail après 30 ans n'est pas imposable. Ces points constituent la principale contrepartie, pour le bailleur, du loyer minoré.
Le bailleur doit recevoir en fin de bail un bâtiment en bon état d'entretien mais ne peut attendre pour principale contrepartie du loyer minoré la possibilité de récupérer un bâtiment en état parfait et commercialisable sans nouvelle dépense.
La construction des bâtiments dans les années 1970, leur utilisation constante depuis cette date et les modifications économiques, commerciales, normatives et techniques intervenues entre-temps empêchent aujourd'hui les consorts [OK] d'affirmer qu'ils auraient dû pouvoir, sans aucun frais, récupérer les bâtiments construits et utilisés par la société AUCHAN dans un état parfait tel qu'ils puissent être à nouveau commercialisés sans frais.
Les consorts [OK] ne peuvent donc reprocher à la société ATAC/AUCHAN de soutenir depuis le début de la procédure que l'entrepôt en cause se trouvait lors de son départ en 2007, près de 40 ans après sa construction, "obsolète et voué à la démolition".
Les consorts [OK] font valoir deux types de préjudices immatériels, l'un résultant de la perte de loyers, l'autre de charges assumées en lieu et place du preneur. Ces préjudices apparaissent indemnisables dès lors qu'établis, ils sont liés à un défaut d'entretien de la part de la société ATAC/AUCHAN, étant rappelé qu'aucun défaut ou vice de construction ne peut plus être reproché à celle-ci.
Sur ce,
1. sur le préjudice locatif ou la perte de chance
Les consorts [OK] affirment avoir été, lors de ce départ, "dans l'impossibilité absolue de relouer en l'état le bâtiment compte tenu de son état de délabrement général" (caractères gras et soulignés des conclusions) et font valoir un préjudice locatif de plus de 14.000.000 euros.
L'impossibilité, ou à tout le moins la difficulté de mettre à nouveau en location l'entrepôt en question n'est pas seulement liée à son état, mais également à sa situation géographique au sein du site dans lequel il a été implanté.
(1) sur l'état du bâtiment
L'expert judiciaire a effectué ses premières visites sur les lieux à partir du mois de décembre 2005, alors que la société ATAC/AUCHAN les occupait encore. Il n'a pas constaté d'effondrement de la dalle de l'entrepôt en sa partie nord, ainsi que l'affirment les consorts [OK] mais un tassement du sol d'assise du fait de la déshydratation du sol d'argile (partie ouest et nord-ouest), une microfissuration qui "n'affecte pas la solidité de l'ouvrage" et ne justifie pas la reprise du système de fondation et "la déformation par affaissement du dallage intérieur et sa fracture, conséquence du défaut de ferraillage déjà constaté et de l'absence de désolidarisation dudit dallage avec les porteurs verticaux", nécessitant une reprise de l'ouvrage. La malfaçon de construction originale, dont il ne peut plus être fait état, a été selon l'expert aggravée par "un système de réseaux d'évacuation d'eau défaillant" et également "par la présence d'Argiles vertes potentiellement gonflantes", laquelle ne peut être imputée à la société ATAC/AUCHAN. Après la libération des locaux par celle-ci, en 2007, l'expert judiciaire a constaté, notamment, "l'affaissement du dallage en façade est et dans l'angle nord est".
L'expert mandaté par la société ATAC/AUCHAN, Monsieur [EP], dans son rapport clos le 20 septembre 2012, ne retient pas, en sa "qualité d'ingénieur structure (') la reprise du dallage dans sa totalité comme demandé de façon excessive dans le rapport [CZ]". Il préconise la conservation du dallage sans reprise de fondations.
Quand bien même l'expert judiciaire propose une reprise intégrale du dallage, celui-ci n'évoque aucunement un "effondrement de la dalle nord de la dalle de l'entrepôt en sa partie nord (') étendu à la superstructure nord de l'immeuble (') impactant directement les ouvrages structurels de cet environnement qui n'étaient plus récupérables et rendaient impossible toute conservation de la partie nord de l'entrepôt", effondrement ainsi affirmé mais non prouvé des consorts [OK] (caractères soulignés dans leurs conclusions).
Lorsque Monsieur [K] dépose son rapport auprès des consorts [OK], le 22 mai 2015, il expose que "les seuls ouvrages qui peuvent être conservés en l'état sont la charpente métallique et ses fondations, les bacs en acier et les couvertures, et quelques autres ouvrages". Monsieur [L], architecte mandaté sur place par la société des TERRES BLEUES, indique dans un courrier adressé le 20 février 2017 à celle-ci qu'à son avis "le bâtiment est dans un tel état de vétusté voire de délabrement" qu'il suggère "d'abandonner tout projet de réhabilitation et d'envisager sa démolition totale pour édifier un nouveau bâtiment dont le coût de construction pourra être non seulement mieux maîtrisé mais également, selon toute vraisemblance, moins onéreux que celui d'une réhabilitation".
Il a cependant été constaté au fil des développements qui précèdent que le mauvais état actuel de l'entrepôt est en partie la conséquence de défauts constructifs, qui n'ont pas en temps utile été repérés et reprochés par les consorts [OK], bailleurs, à leur preneur.
La société ATAC/AUCHAN a ensuite quitté les lieux le 30 septembre 2007. Après cette date, l'entrepôt a été donné en location à des entreprises de livraison/expédition, qui ont utilisé les lieux jusqu'en 2012, date depuis laquelle le site est sous la responsabilité des consorts [OK], eux-mêmes ou via la société des TERRE BLEUES, dont ils sont les associés, directement ou par le biais de la SCI [Y] [OK] et la société GAP FINANCES dont ils sont les gérants.
Les consorts [OK] ont obtenu en première instance, selon jugement attaqué du 5 juin 2014 assorti de l'exécution provisoire pour la totalité du montant alloué en réparation du préjudice matériel, la condamnation de la société ATAC/AUCHAN au paiement d'une somme de plus de 3,5 millions d'euros pour la reprise des désordres imputables au défaut d'entretien du bâtiment. Les causes du jugement ont été réglées, entre les mains des consorts [OK] et de la société des TERRES BLEUES le 30 avril 2015, selon un chèque tiré du compte CARPA du conseil de la société ATAC/AUCHAN. Ce paiement pouvait permettre aux intéressés la mise en 'uvre de travaux de reprise du bâtiment.
Quand bien même ils justifient de dépenses d'entretien du bâtiment depuis qu'ils en ont repris la propriété en 2012, les consorts [OK] n'apportent aucunement la preuve de ce que l'aggravation de l'état du bâtiment depuis cette date et l'effondrement allégué en 2018 de la partie nord de l'entrepôt puissent être imputés à la société ATAC/AUCHAN.
En cause d'appel, après la clôture de la mise en état de l'affaire le 11 décembre 2018 et les plaidoiries le 15 janvier 2019, la société ATAC/AUCHAN a en cours de délibéré découvert la mise en 'uvre de la démolition de l'entrepôt objet du litige qui a légitimé la réouverture des débats.
Les consorts [OK] ne peuvent affirmer que cette démolition entreprise au début de l'année 2019 ait été justifiée par la dégradation de l'état du bâtiment depuis 2012 ou 2015, alors même qu'elle a été autorisée par la commune dès le 29 octobre 2012 au profit de "M. [OK]", comme en atteste un procès-verbal de constat d'huissier dressé sur place le 29 janvier 2019.
(2) sur la fonctionnalité et l'attractivité de l'entrepôt
L'entrepôt est chauffé, muni d'un système d'extinction automatique des incendies, comprend des zones réfrigérées isolées et des bureaux et "locaux d'accompagnement" sur environ 15% de sa surface, points certes positifs et attractifs.
La hauteur du bâtiment est cependant inférieure à 7,5 mètres, ses aires de man'uvres sont inférieures à 30 mètres et il comprend 26 quais de chargement/déchargement pour une surface légèrement supérieure à 10.000 m² (soit un quai pour 396 m²), points réduisant la fonctionnalité de l'entrepôt, qui au regard des critères de l'Observatoire Régional de l'Immobilier d'Entreprise (ORIE), est classé en catégorie C. Il est précisé que la catégorie A rassemble les entrepôts de "haute fonctionnalité" (hauteur supérieure à 9,30 mètres, aires de man'uvres supérieures à 35 mètres, un quai pour 1.000 m², etc), la catégorie B les entrepôts de "standard moderne" (hauteur supérieure à 7,5 mètres, aires de man'uvre supérieures à 32 mètres, un quai pour 1.500 m², etc.) et la catégorie C les entrepôts n'appartenant à aucune des deux autres catégories.
Les consorts [OK] ne peuvent donc, sans de plus amples éléments tangibles, évoquer le "fort potentiel" de leur entrepôt.
(3) sur l'adéquation de la localisation de l'entrepôt au sein du site
Le terrain d'assise de l'entrepôt litigieux souffre en outre, au sein de sa zone industrielle d'implantation, de sa position non contestée en fond d'impasse. Le cabinet VAZ DA CRUZ (rapport déjà cité) a pu constater, sans être contesté, que les aires de man'uvre de l'entrepôt litigieux sont de moins de 30 mètres. Ces deux points rendent l'utilisation des locaux par les camions les plus gros-porteurs nécessairement malaisée.
(4) sur l'attractivité de la zone industrielle d'implantation de l'entrepôt
L'entrepôt se situe dans la [Adresse 31], à proximité immédiate des [Adresse 32] et de [Adresse 19] (cette dernière créée en 2006).
Cette zone d'activité se situe à proximité d'infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires importantes. L'autoroute A6 jouxte la zone au nord et à l'est, la N20 à l'ouest, l'A10 se trouve à proximité. La ligne C du RER longe la zone au sud, les quais de la gare de [Localité 13] bordant les lieux et la gare de [Localité 21] se trouvant non loin. La zone est également proche de l'aéroport d'[Localité 24] ou encore du Marché d'Intérêt National (MIN) de Rungis.
Ces infrastructures contribuent certes à l'attractivité du site, sans que celle-ci puisse cependant être surestimée.
Si [Localité 24] était le principal aéroport de [Localité 25] en 1970, l'aéroport de [26] est désormais plus important (et l'était déjà en 2007 lors du départ de la société ATAC/AUCHAN), traitant un volume de fret supérieur, [Localité 24] souffrant de capacités moindres, de possibilités d'extension limitées, de fermetures nocturnes de pistes. Les autoroutes A6 et A10, encombrées, n'ont pas de bretelles d'accès direct à la zone. Les consorts [OK] évoquent d'ailleurs non un "accès direct" depuis l'autoroute A6, mais une "visibilité directe" depuis cette autoroute, ce qui n'a pas le même attrait' Le marché de [Localité 28] est bordé de zones d'activités plus proches et il n'est pas solidement établi qu'il puisse être rejoint, à partir de l'entrepôt objet du litige, en un temps de trajet de 10 minutes comme l'affirment les consorts [OK]. La réalité de l'attractivité de la zone industrielle "Sénia", située sur les communes de [Localité 29] et [Localité 24], n'est pas établie. La presse faisait état de la "perte de vitesse" de cette zone dans les années 2002/2005. Elle s'est ouverte à une occupation plutôt tertiaire, dont l'impact sur l'attractivité de la zone de la Vigne aux Loups n'est aucunement établi. La ligne C8 du RER n'est pas la plus fréquemment desservie, et les consorts [OK] le savent, alors qu'eux-mêmes font état de la création prochaine d'une ligne de tram/train, qui viendrait remplacer cette ligne de RER.
L'huissier mandaté par les consorts [OK] a dans un procès-verbal dressé le 18 février 2019, compté 170 entreprises répertoriées dans le parc d'activités de la Vigne aux Loups. Les consorts [OK] justifient de la présence sur le site d'entreprises importantes telles que la société BOUYGUES, le centre de recherche de la société SANOFI AVENTIS, etc. Ce point ne constitue pas de facto un élément d'attractivité de la zone, qui peut convenir à certains types d'entreprises mais paraître moins adaptée pour d'autres. Ainsi, la société SANOFI AVENTIS, bel et bien implantée sur la zone de la Vigne aux Loups, se trouve sur une parcelle différemment constituée et desservie. Ainsi encore, la société ATAC/AUCHAN justifie du départ de la société UPS, initialement implantée sur le site de [Adresse 20] de [Localité 13], vers une zone industrielle située plus au sud du département sur les communes de [Localité 17] et [Localité 18]. Ce point n'est pas démenti par le procès-verbal de constat d'huissier dressé le 22 mars 2019 à la requête de la société des TERRES BLEUES laissant apparaître la présence de conteneurs UPS sans roues, sur pieds, dans la zone de la Vigne aux Loups, et non une activité de l'entreprise postale. La société ATAC/AUCHAN évoque également la démolition d'un entrepôt voisin dont la construction datait également des années 1970, mais les photographies versées aux débats n'ont ni date ni lieu certains et n'ont donc pas de force probante devant la Cour.
Les consorts [OK] justifient certes d'une réunion publique des maires de [Localité 16], [Localité 13], [Localité 21] et [Localité 22], au sujet d'un projet de requalification des zones d'activités économique (en "zone tertiaire"), le 26 mai 2005, et d'une réunion technique de travail et de débat avec les entreprises, organisée six ans plus tard le 2 mai 2011 sur les thématiques des aménagements, du paysage, de la circulation et des réseaux, mais non de la réalité de ladite requalification. Mais le seul fait que celle-ci ait été discutée par les pouvoirs publics laisse apparaître que la zone d'activité en cause nécessitait à cette époque la mise en place d'une réflexion aux fins de la redynamiser. L'impact d'une requalification, de "zone industrielle" en "zone tertiaire" ainsi que cela ressort des écritures des parties, accompagnée de campagnes de travaux de valorisation des dessertes, aménagements et paysage, dont se prévalent les consorts [OK], n'est pas démontré au droit de la zone de la Vignes aux Loups.
Un procès-verbal de constat d'huissier, dressé le 19 octobre 2010 à la demande de la société ATAC, annexé au rapport d'estimation du cabinet VAZ DA CRUZ du 18 janvier 2011, laisse apparaître qu'un grand nombre d'entrepôts de la zone industrielle de la Vignes aux Loups se trouvaient à cette époque à louer, à vendre ou à visiter, révélant une attractivité déclinante de la zone en question.
Devant ces éléments, les consorts [OK] affirment mais ne prouvent pas la réalité de la forte attractivité du site d'implantation de l'entrepôt en cause. Ils affirment également sans le démontrer que la société ATAC/AUCHAN aurait décidé de quitter la zone dynamique de la Vigne au Loups en 2007 pour rejoindre le parc d'activités de [Adresse 19], dans un environnement dégradé. Les éléments de leur dossier et les pièces versées aux débats ne permettent pas de considérer que l'environnement proposé par la zone Butte aux Bergers soit moins attractif que l'environnement de la zone de la Vigne aux Loups.
(5) sur la probabilité d'une relocation dès 2007
Au regard de l'ensemble des éléments qui précèdent, de la perte d'attractivité de la zone d'implantation de l'entrepôt litigieux au profit d'autres sites plus pratiques, de la relativement mauvaise situation de l'entrepôt dans sa zone, en fond d'impasse, de la catégorie la plus courante dans laquelle se situe l'entrepôt, mais non la plus recherchée, paramètres qui ne peuvent être imputés à la société AUCHAN, les consorts [OK] n'établissent pas qu'ils auraient dû pouvoir relouer ledit entrepôt, avec un "aléa inexistant" (caractères gras et soulignés des conclusions), dans de bonnes conditions s'il avait été en meilleur état et ne peuvent affirmer que seul l'état du bâtiment a rendu sa relocation difficile.
La société AUCHAN rappelle en outre avec justesse qu'un propriétaire d'entrepôt, dans la pratique, ne peut sérieusement envisager des travaux sans connaître sa destination et les contraintes particulières d'exploitation, si bien que lesdits travaux ne sont engagés qu'une fois le preneur connu et ses attentes exprimées. Il est donc de bon sens d'affirmer que ce n'est pas l'absence de travaux et d'état parfait de l'entrepôt qui a empêché les consorts [OK] de trouver un preneur, mais l'absence de preneur potentiel et de demande locative au regard de la configuration de l'entrepôt qui a empêché les consorts [OK] d'envisager une campagne appropriée de travaux.
Les consorts [OK] ne peuvent donc prétendre à une indemnisation au titre de pertes locatives, non établies, mais uniquement d'une perte de chance de louer leur bien dans de meilleures conditions.
Au regard des éléments examinés et développés, de la relative attractivité de la zone industrielle et de l'entrepôt en question, la perte de chance de relouer l'entrepôt dans de bonnes conditions a justement été évaluée par les premiers juges à hauteur de 30% de la valeur locative du bien. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.
(6) sur la perception de loyers entre 2007 et 2012
La difficulté alléguée par les consorts [OK] pour relouer leur bien doit en outre être relativisée, dès lors que l'entrepôt a trouvé preneur, trois mois après le départ de la société ATAC/AUCHAN. Ils ont en effet pu donner le bien en location à la société ING CAR LEASE à partir du 1er janvier 2007, puis à la société UPS à compter du 15 mai 2009. Ils produisent aux débats le bail de la société ING CAR LEASE du 15 décembre 2006 (avec effets au 1er janvier 2007), puis les baux de la société UPS concernant les périodes du 15 mai au 31 juillet 2009, du 1er octobre au 31 décembre 2009, du 1er janvier au 30 juin 2010, du 1er octobre 2010 au 31 mars 2011 et du 1er avril 2011 au 31 mars 2012, mais admettent avoir perçu des loyers sur la totalité de la période courant du 1er (en fait 15 selon le bail) mai 2009 au 31 décembre 2012, sur 43 mois et demi.
Si les baux ainsi consentis n'ont été que précaires et ont porté sur une partie seulement du site, voire uniquement sur ses abords extérieurs, à l'exclusion du bâti, les revenus locatifs perçus par les consorts [OK] devront nécessairement être déduits du préjudice qu'ils allèguent. Les intéressés versent aux débats les factures adressées à la société UPS et justifient d'une somme totale de 314.398,45 euros HT (charges comprises) appelée au titre des loyers pour 43 mois et demi.
Les consorts [OK] ne justifient pas des loyers perçus de la société ING CAR LEASE entre le 1er janvier 2007 et le 30 avril 2009, avant la signature d'un bail avec la société UPS. Ceux-ci seront retenus à même hauteur que les loyers perçus de la société UPS, avec une réduction au prorata de la durée de ce premier bail de 16 mois, soit à hauteur de (314.398,45/43,5) X 16 = 115.640,80 euros HT (charges comprises).
La somme totale de 314.398,45 + 115.640,80 = 430.039,25 euros devra donc être déduite du préjudice immatériel allégué par les consorts [OK].
(7) sur valeur locative du bien
L'entrepôt en cause, bâti sur un terrain de près de 28.000 m², a une superficie totale de 10.294 m², incluant des bureaux sur 15% de la surface et une partie réfrigérée. Il comprend 26 quais de déchargement/chargements. Il est entouré de places de parking et d'aires de man'uvre (proposant un recul de moins de 30 mètres) et est, dans une zone industrielle ayant perdu son attractivité initiale, situé en fond de parcelle, dans une impasse. Il ne peut, pour l'estimation de sa valeur locative, être comparé aux entrepôts neufs situés dans la même zone, mais seulement aux entrepôts de seconde main.
Dans leur rapport d'estimation de la valeur locative d'une plateforme de messagerie frigorifique située à [Localité 13], 1 rue Denis Papin, valeur au 1er octobre 2007, Madame [FA] [LZ] et Monsieur [WU] [RB] (pour le cabinet [WU] [RB] expertises), requis par les consorts [OK], retiennent "pour des locaux rénovés et aux normes réglementaires, une valeur locative de (') 1.010.720 €" (caractères gras dans le texte), soit une valeur locative annuelle de plus de 98 euros/m². Les références que ce cabinet utilise à titre de comparaison correspondent à des entrepôts neufs, ou encore de petite taille (impliquant un prix plus élevé au m²), ou non situés sur la zone de la Vignes aux Loups, ou des bâtiments industriels (et non de stockage). Les termes de comparaison localisés à [Localité 13] pour des entrepôts du même type que le bâtiment des consorts [WU] [UT] mettent en lumière, selon le cabinet [RB] lui-même, des prix situés entre 49 et 80 euros/m², en-deçà du prix proposé par l'expert.
Le cabinet [G], dans un rapport d'estimation établi à la date du 1er octobre 2007 à la demande du conseil de la société ATAC/AUCHAN, indique après avoir examiné le marché, que "tous éléments considérés, il peut être raisonné sur une indemnité d'occupation, toutes surfaces confondues et parkings/aires de man'uvres intégrés, sur la base de 40 €/m² (avant correctif), soit" une "Valeur Locative Brute" de 411.760 euros (caractères gras et soulignés dans le rapport).
Un huissier a à la requête de la société ATAC/AUCHAN constaté le 19 octobre 2010, trois ans après ces deux évaluations, des mises en location d'entrepôts à [Localité 13], dans la zone même de la Vigne aux Loups, moyennant des prix situés entre 49 et 83 euros/m².
Au regard des caractéristiques de la zone d'activité de la Vigne aux Loups, développées par la Cour, il apparaît que le cabinet [RB], qui retient une estimation de la valeur locative annuelle de l'entrepôt de plus de 98 euros le m², surestime l'attractivité du site, ce qui est confirmé par le marché locatif observé. Le cabinet [RB] relève en outre "l'état général du bâtiment qui est à rénover" sans pour autant décrire l'état exact dans lequel il évalue le bien. Cette évaluation ne peut donc être retenue par la Cour.
Au vu de l'attractivité affaiblie du site de la Vigne aux Loups, de la relative inadéquation de la localisation de l'entrepôt au sein du site et de la fonctionnalité et attractivité médiocres de l'entrepôt, classé en catégorie C, la Cour retiendra pour celui-ci une valeur locative annuelle de 65 euros/m², soit 65 X 10.294 = 669.110 euros sur une année, qui correspond à la valeur locative médiane des entrepôts proposés à la location sur le site.
(8) sur les sujétions imposées au locataire
La société ATAC/AUCHAN estime que la valeur locative devant être retenue doit en outre être minorée du fait de clauses exorbitantes du droit commun intégrées dans le bail qu'auraient pu consentir les consorts [OK] à leur nouveau preneur (et notamment du transfert au locataire de la charge de la totalité des travaux - même les plus importants - et charges).
Cette minoration n'a cependant pas lieu d'être opérée, alors qu'il n'est pas justifié de l'automatisme de telles clauses ni même de la volonté acquise des consorts [OK] dans ce sens.
(9) sur la durée de l'indemnisation
Il n'y a pas lieu de réduire la durée d'indemnisation de celle des opérations d'expertise, dont la longueur est, ainsi que l'ont observé les premiers juges, imputable aux deux parties. Il a par ailleurs pu être constaté que de nouveaux baux ont pu être conclus après le départ de la société ATAC/AUCHAN avec de nouvelles entreprises, les sociétés ING CAR LEASE et UPS, alors que l'expertise était toujours en cours.
Les consorts [OK] ont reçu la propriété de l'entrepôt après le départ le 30 septembre 2007 de la société ATAC/AUCHAN et recouvré la pleine gestion de leur bien au terme des baux précaires consentis entre 2007 et 2011, soit au cours de l'année 2012. Ils ont le 2 mai 2013 conclu un bail emphytéotique avec la société des TERRES BLEUES, dont eux-mêmes sont associés, directement ou par le biais des sociétés [Y] [OK] et GAP FINANCES. Il n'est pas justifié du maintien en activité de l'entrepôt depuis cette date.
En cause d'appel, après la clôture de la mise en état de l'affaire le 11 décembre 2018 et les plaidoiries le 15 janvier 2019, la société ATAC/AUCHAN a en cours de délibéré découvert la mise en 'uvre de la démolition de l'entrepôt objet du litige, selon un permis de démolir accordé le 29 octobre 2012 au profit de "M. [OK]", point attesté par un procès-verbal de constat d'huissier dressé le 31 janvier 2019 et qui a légitimé la réouverture des débats.
L'obtention d'un permis de démolir à la fin de l'année 2012 ne révèle pas nécessairement la reconnaissance par les consorts [OK] de l'obsolescence du bâtiment faisant obstacle à sa relocation, ainsi que l'affirme la société ATAC/AUCHAN, mais laisse au moins apparaître qu'ils n'avaient pas l'intention, alors que le litige était pendant en première instance (en expertise depuis le mois de septembre 2005, et au fond devant le tribunal depuis les assignations du mois de juillet 2010) de mettre en 'uvre des travaux de réhabilitation et donner leur entrepôt en location, celui-ci étant voué à la démolition.
Les consorts [OK] ne peuvent en conséquence se prévaloir d'un préjudice locatif à compter du départ de la société ATAC/AUCHAN des lieux, le 30 septembre 2007, préjudice s'éteignant selon eux "après délai d'éventuelles déclarations de travaux et recours associés / après délai de réalisation des travaux de remise en état et de remise en conformité (9 à 12 mois) / après délais administratifs d'obtention des autorisations d'exploiter perdues du fait de la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE". Outre le fait que l'extinction de leur préjudice ne serait alors liée qu'à leur bonne volonté de déclarer des travaux et de les réaliser, elle serait également incohérente au regard de leur intention de démolir l'entrepôt. Il a ensuite été retenu plus haut que les consorts [OK] ne peuvent prétendre à une indemnisation au titre de pertes locatives, non établies.
Reste indemnisable à leur profit le préjudice lié à une perte de chance de relouer le bien objet du litige entre le 1er octobre 2007, date du départ de la société ATAC/AUCHAN, et le mois d'octobre 2012, date du permis de démolir l'entrepôt, soit sur cinq années.
(10) sur l'indemnisation de la perte de chance
Dans le droit fil des éléments ainsi examinés, les consorts [OK] seront indemnisés de leur préjudice lié à la perte de chance de relouer leur bien à hauteur de la somme suivante :
[(669.110 X 5) X 30%] - 430.039,25 = 573.625,75 euros.
Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a retenu un préjudice immatériel subi par les consorts [OK] du fait d'une perte de chance de relouer leur bien à hauteur de 890.000 euros.
Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [OK] ladite somme de 573.625,75 euros en réparation de leur préjudice immatériel lié à leur perte de chance de relouer leur bien, avec intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance, conformément aux dispositions de l'article 1231-7 nouveau du code civil.
2. sur les charges réglées par le bailleur après départ de la société ATAC/AUCHAN
Une procédure distincte, opposant les mêmes parties, a concerné les charges de rénovation pour des travaux sur les voiries communes prévus à compter du 22 octobre 2007. Les consorts [OK] ont été déboutés de leurs prétentions en première instance selon jugement du tribunal de grande instance d'Evry du 31 juillet 2008, le tribunal constatant qu'ils sollicitaient le paiement provisionnel de travaux devant commencer après le terme des baux, terme connu, travaux qui n'avaient fait l'objet d'aucun budget soumis à l'attention de la société ATAC/AUCHAN. La Cour a confirmé le jugement en toutes ses dispositions par son arrêt du 6 octobre 2010.
Cette instance a concerné ce seul point. Contrairement aux affirmations de la société ATAC/AUCHAN, la question des charges réglées par les consorts [OK] après son départ n'a pas été intégralement tranchée.
Les avis d'imposition et avis d'impôts ainsi que les factures et déclarations fiscales ne prouvent pas le paiement effectif par les consorts [OK] et/ou la société des TERRES BLEUES des sommes appelées. Les pièces ne permettent pas non plus de distinguer les sommes dues au seul titre de l'entrepôt litigieux.
En outre, et surtout, les consorts [OK] ne sauraient réclamer sans aucune motivation solide à la société ATAC/AUCHAN des charges afférentes à une période postérieure à son départ, celui-ci ayant été prévu à l'expiration du dernier bail de courte durée et en l'absence de toute faute du preneur.
Les consorts [OK] ne peuvent non plus réclamer le remboursement par la société ATAC/AUCHAN de dépenses relatives à la préservation du site, incombant nécessairement au bailleur.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté les consorts [OK] de toute prétention de ces chefs.
Sur la demande de dommages et intérêts de la société ATAC/AUCHAN
La société ATAC/AUCHAN estime que les consorts [OK], qui sollicitaient en première instance une indemnisation à hauteur de près de 12 millions d'euros, mais qui se sont vus accorder une somme totale légèrement supérieure à 4,7 millions d'euros, font preuve de malice en se présentant devant la Cour avec une demande indemnitaire augmentée de plus de 6 millions d'euros. Considérant qu'ils dévoient la procédure d'appel "dans un but purement spéculatif et dans le dessein de s'enrichir indûment" à ses dépens, elle sollicite leur condamnation au paiement d'une indemnité de 300.000 euros pour exercice abusif du droit d'interjeter appel.
Les consorts [OK] ne concluent pas sur ce point.
Sur ce,
La demande de dommages et intérêts présentée par la société ATAC/AUCHAN doit être analysée sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle des consorts [OK], posée par l'article 1240 du code civil, au terme duquel tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
La bonne foi reste présumée et la mauvaise foi, la malice évoquée par la société ATAC/AUCHAN, doit être démontrée.
La procédure civile instaure un double degré de juridiction et toute partie peut interjeter appel d'un jugement rendu en première instance, sans motiver son recours lui-même. Si les consorts [OK] présentent devant la Cour des prétentions qui sont apparues excessives, et qui ont donc été rejetées, ce comportement ne caractérise pas de facto un abus, un acte malicieux spéculatif. Certaines des prétentions des consorts [OK] ont en cause d'appel emporté une augmentation des condamnations prononcées à leur profit. L'instance opposant les parties a été longue et émaillée d'incidents. Alors qu'une expertise judiciaire a été ordonnée, chacune des parties a pris la décision de s'adjoindre son propre expert. Les tensions ont été visibles, pendant les opérations d'expertise, en première instance et devant la Cour de céans, sans qu'elles ne puissent être imputées à une seule des parties.
Il est par ailleurs rappelé que les dommages et intérêts ont un caractère purement indemnitaire, mais jamais punitif. Or la société ATAC/AUCHAN ne justifie d'aucun grief, alors que le recours des consorts [OK] a permis un réexamen du dossier et la diminution de la somme globale qui leur est allouée. Elle ne justifie d'aucun autre grief distinct de celui de devoir présenter ses moyes et prétentions devant la Cour, grief examiné au titre des frais irrépétibles.
La société ATAC/AUCHAN sera par voie de conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts.
Sur les dépens et frais irrépétibles
Le sens de l'arrêt conduit à la confirmation des dispositions du jugement relatives aux dépens et frais irrépétibles.
Y ajoutant, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN, qui succombe au terme de l'instance, aux dépens de l'instance d'appel, avec distraction au profit du conseil des consorts [OK].
Tenue aux dépens, la société ATAC/AUCHAN, sera condamnée à payer aux consorts [OK] la somme équitable de 10.000 euros en indemnisation des frais engagés pour faire valoir leurs droits en cause d'appel et non compris dans les dépens.
PAR CES MOTIFS,
La COUR,
Vu le jugement du tribunal de grande instance d'Evry du 5 juin 2014 (RG n°10/7155),
Vu l'article 325 du code de procédure civile,
CONFIRME le jugement en ce qu'il a reçu la SCI des TERRES BLEUES de [Localité 13] en son intervention volontaire,
RECOIT la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE en son intervention volontaire, venant aux droits de la SAS AUCHAN SUPERMARCHES (qui a en 1996 racheté le groupe des DOCKS de FRANCE qui exploitait des magasins sous l'enseigne de la SA ATAC),
Vu les articles 175 et 112 et suivants du code de procédure civile,
CONFIRME le jugement en ce qu'il a rejeté l'exception de nullité de l'expertise judiciaire soulevée par la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE,
DEBOUTE la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE de sa demande de nouvelle expertise,
Et au fond,
Vu les articles 1134 et 1147 du code civil, en sa version antérieure au 1er octobre 2016, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016,
Vu les articles L251-1 du code de la construction et de l'habitation,
Vu l'article 1240 du code civil en sa nouvelle version,
CONFIRME le jugement en ce qu'il a condamné la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE à payer à Madame [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N], Monsieur [Y] [I] [OK], Monsieur [WJ] [OK], la SCI [Y] [OK] et la SCI des TERRES BLEUES de [Localité 13] les sommes, actualisées sur l'indice BT01 du coût de la construction à compter du 29 janvier 2010, augmentées de la TVA au jour de la signification du jugement, de :
- 154.931,40 euros HT au titre du poste D, menuiseries extérieures et maçonnerie de façade,
- 40.260 euros HT au titre du poste K, pollution du site,
Ainsi que :
- 10.000 euros en indemnisation de leurs frais irrépétibles de première instance,
- les dépens, incluant les frais d'expertise judiciaire, avec distraction au profit de la SCP HORNY MONGIN SERVILLAT,
CONFIRME le jugement en ce qu'il a débouté Madame [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N], Monsieur [Y] [I] [OK], Monsieur [WJ] [OK], la SCI [Y] [OK] et la SCI des TERRES BLEUES de [Localité 13] de leur demande de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice immatériel lié au paiement de charges diverses,
INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions,
Statuant à nouveau,
CONDAMNE la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE à payer à Madame [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N], Monsieur [Y] [I] [OK], Monsieur [WJ] [OK], la SCI [Y] [OK] et la SCI des TERRES BLEUES de [Localité 13], les sommes, actualisées sur l'indice BT01 du coût de la construction à compter du 29 janvier 2010, augmentées de la TVA au jour de l'arrêt, de :
- 286.359,50 euros HT au titre du poste A, voiries, réseaux d'assainissement extérieurs et butte,
- 879.332 euros HT au titre du poste B, portes sectionnelles, niveleurs de quai, dallage de l'entrepôt et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés,
- 566.837 euros HT au titre du poste C, couverture, étanchéité, bardage,
- 89.660 euros HT au titre du poste E, installations électriques,
- 30.476,91 euros HT au titre du poste F, installations de chauffage, plomberie, ventilation,
- 210.628,25 euros HT au titre du poste G, aménagements intérieurs,
- 2.490 euros HT au titre du poste H, structure de la construction,
- 352.353 euros HT au titre du poste I, sécurité de la construction,
- 512.874,80 euros HT au titre du poste J, froid alimentaire,
DEBOUTE Madame [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N], Monsieur [Y] [I] [OK], Monsieur [WJ] [OK], la SCI [Y] [OK] et la SCI des TERRES BLEUES de [Localité 13] de leur demande présentée au titre du poste L, partie du réseau EU-EP créée par ATAC sur le terrain voisin,
CONDAMNE la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE à payer à Madame [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N], Monsieur [Y] [I] [OK], Monsieur [WJ] [OK], la SCI [Y] [OK] et la SCI des TERRES BLEUES de [Localité 13] la somme de 573.625,75 euros en réparation de leur préjudice immatériel lié à la perte de chance de relouer leur bien,
CONDAMNE la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE à payer à Madame [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N], Monsieur [Y] [I] [OK], Monsieur [WJ] [OK], la SCI [Y] [OK] et la SCI des TERRES BLEUES de [Localité 13] la somme de 98.156,39 euros HT en remboursement des dépenses engagées en cours d'expertise et nécessaires à l'accomplissement de la mission par l'expert judiciaire, avec intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2010,
DIT que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance et jusqu'à parfait paiement,
DEBOUTE la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif,
CONDAMNE la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE aux dépens d'appel, avec distraction au profit de la SCP HORNY MONGIN SERVILLAT,
CONDAMNE la SAS AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE à payer à Madame [FA] [OK], Monsieur [Y] [A] [OK], Madame [X] [OK], épouse [N], Monsieur [Y] [I] [OK], Monsieur [WJ] [OK], la SCI [Y] [OK] et la SCI des TERRES BLEUES de [Localité 13] la somme de 10.000 euros en indemnisation de leurs frais irrépétibles.
La Greffière, La Présidente,
