Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 6
ARRÊT DU 19 DÉCEMBRE 2018
(n° , 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :16/15364 - N° Portalis 35L7-V-B7A-BZH6I
Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Mai 2016 - Tribunal de Commerce de Paris - RG n° 2015039274
APPELANTE
Société MF GLOBAL UK LIMITED, société de droit anglais, prise en la personne de ses représentants légaux
KPMG LLP
[Adresse 1]
[Adresse 1]
LONDON E14 5GL ' ROYAUME-UNI
Représentée par Me Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03, avocat substitué par Me Bruno QUENTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03
INTIMÉE
SA BANQUE CENTRALE DE COMPENSATION, ayant pour nom commercial : LCH SA, prise en la personne de ses représentants légaux
Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 692 03 2 4 855
[Adresse 2]
[Adresse 2]
Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Représentée par Me Stéphane BENOUVILLE du LLP FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J007
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 23 Octobre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Françoise CHANDELON, Présidente de chambre
Monsieur Marc BAILLY, Conseiller
Madame Pascale GUESDON, Conseillère
qui en ont délibéré,
Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Madame Anaïs CRUZ
ARRÊT :
- contradictoire,
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
- signé par Madame Françoise CHANDELON, Présidente de chambre et par Madame Anaïs CRUZ, Greffier, présent lors de la mise à disposition.
*****
La société MF Global UK Limited (ci-après « MF Global ») est une société de droit anglais, filiale du groupe américain éponyme.
Société de courtage en matières premières et produits dérivés jusqu'en 2010, elle a diversifié ses activités à compter de cette date pour développer une activité d'investissement sur fonds propres orientée vers les obligations souveraines européennes.
La Banque Centrale de Compensation (ci-après « BCC »), qui exploite son activité sous la dénomination commerciale LCH.SA (anciennement LCH.Clearnet SA) est une chambre de compensation de droit français régie par l'article L.440-1 du code monétaire et financier.
Sa fonction consiste à s'interposer entre ses adhérents compensateurs dans les échanges de titres ou d'instruments financiers pour assumer le risque de défaillance d'une contrepartie en se substituant à elle, à établir les soldes quotidiens des opérations et à procéder aux appels de couverture et de marges nécessaires pour protéger le marché des risques inhérents aux transactions.
Filiale du groupe anglais LCH Group Holdings Limited, elle a deux sociétés s'urs, l'une de droit anglais LCH Limited, l'autre de droit américain, LCH LLC.
Le 31 octobre 2011, MF Global et sa maison mère américaine se sont déclarés en faillite dans leurs États respectifs.
A la même date la High Court de Londres a nommé Messieurs [Q] [Q], [Q] [O] et [V] [D] en qualité d'administrateurs judiciaires.
C'est dans ce contexte de défaillance au sens des Règles de Compensation que la BCC s'est employée à liquider les positions de MF Global -dans un contexte de crise majeure, le Premier Ministre grec évoquant, ce 31 octobre 2011, une possible sortie de son pays de la zone euro- notamment une centaine d'opérations de « pension livrée » -pouvant être définie comme une cession temporaire de titres en pleine propriété- portant sur un montant net de plus de 3 milliards d'euros.
Par ce mécanisme, MF Global achetait sur le marché des obligations souveraines européennes qu'elle cédait immédiatement à une contrepartie recevant en échange une somme d'argent appelée « prêt » portant intérêt à un taux défini par les parties, s'obligeant à acquérir un volume équivalent des mêmes titres au prix correspondant au prêt majoré des intérêts à une date prédéterminée -généralement proche de la date d'échéance de remboursement des obligations par l'État souverain-, le profit résultant de la différence entre le taux d'intérêt payé dans le cadre de la cession des valeurs et celui versé par l'émetteur de l'obligation.
Exposant que les cessions -des 2 et 3 novembre 2011 pour l'essentiel- seraient intervenues à des conditions dégradées, les administrateurs ont engagé la présente procédure par exploit du 2 juillet 2015, sollicitant, avant dire droit sur l'évaluation définitive du préjudice subi, d'ordonner une expertise aux fins de déterminer les modalités de mise en 'uvre de la liquidation des positions de MF Global au regard notamment des pratiques du marché et des règles de l'art.
La BCC concluant principalement à la forclusion de l'action en application de l'article 1.3.6.2 de ses conditions générales, éditées sous la dénomination « règles de la compensation », la juridiction consulaire a décidé de n'entendre les parties que sur cette fin de non recevoir, accueillie par jugement du 13 mai 2016 allouant en outre à BCC une indemnité de 10 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Le 12 juillet 2016, MF Global a interjeté appel de ce jugement.
Dans ses dernières conclusions en date du 12 octobre 2018, elle demande à la cour :
d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions,
d'annuler l'article 1.3.6.2 des règles de la compensation,
subsidiairement de dire et juger que BCC a refusé de faire la lumière sur les modalités de liquidation et que les administrateurs judiciaires ont régulièrement notifié deux réclamations conformément à l'article 1.3.6.2 des règles de la compensation à mesure de l'obtention des informations,
très subsidiairement de dire BCC déchue du droit de se prévaloir de cette forclusion en raison de sa dissimulation systématique et délibérée des modalités de liquidation,
de rejeter en conséquence la fin de non recevoir soulevée,
d'ordonner une expertise pour 1) décrire le contexte et le déroulé exact des opérations, notamment les modalités de sélection des opérateurs sollicités, les échanges entre BCC et ceux-ci, les offres des opérateurs, le processus de sélection des offres, 2) déterminer si BCC s'est conformée aux pratiques du marché et aux règles de l'art en préservant au mieux les intérêts de MF Global en précisant notamment si la taille des blocs de titres proposés était optimale, si les offreurs potentiels pouvaient être les candidats les plus intéressés, s'il était opportun de ne s'adresser qu'à un nombre restreint d'opérateurs, si le recours à des intermédiaires n'aurait pas été préférable, si la vente de 2,2 milliards d'euros de titres par le biais d'un unique appel téléphonique hors processus d'enchères était opportune de même qu'une liquidation immédiate au regard de l'absence ou du faible nombre d'offres proposant un prix inférieur à celui du marché et d'y procéder un jour férié (1er novembre) , déterminer les raisons de la différence entre les prix de liquidation et les cours du marché, évaluer le prix de liquidation pouvant être attendu d'une bonne pratique et le préjudice subi,
de dire et juger que les fautes de BCC engagent sa responsabilité et qu'elle ne peut se prévaloir de la clause d'exonération de responsabilité contractuelle,
de la condamner au paiement de la somme de 132,6 millions d'euros à parfaire après expertise et d'une indemnité de 100 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses dernières écritures du 15 octobre 2018 la BCC conclut principalement à la confirmation du jugement.
Elle s'oppose subsidiairement à la demande d'expertise et sollicite la condamnation de MF Global au paiement d'une indemnité de 150 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
CELA ÉTANT EXPOSÉ
LA COUR
Considérant que le 14 février 2003, une convention d'adhésion a été conclue entre BCC et la société Man Financial LTD, aux droit de laquelle vient aujourd'hui MF Global aux termes de laquelle BCC s'engageait à mettre à la disposition de son co-contractant, dénommé « adhérent compensateur », les activités présentées dans les Règles de la Compensation ;
Qu'aux termes de l'article 4 du contrat les parties s'engageaient à respecter constamment les Règles de la Compensation actuellement en vigueur et telles que modifiées de temps à autre ;
Que ces Règles de Compensation sont soumises à l'approbation de l'Autorité des Marchés Financiers aux termes de l'article 541-1 de son Règlement général ;
Considérant que l'article 1.3.6.2 des Règles de la Compensation en vigueur à la date du 23 septembre 2011 et dont l'application aux faits de l'espèce n'est pas contestée dispose :
En conformité avec les dispositions des Articles 1.3.3.4 et suivants, sous peine de forclusion, l'Adhérent Compensateur devra notifier à LCH. Clearnet SA de toute réclamation dans un délai maximal de douze (12) mois à compter du jour de compensation où l'Adhérent Compensateur a connaissance ou aurait raisonnablement dû avoir connaissance, de la survenance d'un élément dommageable ;
Considérant que le 3 juillet 2014, MF Global a écrit à l'attention des sociétés LCH Clearnet Limited et LCH Clearnet SA un courrier précisant en début de son second paragraphe : Cette lettre est une notification de réclamations à l'encontre de LCH, ce courrier mettant en cause les conditions de la liquidation de ses positions ;
Considérant qu'il résulte des pièces produites que plusieurs facteurs sont à l'origine de la déconfiture du groupe MF Global, en premier lieu l'exigence par l'autorité de régulation du secteur financier américain, que la société dispose de fonds propres pour couvrir sa position en titres de créance européens (août 2011) suivie de la dégradation de sa notation par l'agence Moody's (24 octobre) entraînant une chute de 50% de la valeur de son action les jours suivants, le retrait des lignes de crédit bancaires et le relèvement des appels de marge ;
Qu'il apparaît ainsi que les marges exigées par BCC sur ses positions étaient passées de 122,8 millions d'euros à 255,8 millions d'euros entre le 24 et le 28 octobre 2011, 374,3 millions le 31 suivant, laissant apparaître un manque de trésorerie l'ayant conduite à procéder à des cessions de titres avant d'engager la procédure de faillite, se trouvant, selon ses écritures, dans l'incapacité de faire face, le 31 octobre 2011, au dernier appel de BCC, d'un montant de 250 millions de US$ ;
Considérant que les administrateurs soutiennent par ailleurs que c'est en raison de l'importance de cette garantie que BCC a négligé ses obligations générales de bonne conduite, la perte enregistrée de 309,8 millions se trouvant intégralement compensée par la couverture apportée de 374,3 millions ;
Considérant s'agissant des conditions de la liquidation qu'aucune des contreparties sollicitées n'a fait d'offre pour acquérir un bloc d'obligations italiennes, d'un montant total de 2 773 000 000 € et trois blocs d'obligations espagnoles d'un montant total de 1 345 000 000 € ;
Que le 2 novembre l'obligation italienne (2,2 milliards d'euros) a été liquidée à un prix moyen de 88,636 % de sa valeur nominale, le bloc résiduel (600 millions d'euros) à 94,15% le lendemain alors que les cours s'établissaient à cette même date, selon l'agence Bloomberg entre 94,335% et 94,580% ;
Que le préjudice lié aux fautes alléguées de BCC au titre des ventes opérées le 2 novembre 2011 a été estimé a minima à 132 millions d'euros par l'expert Solum financial consulté par les appelants ;
Que devant la High Court, les administrateurs ont avancé le montant de 181millions d'euros, ramenée à 132,6 millions d'euros à parfaire dans le cadre de cette instance ;
Sur la fin de non recevoir soulevée
Considérant que pour conclure à la nullité de l'article 1.3.6.2 des règles de la compensation, MF Global soutient en premier lieu que la loi du 17 juin 2008 modifiant les règles de la prescription a interdit la prescription d'une forclusion conventionnelle au motif que l'article 2254 du code civil permettant aux parties d'aménager les règles de prescription exclut de son champ d'application la forclusion ;
Qu'ils ajoutent que toute autre interprétation permettrait de contourner l'interdiction faite aux parties de prévoir une prescription d'une durée inférieure à un an en instaurant un délai de forclusion ne respectant pas cette disposition ;
Mais considérant que la loi précitée n'a pas eu pour objet d'interdire aux parties d'insèrer une clause de forclusion, l'article 2220 du code civil se bornant à préciser que le titre XX sur la prescription extinctive ne régit pas -sauf exceptions- les délais de forclusion de sorte que la liberté contractuelle, qui reste le principe en droit des affaires ne peut être remise en cause par le silence du législateur ;
Qu'il sera ajouté que la clause contractuelle a pour principal objet -même si sa violation est sanctionnée par une déchéance d'agir en justice- d'exiger de l'adhérent compensateur l'accomplissement d'un acte extra judiciaire, une simple réclamation laquelle trouve sa raison d'être dans la nécessité d'une instruction rapide -la procédure anglaise démontrant le coût considérable (de l'ordre de 6 millions d'euros) des mesures d'investigations sollicitées trois ans après les faits reprochés- de sorte qu'elle ne peut être soumise aux règles régissant la prescription, les deux régimes se superposant, étant enfin observé qu'en toute hypothèse l'interdiction posée par l'article 2254 précité ne serait pas violée, l'adhérent ayant une année pour se manifester ;
Considérant que MF Global soutient en second lieu que le point de départ du délai de forclusion se situe à la date à laquelle ses administrateurs ont obtenu des informations pertinentes sur le processus de liquidation d'office, soit les 4 juillet et 9 août 2013 ;
Que les administrateurs précisent avoir été informés, le 4 juillet, du fait que toutes les offres ont été reçues après l'heure limite fixée dans les term sheets adressés aux contrepartie et le 9 août de la vente d'un bloc de la dette italienne de 2,225 milliards d'euros pour une perte que l'expert qu'ils ont consulté a chiffré à 114 millions d'euros ;
Considérant que pour démontrer la pertinence de leur thèse, ils exposent que l'événement dommageable visé par la clause litigieuse doit s'entendre du dommage qui fait naître chez la victime un droit à réparation, lequel suppose une faute de BCC qu'ils distinguent d'un contexte de crise qui aurait pu être à l'origine d'une perte ;
Qu'ils déduisent cette interprétation des stipulations qui entourent la clause litigieuse rappelant les termes de l'article 1161 (devenu 1189) du code civil et observant qu'elle débute par ces mots : « En conformité avec les dispositions des Articles 1.3.3.4 et suivants » et que l'article 1.3.3.4 est le premier des articles régissant la responsabilité de BCC ;
Mais considérant que la règle posée par l'article 1189 du code civil suppose une ambiguïté du contrat, aucune disposition claire n'ayant à être interprétée par le juge :
Et considérant que les termes « événement dommageable » renvoient nécessairement, comme l'a justement souligné le tribunal à la seule notion de préjudice excluant toute idée de faute de sorte qu'il se trouvait caractérisé à la date à laquelle les administrateurs ont été informés de la lourde perte enregistrée au titre de la vente des options de la société MF Global ;
Qu'il sera d'ailleurs observé que si le juge de la High Court, saisi le 4 novembre 2014 d'une demande de communication de pièces à l'encontre de BCC en rapport avec les opérations de liquidation litigieuses, a hésité sur le sens que peut avoir, en droit français, la notion de « négligence caractérisée », il a écrit : L'événement dommageable était clairement la liquidation des obligations concernées en novembre 2011. MF Global (en) a eu connaissance ... aux dates auxquelles elles sont intervenues ou peu après, confortant, en tant que de besoin, la commune acception de l'expression employée ;
Considérant que la société MF Global prétend encore qu'en toute hypothèse ses administrateurs n'ont pu obtenir que tardivement les informations qu'ils n'ont eu cesse de réclamer faisant état des réticences de la BCC et de l'opacité qu'elle entretenait ;
Mais considérant, outre que les pièces produites permettent de se convaincre que BCC s'est employée à répondre à toutes les interrogations des administrateurs et à communiquer les éléments demandés jusqu'au dépôt de la réclamation, date à laquelle elle a changé d'attitude estimant que ces derniers s'employaient à rechercher une faute dont elle niait l'existence, que selon la définition retenue, l'événement dommageable à savoir le constat de la différence entre prix de cession et prix du marché a été porté à la connaissance de l'appelante les 7 et 16 novembre 2011 ;
Et considérant que comme il vient d'être précisé, le dommage était alors caractérisé, la circonstance qu'il soit imputable à une faute de BCC ou aux conditions de marché étant, contrairement à ce qu'ils soutiennent, indifférente ;
Que la position adoptée par l'appelante dans le cadre de cette instance est d'ailleurs surprenante au regard des termes de son courrier de réclamation selon lesquels : « cette notification est remise à des fins de protection, pour veiller à ce que les droits de MFGUK en lien avec toute réclamation qu'elle pourrait faire valoir soient préservés ... », soulignant ainsi que la lettre de réclamation n'a pas pour objet de caractériser une faute de la BCC mais lui permet de préserver ses droits et de procéder aux investigations nécessaires pour juger de l'opportunité d'agir en justice, action ouverte jusqu'à l'expiration du délai de prescription ;
Considérant que MF Global soutient en troisième lieu avoir en toute hypothèse formulé une réclamation par courrier du 11 octobre 2012 ;
Considérant qu'il s'agit d'un courrier entre avocats, les conseils de MF Global s'adressant au cabinet Clifford Chance représentant BCC au sujet d'une procédure ouverte au Royaume Uni devant le tribunal de la faillite, les points en débats concernant, comme relevé avec pertinence par le juge consulaire, des risques de revendication en propriété de bons du trésor américain, la filiale américaine du groupe Global étant partie à ce litige ;
Considérant qu'il en résulte que le paragraphe dont MF Global soutient qu'il vaudrait réclamation au sens du contrat :
« Pour éviter toute ambiguïté, ces confirmations ne constituent pas l'admission que vos clients ont appliqué leurs règles correctement, en particulier concernant la manière dont ils ont liquidé les positions de MFG UK, MFG UK et les administrateurs réservent expressément leur position à cet égard », n'a pas cette nature comme se rapportant à un autre litige, étant encore observé que l'avocat rédacteur qui connaît le sens des termes juridiques qu'il emploie n'aurait pu faire état de simples réserves s'il avait reçu mandat de déposer un courrier de réclamation au sens de la convention conclue entre les parties, ne permettant pas d'admettre l'argumentation de MF Global au seul motif que la réclamation ne serait soumise à aucun formalisme ... les conduisant d'ailleurs à faire état d'une réclamation potentielle qui ne répond pas aux exigences contractuelles ;
Que le courrier du 3 mai 2012 encore évoqué dans les conclusions de l'appelant au titre des interpellations répétées pouvant valoir réclamation encourt les mêmes observations se bornant à formuler des questions complémentaires précises ;
Considérant en dernier lieu que MF Global soutient qu'en toute hypothèse, CBB serait déchue de son droit à se prévaloir de la forclusion des réclamations, imputable à son seul manque de coopération, évoquant encore sa mauvaise foi ;
Mais considérant que le délai de forclusion ou préfix n'est pas susceptible de suspenstion ou d'interruption et que, comme la cour l'a déjà été précisé, CBB s'est toujours employée à répondre aux interrogations des administrateurs qui ont admis à plusieurs reprises avoir déjà obtenu un certains nombres d'informations, un courrier du 12 mars 2012 précisant ainsi que certaines de ces informations (objets de la demande) ont été communiquées ;
Qu'il résulte ainsi des pièces produites que dès le 7 novembre 2011 CBB a transmis aux administrateurs la liste des transactions avec, pour chacune d'elles la nature de la transaction, la valeur nominale du bloc d'obligations d'État transféré, son prix et le décaissement ou encaissement opéré et que le 16 suivant, répondant à une nouvelle demande, elle leur a adressé un fichier Excel justifiant des prélèvements opérés sur la couverture au titre des pertes enregistrées ;
Considérant que c'est en conséquence à bon droit que le tribunal a retenu la tardiveté de la réclamation et accueilli la fin de non recevoir tirée de la forclusion de l'action ;
Qu'il sera confirmé en toutes ses dispositions ;
Sur l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Considérant que l'équité commande d'accueillir à hauteur de 50 000 € la demande de CBB ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Condamne la société MF Global UK Limited à payer à la Banque Centrale de Compensation la somme de 50 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel ainsi qu'aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE
