| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 11, 07 mai 2019, 18/02577

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11

ARRÊT DU 07 Mai 2019

(n° , 11 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 18/02577 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B5C4S

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Juin 2013 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 09/14478

APPELANT

Monsieur [E] [Y]

[Adresse 1]

[Localité 1]

né le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 2]

comparant en personne, assisté de Me Valérie MEIMOUN HAYAT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0014

INTIMEE

SA ATIR RAIL

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Sandrine MILON, avocat au barreau de PARIS, toque : K0156, M. [B] [B] (Représentant légal) en vertu d'un pouvoir général

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Janvier 2019, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Anne HARTMANN, présidente

Madame Sylvie HYLAIRE, présidente

Monsieur Didier MALINOSKY, vice-président placé

Greffier : Mme Caroline GAUTIER, lors des débats

ARRET :

- Contradictoire

- Mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- Signé par Madame Anne HARTMANN, présidente, et par Mme Caroline GAUTIER, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La SA Atir rail a employé M. [E] [Y] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mai 2003 en qualité de Directeur Commercial. M. [Y] était également actionnaire de la SA Atir rail à hauteur de 15% de son capital et administrateur de cette société.

La SA Atir rail occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles lesquelles étaient soumises à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972.

En dernier lieu, la rémunération de M. [Y] se composait d'une rémunération mensuelle fixe de 7.725 € et d'une rémunération variable basée sur le chiffre d'affaires généré et sur les clients apportés. Le salaire moyen mensuel total des 12 mois ayant précédé le licenciement s'établit à la somme de 18.810 €.

Par lettre du 26 septembre 2009 la SA Atir rail a convoqué M. [Y] a un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 octobre 2009 et lui a notifié sa mise à pied conservatoire immédiate. Par lettre recommandée avec avis de réception postée le 13 octobre 2009 la société a notifié à M. [Y] son licenciement pour faute grave.

La lettre de licenciement mentionne en substance les griefs suivants :

- les ventes de wagons par Cyana, activité totalement concurrentielle à Atir rail ;

- l'existence de la société Syrna ;

- la participation de M. [Y] à hauteur de 49% au capital de la société E-Rail et son implication dans l'activité de celle-ci au détriment d'Atir rail ;

- le taux d'occupation des wagons détenus par M. [Y] via sa société Cyana.

A la date du licenciement, M. [Y] avait une ancienneté de 6 ans. Lors de l'assemblée générale des actionnaires de la SA Atir rail tenue le 19 novembre 2009, les actionnaires de la société ont prononcé la révocation du mandat d'administrateur de M. [Y].

Contestant son licenciement et réclamant diverses indemnités, M. [Y] a saisi le 9 novembre 2009 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 18 juin 2013 a statué comme suit :

« - Condamne la SA Atir rail à payer à M. [E] [Y] les sommes suivantes :

* 7.725 € à titre de salaire de mise à pied

* 772 € à titre de congés payés afférents

* 23.175 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis

* 2.317, 50 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

* 22.572 € à titre d'indemnité de licenciement

* avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation.

Rappelle qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du Code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 7 725€

* 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- Déboute M. [E] [Y] du surplus de ses demandes

- Déboute la SA Atir rail de ses demandes reconventionnelles et la condamne aux dépens ».

Par déclaration du 30 septembre 2013, M. [E] [Y] a interjeté appel de cette décision.

Lors de l'audience et par conclusions régulièrement déposées et visées par le greffier, M. [Y] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que le licenciement de M. [Y] reposait sur un motif réel et sérieux,

- confirmer le jugement en ce qu'il débouté la société Atir rail de sa demande reconventionnelle ;

et statuant à nouveau :

- dire que le licenciement de M. [Y] ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse. - condamner en conséquence la société à payer à M. [Y] :

* 7.725 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied,

* 772 € à titre de congés payés afférents,

* 56.430 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 5.643 € à titre de rappel de congés payés sur préavis,

* 22.572 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 677.160 € à titre de dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail,

* 18.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- dire que les condamnations porteront intérêt au taux légal et que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions des articles 1153 et suivants du code civil.

- condamner la société Atir rail aux entiers dépens.

Lors de l'audience et par conclusions régulièrement déposées et visées par le greffier, la société Atir rail demande à la cour de :

- réformer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en date du 18 juin 2013,

et statuant à nouveau :

- dire le licenciement de M. [Y] fondé sur une faute grave,

- en conséquence, dire M. [Y] mal fondé en sa demande dans tous les chefs qu'elle comporte,

- ordonner en conséquence la condamnation de M. [Y] au remboursement de la somme versée au titre de l'exécution provisoire soit 53.064.60 € au profit de la société Atir rail,

et faisant droit à la demande reconventionnelle de la société Atir rail :

- condamner M. [Y] à lui payer une somme de 391.160 € en réparation de son préjudice, en conséquence des ses agissements constitutifs de la concurrence déloyale le plus caractérisée,

en toute hypothèse :

- condamner M. [Y] à la somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La Cour se réfère aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, des moyens et de ses prétentions.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il est acquis aux débats que la société Tlela, devenue Atir rail a été constituée par MM [B], [E] et [A], dont l'objet était d'exploiter les wagons que les dirigeants avaient acquis et détenaient dans des sociétés d'investissement, la société étant plus précisément chargée d'immatriculer, d'assurer, d'entretenir et de louer ces wagons à des sociétés industrielles les utilisant pour leur transport de fret.

Monsieur [Y] a été engagé par la société Atir rail en qualité de directeur commercial par contrat en date du 31 mars 2003, aux termes d'un accord cadre signé, en février 2003 entre lui et MM [B], [E] et [A] par lequel il est devenu également associé à raison de 15% du capital social moyennant un prix d'acquisition de parts sociales symbolique, en contrepartie de quoi il s'engageait à mettre au service de la société en qualité de directeur commercial directement associé à la direction générale de la société, sa connaissance du marché, de la construction ferroviaire, des wagons et produits nouveaux, ainsi que son industrie, pendant une durée minimum de cinq années.

Il résulte du dossier que le contentieux lié à la rupture de ce contrat de travail s'inscrit dans un contexte conflictuel plus vaste dans le cadre duquel, les parties ont été amenées à saisir différentes juridictions, Monsieur [B] notamment, reprochant essentiellement à l'appelant un non-respect de son engagement et de l'avoir exécuté avec déloyauté ce qui l'a conduit entre autres à solliciter vainement l'annulation ou la résolution de la cession d'actions résultant de l'accord cadre, tandis que Monsieur [Y] contestant quant à lui les griefs reprochés, attribue sa disgrâce à un désaccord concernant une créance suspecte de la société Atir rail, dont il a remis en cause le traitement, à l'occasion d'un conseil d'administration en mars 2009.

Sur les demandes de retrait des pièces

Sur la demande formée par la société Atir rail

La société Atir rail sollicite que soient écartées des débats quatre pièces produites par Monsieur [Y], à savoir la pièce 25 par laquelle ce dernier a entendu faire une déclaration sur l'honneur auprès de la cour, les pièces 49 et 64 en tant qu'elles émanent de Monsieur [Z], dirigeant de la société E-rail dans laquelle Monsieur [Y] est associé et la pièce 62 en tant qu'elle émane d'un ancien salarié de la société Atir rail, Monsieur [W] présenté comme le bras droit de Monsieur [Y].

La cour retient qu'aucune cause objective ne justifie que ces pièces soient écartées et débats et dont elle sera en mesure d'apprécier la valeur probante. Cette demande sera rejetée.

Sur la demande formée par Monsieur [Y]

Monsieur [Y] sollicite que soient écartés des débats des courriels retrouvés par l'employeur dans sa messagerie professionnelle pendant sa mise à pied conservatoire, l'un notamment faisant l'objet de la pièce 23, étant un courriel de Madame [S], par ailleurs avocate de la société Atir rail et de Monsieur [Y].Il soutient que la correspondance d'un avocat avec son client a un caractère confidentiel et que pour le surplus il a droit au secret des correspondances.

La cour retient toutefois que les informations échangées dans le courriel émanant de Madame [S] sur sa messagerie personnelle, hors cadre professionnel ne pouvaient avoir un caractère confidentiel et que les messages relevés sur la boîte professionnelle de Monsieur [Y] non identifiés par une mention « personnel »peuvent être consultés par l'employeur sans violation du secret des correspondances.

Cette demande sera par conséquent également rejetée.

Sur le licenciement pour faute grave

La lettre de licenciement pour faute grave de cinq pages notifiée à Monsieur [Y] et signée par Monsieur [B] pointe les griefs suivants :

-la vente par Monsieur [Y] via sa société Cyana d'un nombre de wagons pour 1 million d'euros à des investisseurs extérieurs ;

-la création d'une société Syrna dont Monsieur [Y] était le gérant ayant une activité directement concurrente à celle d'Atir rail, sans en informer son employeur et sa domiciliation au siège de la société Atir rail ;

-la participation de Monsieur [Y] à hauteur de 49% au capital de la société E-rail et son implication dans l'activité de celle-ci au détriment de la société Atir rail ;

-le taux d'occupation des wagons de la société Cyana.

A l'appui de son appel, Monsieur [Y] fait valoir que la société intimée ne rapporte pas la preuve de la faute grave qu'elle lui impute.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être suffisamment motivée et viser des faits et des griefs matériellement vérifiables sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La faute grave qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire et qui exige que soient identifiés des faits précis survenus au cours de la période de prescription de deux mois est celle qui empêche la poursuite du contrat de travail et il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve.

Le premier grief est repris comme suit dans la lettre de licenciement:« Vous avez constitué le 14 février 2003 la société Cyana au travers de laquelle vous réalisez, pour votre compte personnel, des investissements auprès d'Atir rail, conformément à la possibilité offerte par l'article 2 de l'accord cadre régularisé avec la société.

Il apparaît à l'étude des « bilans préparatoires » de la société Cyana que, sur notre insistance, vous noous avez récemment remis lors de la réunion du 20 août 2009, que vous avez vendu à des tiers, par l'intermédiaire de cette société, un nombre de wagons correspondant à un montant de plus d'un million d'euros. Au cours de l'entretien préalable, vous avez confirmé l'existence de ces ventes à des investisseurs, en les qualifiant de ventes à réméré, alors qu'en réalité il s'agit soit de la société E-rail qui est un de nos concurrents, soit de la société LD2A et que ces sociétés indiquent clairement dans les documents déposés au greffe qu'il s'agit d'investissements. Or votre fonction de Directeur commercial vous imposait d'apporter ces ventes auprès d'investisseurs à la société Atir-Rail, et non de les réaliser pour votre propre compte.

Ces ventes réalisées au préjudice des intérêts d'Atir rail, l'ont privée de ventes supplémentaires à hauteur de ce montant et par voie de conséquence des commissions afférentes aux dites ventes, de l'ordre de 3%de la transaction et du bénéfice de trésorerie lié aux délais de réglemment en usage dans l'entreprise.(...) ».

Au soutien de la réalité de ce grief, la société Atir rail produit l'état préparatoire des bilans de la société Cyana, des années 2005 à 2008, remis par Monsieur [Y] lors de la réunion des administrateurs de la société Atir rail (pièce 20, société) dont il ressort une acquisition de wagons par la société Cyana à la société Atir rail pour 2 millions d'euros alors que seul 1 million d'euros apparaît en immobilisation sur le bilan, ce dont il se déduit une revente pour plus d'1 million d'euros, confirmée par les comptes produits faisant apparaître une marge de 100 000€ sur 4 ans (pièces 21,22 et 108 et 108bis, société). Elle soutient que par cette revente à des investisseurs, la société Cyana s'est positionnée comme une concurrente directe pour son activité de vente de wagons en soulignant que Monsieur [Y] est le seul salarié actionnaire à avoir procédé à des reventes à des tiers et que les autres salariés et/ou actionnaires ont conservé leurs wagons ou les ont revendus mais à leur employeur. Elle ajoute à juste titre qu'à supposer même que certaines ventes soient intervenues à réméré ce qui n'est pas clairement établi, cela importe peu puisque ces ventes à terme sont définitives.

Monsieur [Y] réplique toutefois que la société Cyana a été constituée le 9 décembre 2003, postérieurement à l'accord cadre précité liant les parties, en vue précisément de sa mise en oeuvre et que tous les wagons achetés par Cyana l'ont été exclusivement auprès de la société Atir rail, aux conditions établies par Monsieur [B], lequel prélève une commission de 3% du prix et ont tous été confiés en gestion à la société Atir rail dans le cadre d'un mandat d'exploitation, que rien ne l'empêchait de les revendre au besoin dans le cadre de ventes à réméré qui précisent bien la mise à disposition des wagons auprès d'Atir rail et que contrairement aux affirmations non démontrées de l'intimée, d'autres salariés revendaient également des wagons à des société tierces.

La cour relève en effet que l'article 2 de l'accord cadre donnait à Monsieur [Y] ou tout autre société qu'il se substituerait, la possibilité de participer en son nom et à hauteur de 15% à tous les investissements provoqués ou réalisés par la société Tlela (devenue Atir rail), étant rappelé que la société Cyana avait été créée à cette fin pour acquérir notamment les trois premiers wagons cédés à Monsieur [Y] prévus à l'accord cadre et que celle-ci a ensuite acheté, sans que cela ne soit contesté, d'autres wagons au prix fixé par Monsieur [B]. La cour retient comme le soutient Monsieur [Y] sans être utilement contredit, qu'aucune convention ou usage en l'espèce ne lui interdisait en sa qualité d'actionnaire ou de salarié de vendre un ou plusieurs wagons lui appartenant, d'autant qu'il affirme là encore sans être contredit que MM [B], [E] et [A] ont eux-mêmes procédé à de telles ventes par le biais des sociétés dont ils étaient associés et qu'il n'est pas contesté que les wagons ainsi acquis étaient exploités par Atir rail qui perçoit les revenus.

La cour estime que ce grief n'est pas établi.

Le second grief lié à l'existence de la société Syrna est illustré comme suit « Le 24 août, j'ai appris que Atir rail recevait au siège social des courriers adressés à une société Syrna et que vous aviez donné instruction qu'ils vous soient remis. Devant cette révélation, j'ai sollicité du Greffe du Tribunal de commerce, le 27 août 2009, un extrait K-bis de cette société Syrna qui a fait apparaître que vous êtes gérant de cette société, ce que vous avez confirmé.

Or, vous n'avez jamais informé Atir rail de l'existence de cette société et de votre rôle de gérant.

Nous en concluons que vous nous avez manifestement menti en toute connaissance de cause lors de votre email du 8 juillet 2009 lorsque vous m'avez répondu que la société pour laquelle vous exerciez un second mandat de gérant en dehors de Cyana « n'avait pas de relation directe avec Atir rail »alors même que :

-cette société Syrna a pour activité « l'acquisition et la gestion de wagons matériels et équipements ferroviaires et de transport »c'est-à-dire une activité directement concurrente de celle d'Atir rail;

-apparaît en majorité dans son capital, votre Avocat (Caroline de Neuville) lequel est devenu par votre intermédiaire, depuis plusieurs années, celui de la société.

Plus grave encore, dans la mesure où le siège de cette société a été fixé au 21,rue de Clichy dans les locaux même de la société Atir rail, alors qu'il n'existait pas à notre connaissance de convention autorisant la domiciliation d'une telle société, nous avons interrogé le greffe du Tribunal de commerce de Paris lequel nous a remis le 16 septembre copie d'un document intitulé « mise à disposition d'un local » prétendument signé « [B] [B] ».

Je n'ai jamais signé un tel document qui vise au surplus un « prétendu bail commercial » d'Atir rail qui n'existe pas.

Au cours de notre entretien préalable, vous avez reconnu être l'auteur de ce document et que ce dernier n'avait jamais recueilli ma signature alors qu'elle apparaît sous mon nom.

De telles manoeuvres, de telles dissimulations, et votre implication en qualité de gérant dans cette société dont l'activité est concurrente de celle d'Atir rail, ne peuvent être acceptées de la part d'un Directeur commercial  ».

Au soutien de la réalité de ce grief, le gérant de la société Atir rail fait valoir qu'il n'a jamais été informé ni de la création de cette société Syrna ni de sa domiciliation au siège social d'Atir rail et il conteste avoir jamais donné intellectuellement son accord comme le prétend l'appelant. Il s'appuie sur l'attestation d'une salariée Madame [I] (pièce 106 société) qui si elle admet avoir été informée de cette domiciliation précise que Monsieur [Y] avait demandé que tout courrier lui soit remis personnellement et qu'il était normal « à ce stade » que Monsieur [B] ignore cette domiciliation. La société Atir rail ajoute que son ignorance de l'existence même de la société Syrna ressort du courriel du 8 juillet 2009 par lequel, Monsieur [B] a clairement interrogé Monsieur [Y] sur ses autres mandats éventuels sans qu'il ne cite la société Syrna et de l'attestation de Monsieur [E] qui confirme n'avoir pas plus été informé à ce sujet par Monsieur [Y]. Elle souligne les liens existants entre Monsieur [Y] et Me [S] associée majoritaire de Syrna à 80%, qui a été le conseil de Monsieur [Y] avant de devenir celui d'Atir rail.

Monsieur [Y] réplique que la société Atir rail ne peut valablement soutenir avoir ignoré l'existence de la société Syrna domiciliée au siège de la société Atir rail, dont le personnel disposait d'une délégation de pouvoirs pour recevoir les courriers recommandés de la société Syrna. Il ajoute que la société Syrna a la même activité que les sociétés détenues par les autres salariés de la société Atir rail de location et gestion de matériel de transports, que les deux seuls wagons financés par Syrna en réméré ont été acquis par la société Cyana et immatriculés et gérés par Atir rail. Il réplique qu'il n'a jamais reconnu lors de l'entretien préalable contrairement à ce qui est indiqué dans la lettre de licenciement avoir signé la convention autorisant la domiciliation de la société Syrna au siège de la société Atir rail en rappelant opportunément avoir été relaxé du chef de faux en écritures et que dès lors ce grief ne saurait être invoqué au soutien de son licenciement. Il précise en outre qu'il n'était que gérant bénévole de la société Syrna, Me [S], associée majoritaire ne pouvant être nommée gérante. Il souligne encore l'incohérence liée à la volonté supposée de cacher l'existence de la société Syrna à la société Atir rail et de la domicilier au même siège social.

La cour relève qu'il ressort de la comparaison des statuts de la société Atir rail (pièce 48 salarié) et de l'extrait k-bis de la société Syrna (pièce 9ter société) que les deux sociétés avaient une activité partiellement concurrente en ce qu'elle concerne pour l'une la location et l'exploitation de matériels de transport(wagons) et pour l'autre l'acquisition et la gestion de wagons et équipements ferroviaires et de transport.

Des documents produits au dossier, il ressort que la société Atir rail n'a pas été informée par Monsieur [Y] de la création de la société Syrna en décembre 2007 dont il a pris la gérance serait-ce à titre bénévole.

Il est constant que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et que le salarié doit s'abstenir durant son exécution de tout acte de concurrence, sous peine de manquement à son obligation de loyauté pouvant donner lieu à une sanction disciplinaire allant jusqu'au licenciement.

Or il est de droit que le salarié qui, alors qu'il était au service de son employeur et sans l'en informer créé une société directement concurrente, manque à son obligation de loyauté peu importe que des actes de concurrence déloyale ou de détournement de clientèle soient ou non établis.

En l'espèce, la cour retient que même si Monsieur [Y] soutient qu'il n'était que gérant bénévole et que la société n'aurait acquis que deux wagons en réméré, il n'en reste pas moins qu'il a occulté ce statut à l'employeur, réitérant cette dissimulation lorsqu'il a été interrogé par Monsieur [B] sur les sociétés dont il était le gérant en août 2009, alors même qu'il recevait le courrier de Syrna au siège d'Atir rail, que celle-ci était détenue majoritairement par des tiers, et que cette situation ne pouvait être assimilée aux sociétés créées par les salariés d'Atir rail. La cour en déduit que ce grief est établi.

Le troisième grief relatif à la participation à la gestion de la société E-rail est illustré dans la lettre de licenciement comme suit « E-rail. Plus grave encore, nous avons découvert sur votre bureau pendant votre mise à pied conservatoire (le 29 septembre), à l'occasion de recherche de dossiers urgents, l'impression papier d'un échange d'emails du 19 octobre 2005, (impression datée du même jour dont je vous ai remis copie) entre vous même et Monsieur [T] [Z], Président de la société E-rail, laquelle a une activité directement concurrente avec la société Atir rail.Cet échange d'emails qui ne concerne que la société E-rail et n(a aucun rapport direct ou indirect avec Atir rail atteste de votre implication significative, dans la gestion de cette société aux côtés de son Président. Cette implication se trouve confirmée par la découverte simultanée, sur votre bureau, de vos annotations manuscrites sur la valorisation d'essieux vendus à E-rail en 2006 par l'un de nos client la société Grande paroisse, dont vous avez la charge et que vous rencontrez de façon quasi hebdomadaire pour notre compte.

Or une partie de ces mêmes essieux ont ultérieurement été revendus par cette dernière à Atir rail à un prix supérieur. Votre intervention dans l'intérêt d'E-rail s'est effectuée à l'évidence, au préjudice de notre société.

Votre implication dans l'activité de notre concurrent E-rail m'a incité à consulter le 3 octobre les services du Greffe du tribunal de commerce de paris et j'ai pu apprendre avec stupeur à l'examen des comptes de celle-ci, que vous en étiez actionnaire à 49%. Nous constatons que la quali-totalité des principaux clients d'E-rail sont ceux dont vous avez la charge chez Atir rail et que vous les rencontrez à une cadence quasi hebdomadaire contrairement à nos autres clients dont vous avez la charge.

Depuis la découverte de votre qualité d'actionnaire d'E-rail nous réalisons la portée et la gravité de certains de vos agissements.

Vous avez pris l'initiative sans m'en informer préalablement, et sans convention ou quelconque contrepartie pour la société, de mettre à disposition l'informaticien d'Atir rail chez E-rail pour le développement d'outils informatiques permettant le suivi personnalisé de son parc de wagons, dans le cadre d'un appel d'offres Grande paroisse, remporté par E-rail, alors que vous aviez été le rédacteur de la réponse audit appel d'offres pour le compte d'Atir rail.Ces agissements se sont avérés d'autant plus préjudiciables pour la société que lesdits outils réalisés par notre salarié à votre demande ont permis à E-rail de réaliser ces prestations de suivi de parc auprès de certains de nos quatre principaux clients dont vous avez la charge.

La société Atir rail aurait pu, par votre intermédiaire, si vous aviez suivi une telle démarche incombant à un Directeur commercial, de se positionner auprès d'eux pour ce type de prestations, comme elle l'avait fait auprès de Grande paroisse en répondant à l'appel d'offres, s'agissant en l'espèce de prestations générant des chiffres d'affaires importants et apportant une réelle valeur ajoutée auprès des clients. Jamais, contrairement à ce que vous m'avez indiqué au cours de l'entretien préalable, vous ne m'avez tenu informé de cette mise à disposition avant le 8 février 2008, date à laquelle je suis immédiatement intervenu auprès de Monsieur [Z] pour y mettre fin.(J'ignorai à cette époque votre participation au capital social d'E-rail, et donc votre intérêt personnel contraire aux intérêts de la société Atir rail.) Par ailleurs , nous avons eu confirmation , le 20 août dernier, que la société E-rail avait acheté en 2007 un lot de wagons cédés par Arkema, client important d'Atir rail, alors qu'aux termes du contrat de gestion pour le suivi du parc de wagons entré en vigueur le 1er janvier 2007, Atir rail aurait du être informée en priorité par vous-même, en votre qualité de Directeur commercial, de cette opportunité ce qui n'a pas été fait.Au cours de l'entretien, vous nous avez informés des conditions financières du contrat de gestion, ce qui est sans relation avec la faute que nous vous reprochons consistant à n'avoir pas assuréle suivi du dossier dans l'intérêt d'Atir rail.

Au surplus vos dénégations quant à la nature de la transaction(wagons à retirer du service)avec Arkema ne résistent pas à l'examen puisque notre contrat avec cette société ouvrait bien cette faculté de reprise de wagons qui avait d'ailleurs été exercée par votre intermédiaire à d'autres reprises.

Nous avions préalablement appris fin mai 2009 qu'E-rail avait conclu avec la société GPN un contrat de location de wagons trémies destinés au transport d'engrais solide.

Or, cette société GPN, est un de nos clients dont vous avez la charge du suivi et vous avez volontairement omis, ce que vous n'avez pas contesté au cours de l'entretien, de nous informer de cette consultation à laquelle Atir rail n'aurait pas manqué de répondre.

Les justifications que vous avez cru devoir avancer au cours de l'entretien ne résistent pas un seul instant à l'examen :

-votre participation n'a jamais eu pour but de permettre à monsieur [Z], actionnaire majoritaire et Président, de libérer le capital de sa société puisque celui-ci était déjà libéré à la clôture des comptes de l'exercice 2005.

-vous ne pouvez revendiquer la position d'un 'sleeping partner'(vos propres termes) eu égard à votre implication au sein d'E-rail dont nous n'avons probablement qu'un aperçu, mais en tout état de cause d'une gravité largement suffisante.

Dans l'ensemble des cas précités, vous avez manifestement volontairement privilégié votre intérêt personnel au travers de la société E-rail dont vous êtes actionnaire à 49%ce que nous avons découvert le 3 octobre dernier, au détriment de ceux de la société, et ce en vous impliquant personnellement au nom de la société E-rail, auprès de clients dont vous aviez la charge en qualité de Directeur commercial d'Atir rail.(...) ».

Au soutien de la réalité de ce grief, la société Atir rail s'appuie sur des échanges de courriels entre Monsieur [Y] et Monsieur [Z] président de la société E-rail qu'elle aurait découverts pendant la mise à pied conservatoire de l'appelant, remontant à 2005 et 2006, établissant selon elle une implication de l'appelant dans la gestion de cette société dont il était en outre actionnaire à 49%, dans des conditions contraires à l'intérêt de l'employeur. Elle dénonce ainsi son implication dans la fixation des prix de prestation en calculant des taux de rentabilité, des propositions commerciales faites au profit exclusif d'E-rail ou de décision de passage de wagons d'E-rails en ateliers.

C'est de façon pertinente que Monsieur [Y] oppose qu'en réalité, Monsieur [B] s'était investi dans la création d'E-rail, dans le capital de laquelle il ne pouvait entrer, raison pour laquelle il a été sollicité, en soutenant par ailleurs Monsieur [Z], le directeur dont il était très proche, que loin d'être concurrentes, les sociétés Atir-rail et E-rail avaient une activité complémentaire entretenant des relations commerciales soutenues même après le licenciement de Monsieur [Y].

Dans ces conditions, la cour relève que la découverte alléguée par la société Atir rail de la participation de Monsieur [Y] dans la société E-rail n'est pas pas sérieuse et que l'examen des courriels produits par la société Atir rail ne démontre pas que l'intéressé aurait oeuvré pour le développement de la société E-rail au détriment de la société Atir rail.

A cet égard, le grief dénoncé de la vente à la société E-rail d'un stock d' essieux par un client d'Atir rail, la société Grande Paroisse, et qui aurait du lui profiter, n'est pas établi pour les raisons qui suivent. En effet, il n'est pas justifié de la revente d'essieux alléguée, contestée au demeurant par la société Grande Paroisse, ni d'un rachat ensuite par la société Atir rail, la facture à laquelle celle-ci renvoie concerne en réalité des wagons (pièces 110,116 société) et non des essieux.

S'agissant en second lieu de la mise à disposition de la société d'E-rail d'un informaticien de la société Atir rail, Monsieur [C] [O], pour le développement de l'outil informatique, il ressort du courriel adressé par Monsieur [B] à Monsieur [Z], le 6 février 2008, (pièce 41, salarié) que celui-ci déclarait « Soyons clairs:a)je n'ignorais pas que des services étaient rendus de part et d'autre entre nos sociétés.b) je n'y voyais aucun inconvénient et cela pouvait durer tant que cela n'avait pas d'influence néfaste dans le fonctionnement d'Atir rail. Ce n'est plus le cas à partir du moment ou j'entends dire que le fait que [C] travaille pour toi entraine qu'il s'acquitte 'moins bien' de ses missions. Je ne vois pas d'inconvénient à ce que ces services continuent, mais je souhaite qu'ils soient officialisés par une convention(...) ».

La cour retient de ce courriel qui accrédite une fois encore la proximité des deux sociétés, qu'outre le fait que Monsieur [B] était parfaitement avisé des services ainsi rendus, il n'est pas justifié que Monsieur [Y] ait été concerné par cette mise à disposition, qui lui a donc été reprochée sans fondement. De la même façon, aucun élément ne permet de retenir que Monsieur [Y] aurait ainsi favorisé la conclusion de contrats 'de suivis de wagon' par la société E-rail au détriment de la société Atir rail.

S'agissant par ailleurs de l'achat par la société E-rail d'un lot de wagons à la société Arkema, située par la lettre de licenciement en 2007, dont il n'est pas contesté qu'elle était une cliente de la société Atir rail, la cour relève que les parties se réfèrent à des pièces produites datées de 2006, 2007 voire 2009 (pièces 46 salarié, 109,110, 111 société), sans lien clairement établi avec la transaction litigieuse précitée et comme le soutient de façon pertinente Monsieur [Y], qu'il n'est pas justifié de l'existence dans le contrat conclu entre Atir rail et Arkema d'une priorité ou d'une exclusivité d'acquisition et que la décision finale de vente revenait à la société Arkema. La cour en déduit qu'aucun manquement n'est clairement établi contre Monsieur [Y].

Concernant le marché des wagons trémies pour transport d'engrais solides, la société Atir rail reproche vainement à Monsieur [Y] le fait que la société GPN ait loué ces wagons spécifiques auprès de la société E-rail. Outre le fait que la société Atir rail ne prouve pas comme le soulève Monsieur [Y], qu'elle en a été informée dans un délai de deux mois avant le licenciement, il ressort de l'attestation du directeur commercial de la société GPN que c'est de façon volontaire que la société a signé un contrat de location avec E-rail afin de ne pas mélanger les fournisseurs de wagons citerne (Atir rail ) et wagons trémies (E-rail)(pièce 89 salarié).

Il résulte de ce qui précède que ce grief n'est pas établi.

Le quatrième grief relatif au taux d'occupation des wagons Cyana est repris comme suit dans la lettre de licenciement « Les récentes découvertes de l'existence de vos fonctions de gérant d'une société concurrente Syrna (') m'ont conduit a vérifier les taux d'utilisation des wagons que vous possédez par l'intermédiaire de la société Cyana, comparés à ceux concernant les wagons des autres investisseurs. Cette vérification a fait apparaître que depuis le début de l'année 2009, un seul des 72 wagons Cyana avait subi une immobilisation, au surplus pour une très courte période, alors que le taux moyen pour l'ensemble des wagons gérés par Atir rail est largement supérieur en nombre et en durée. Nous avons la preuve qu'au cours des seuls 12 derniers mois, et dans trois cas au moins, utilisant vos fonctions de Directeur commercial pour privilégier leur placement, vous avez favorisé vos wagons (787 4 521-799 4 030 et 781 7 463) et là encore dans votre intérêt personnel. Au surplus ces wagons ne sont pas toujours adaptés aux besoins des clients, ce qui est susceptible de générer des difficultés à Atir rail. Vous avez prétendu que le faible taux de chomage de vos wagons s'expliquait par le fait qu'il s'agissait majoritairement de wagons neufs, alors qu'il n'en est rien puisque plus de 70% des wagons appartenant à Cyana ont été acquis d'occasion par l'intermédiaire d'Atir rail.(...) ».

Au titre de la réalité de ce grief, la société Atir rail se rapporte au tableau produit en pièce 101, dont il ressort un récapitulatif du taux de chômage (et non d'occupation comme mentionné) des wagons des actionnaires d'Atir rail par le bais de leurs différentes sociétés.

Or la cour relève ainsi que le souligne Monsieur [Y], que la société Varlex de Monsieur Monsieur [E] et la société Will ont présenté le même taux de chômage, qui plus est sur toute l'année contrairement à la société Cyana sans qu'il soit précisé le nombre de wagons exploités par la société Will alors qu'il est plaidé que la société Varlex ne louait que 18 wagons contre 72 pour la société Cyana. La cour observe que la société Atir rail procède par affirmation dans la lettre de licenciement sans apporter de justificatifs quand elle évoque que Monsieur [Y] aurait favorisé certains de ces wagons et qu'elle n'établit pas en quoi certains wagons ne correspondaient pas aux besoins des clients, ce qui serait de nature à poser des difficultés à Atir rail.

La cour en déduit par conséquent que ce grief n'est pas établi.

Au vu de ce qui précède, la cour retient que le grief principal reproché à Monsieur [Y] d'avoir privilégié son intérêt personnel au travers et au profit de différentes sociétés au détriment de ceux de celle de son employeur, la société Atir rail n'est pas établi, et que celle-ci ne peut lui reprocher d'avoir oeuvré au profit d'autres sociétés pendant son temps de travail rémunéré par Atir rail, grief non visé expressément dans la lettre de licenciement, étant rappelé que la détention de société était par ailleurs encouragée mais qu'en revanche, il peut être retenu la participation de Monsieur [Y] à la société Syrna comme étant un acte de déloyauté à l'égard de son employeur puisqu'il n'est pas établi que celui-ci en a clairement été avisé. Toutefois, ce manquement en l'état de l'imbrication des sociétés et des relations personnelles des parties et en l'absence de préjudice avéré ne saurait être qualifié de faute grave, aussi la cour retient comme les premiers juges que le licenciement de Monsieur [E] [Y] repose sur une cause réelle et sérieuse.

Par conséquent, M. [Y] a droit :

- au rappel de salaire sur mise à pied conservatoire à hauteur de 7.725€ ;

- aux congés payés afférents à hauteur de 772€ ;

- à l'indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 22.572€, ce en quoi le jugement déféré sera confirmé ;

Il peut également prétendre à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire à hauteur de 51.042,15€, la moyenne du salaire mensuel sur les 12 derniers mois étant fixée à 17.014,05€, somme majorée des congés payés afférents à hauteur de 5.104,21€. Le jugement déféré sera infirmé dans cette limite.

Sur les demandes reconventionnelles de la société Atir rail

La société Atir Rail fait valoir que M. [Y] s'est rendu coupable de concurrence déloyale envers son employeur pendant l'exécution de son contrat de travail du fait de sa participation active dans la société E-rail et dans la revente des wagons par la société Cyana, elle demande la réparation de son préjudice, qu'elle chiffre à hauteur de cour à un total de 391.000€.

Les grief relatifs à la participation de M. [Y] à la société E-Rail et relatifs à la vente contestée par la société Cyana ayant été écartés, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande reconventionnelle de la société Atir Rail. C'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté cette demande. Le jugement déféré sera confirmé.

Sur le cours des intérêts

Il est rappelé qu'en application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Sur les autres demandes de M. [Y]

La société Atir Rail devra remettre à M. [Y] un bulletin de paye rectifié en considération du présent arrêt et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de celui-ci.

Partie perdante, la société Atir Rail est condamnée aux dépens d'appel, le jugement déféré étant confirmé en qu'il la condamné aux dépens d'instance.

L'équité commande d'allouer à Monsieur [E] [Y] une somme de 1000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de ce qui lui a été accordé à ce titre en première instance.

L'ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l'arrêt.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

REJETTE les demandes des parties tendant à ce que des pièces soient écartées des débats ;

CONFIRME la décision déférée dans toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le montant de l'indemnité compensatrice de préavis ;

Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant,

CONDAMNE la SA Atir rail à verser à M. [E] [Y] :

* 51.042,15€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* 5.104,21€ au titre des congés payés afférents ;

RAPPELLE que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de présent arrêt ;

CONDAMNE la SA Atir rail aux dépens ainsi qu'à payer au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel par M. [Y] la somme de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT