Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL X... K...
Pôle 5 - Chambre 6
ARRÊT DU 12 DÉCEMBRE 2018
(n° , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 17/19044 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B4IDX
Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Septembre 2017 - Tribunal de Commerce de K... - RG n° [...]
APPELANTE
Y... prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège
Immatriculée au RCS de GAP sous le numéro 509 619 805
[...]/FRANCE
Représentée et ayant pour avocat plaidant Me Julie Z..., avocate au barreau de K..., toque : C0024
INTIMÉS
Maître A... X... L... pris en qualité de mandataire judiciaire, représentant des créanciers et commissaire à l'exécution du plan de la société D... G...
[...]
Représenté et ayant pour avocat plaidant Me Julie Z..., avocate au barreau de K..., toque : C0024
SA BANQUE DU BÂTIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS agissant par ses représentants légaux
Immatriculée au RCS K... sous le numéro 339 182 784
[...]
Représentée par Me Christophe B... de l'J... X... I... VALLERY-RADOT LECOMTE, avocat au barreau de K..., toque : R110
Ayant pour avocat plaidant Me Aurélie C... de l'J... X... I... VALLERY-RADOT LECOMTE, avocate au barreau de K..., toque : R110
COMPOSITION X... LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 octobre 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Madame Françoise CHANDELON, présidente de chambre, et MadamePascale LIEGEOIS, conseillère,
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Françoise CHANDELON, présidente de chambre
Monsieur Marc BAILLY, conseiller
Madame Pascale LIEGEOIS, conseillère
qui en ont délibéré,
GREFFIÈRE, lors des débats : Madame Corinne X... H...
ARRÊT :
- contradictoire,
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
- signé par Madame Françoise CHANDELON, présidente de chambre et par MadameLaure POUPET, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*****
Par acte sous seing privé en date du 11 février 2009, la société anonyme Banque du bâtiment et des travaux publics (ci-après BTP Banque) a consenti à la société à responsabilité limitée D... G..., au capital de 640 000 euros, créée le 24décembre 2008 par M. Stéphane D..., associé majoritaire avec son épouse Mme N..., un prêt à moyen terme d'un montant de 240 000 euros, au taux d'intérêt fixe de 3,95% l'an, d'une durée de 5 ans dont 6 mois de franchise totale, remboursable par 9 échéances semestrielles constantes de 29 948,66 euros destiné à financer le rachat de 3382 parts de la société D... construction, autre société dirigée par M. Stéphane D..., jusqu'alors détenues par M. Thierry E.... Le taux effectif global annuel (ci-après TEG) du prêt était présenté à 4,01%.
Le remboursement du prêt était garanti par la caution personnelle et solidaire de M. Stéphane D... dans la limite de la somme de 144 000 euros et pour une durée de 60 mois ainsi que par le nantissement à hauteur de 240 000 euros, en principal, intérêts, frais et accessoires des 3 382 parts sociales de la société D... construction objet du financement.
Le 12 février 2009, l'acte de cession des parts et de nantissement de la société D... construction a été conclu entre M. Thierry E... et la société D... G....
Par jugement en date du 28 octobre 2011, le tribunal de commerce de Gap a placé la société D... construction en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire le 13 juin 2012.
Par courrier recommandé avec avis de réception du 1er décembre 2011, la BTP banque a mis en demeure la société D... G... de lui régler la somme de 19 502,51 euros au titre de l'échéance impayée du 30 septembre 2011, dans un délai de 8 jours, sous peine de déchéance du terme du prêt.
Par jugement en date du 13 avril 2012, le tribunal de commerce de Gap a ouvert à l'encontre de la société D... G... une procédure de sauvegarde et désigné Me A... L... en qualité de mandataire judiciaire. La procédure de sauvegarde a été convertie en redressement judiciaire par jugement du 12 octobre 2012 puis le tribunal de commerce de Gap a arrêté, le 12 avril 2013, un plan de redressement de la société D... G... pour une durée de 10 ans et désigné Me A... L... en qualité de commissaire à l'exécution du plan.
Le 28 juin 2012, la BTP banque a adressé au mandataire une déclaration de créance à titre privilégié pour un montant de 139 261,43 euros au titre du solde du prêt d'un montant de 240 000 euros laquelle a été contestée par le dirigeant de la société D... G....
Suivant ordonnance en date du 5 décembre 2013, le juge commissaire du tribunal de commerce de Gap, après avoir écarté les moyens soulevés par la société D... G... tirés de l'irrecevabilité de la déclaration de créance de la banque, a dit que les contestations présentées par la société D... G... attachées à la nature du prêt, à son existence, au défaut de mise en garde et à la responsabilité de la banque ne relevaient pas de son pouvoir juridictionnel et a ordonné en conséquence le sursis à statuer en invitant les parties à saisir la juridiction compétente.
La société D... G... a attrait la BTP banque et Me A... L... devant le tribunal de commerce de Gap afin de voir trancher ces contestations, qui s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de K..., par jugement en date du 5 février 2016, auquel il a renvoyé l'affaire.
Par jugement en date du 14 septembre 2017, le tribunal de commerce de K... a :
débouté la société D... G... de toutes ses demandes dont sa demande en paiement de dommages-intérêts d'un montant équivalent à la créance réclamée par la banque pour manquement à son devoir de mise en garde au motif que le risque d'un endettement excessif né de l'octroi du prêt n'était pas établi compte tenu du montant emprunté, soit 240 000 euros et du capital social de la société D... G... de 614 000 euros,
déclaré recevable la déclaration de créance faite par la BTP Banque le 28 juin 2012 au motif que le juge commissaire en charge de la procédure et dont la décision n'avait pas fait l'objet de recours avait déjà admis sa recevabilité,
constaté la remise des fonds de 240 000 euros par la BTP O... F... P... participations et l'acquisition des parts financées par le prêt après avoir écarté les moyens de nullité du prêt comme de son inexistence soulevés par la société D... G...,
fixé la créance de la BTP O... l'égard de la société D... G... à la somme totale de 139 261,43 euros outre intérêts contractuels au taux de 6,95% du 13avril2012 au motifs que le caractère erroné du TEG n'était pas prouvé, que l'anatocisme invoqué n'était pas démontré, que la stipulation contractuelle relative au coût de la résiliation du prêt n'avait pas la nature d'une clause pénale et que la créance avait un caractère privilégié,
condamné la société D... G... au paiement d'une indemnité de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus, ainsi qu'aux entiers dépens.
Par déclaration remise au greffe de la cour le 16 octobre 2017, la société D... G... a interjeté appel de ce jugement.
Dans leurs dernières conclusions notifiées le 12 janvier 2018, la société D... G... et Maître A... L... en qualité de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan demandent à la cour de :
Réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions,
Sur la mise en cause de Maître X... L... ;
Dire et Juger que la décision à intervenir sera rendue opposable à Maître X... L... en sa qualité de représentant des créanciers et commissaire à l'exécution du plan ;
A titre principal, sur l'absence de mise en garde écrite ;
Dire et Juger que la société BTP BANQUE a mis en 'uvre un financement dont l'équilibre n'a pas fonctionné et que la société D... G... et ses associés, Monsieur Stéphane D... et Madame Muriel D..., ne sont pas des emprunteurs avertis, spécialistes de la finance ou du crédit ;
Dire en conséquence que la société BTP BANQUE aurait dû adresser à l'emprunteur une mise en garde spéciale et écrite lui notifiant l'existence de ce risque ;
Dire qu'en privant l'emprunteur de cette notification, la société BTP BANQUE l'a privé de la possibilité de renoncer à prendre ce risque et ce faisant a engagé sa responsabilité dans la survenance d'un dommage qui peut être évalué au montant des sommes restant dues ;
Ramener en conséquence à zéro la créance de la société BTP BANQUE, après compensation ;
Rejeter la créance déclarée ;
Subsidiairement, sur la signature du prêt ;
Dire et Juger que le prêt souscrit n'entrait pas dans l'objet social dont société BTP BANQUE avait connaissance ;
Dire et Juger le contrat de prêt inopposable à la société D... G...; Rejeter la créance déclarée ;
Subsidiairement, sur les irrégularités affectant le prêt ;
Sur la stipulation du coût total du prêt et du TEG ;
Dire et Juger que le contrat ne contient pas la mention du coût total ;
Dire et Juger que la société BTP BANQUE présente même deux taux différents dans ses écritures, 4.01 et 3.95 ;
Dire et Juger que le TEG n'intègre pas les frais, frais de dossier et frais de constitutions de garanties imposées par la société BTP BANQUE ;
Dire et Juger que la déchéance des intérêts commissions et frais doit conduire à reconstituer le compte de la créance en imputant l'intégralité des paiements effectués, à ces divers titres, par la société D... G... au capital emprunté après avoir déduit de ce capital les sommes dues par la Banque au titre de la répétition des frais, frais de dossier, commissions et frais de garanties ;
Dire et Juger qu'en l'état des productions de la société BTP BANQUE, cette reconstitution n'est pas possible ;
Dire et Juger qu'en conséquence, la créance n'est pas certaine en son montant ;
Rejeter la créance déclarée ;
Subsidiairement sur les intérêts, sur l'anatocisme ;
Dire et Juger que la société BTP BANQUE a mis en 'uvre un anatocisme infra annuel interdit ;
Dire et Juger qu'en l'état des productions de la société BTP BANQUE, la reconstitution du compte d'intérêts n'est pas possible ;
Dire et Juger qu'en conséquence, la créance n'est pas certaine en son montant ;
Rejeter la créance déclarée ;
Subsidiairement, sur la clause pénale ;
Dire et Juger que la société BTP BANQUE a mis en 'uvre une clause pénale susceptible de réduction ;
Dire et Juger que la société BTP BANQUE a poursuivi l'exécution du contrat en contravention de ses obligations ;
Dire et Juger que la société D... G... n'a pas participé à une faute contractuelle si grave qu'elle puisse justifier des dommages et intérêts punitifs à hauteur de la somme réclamée et que la clause doit être rapportée à zéro ;
A défaut de ce chef, Dire et Juger que la production au passif d'une telle indemnité porte atteinte à la règle d'ordre public de l'égalité des créanciers ;
Rejeter la créance déclarée pour 6293,13 € au titre de l'indemnité de clause pénale ;
Subsidiairement, sur le caractère privilégié ;
Dire et Juger que la société BTP BANQUE se prévaut d'une créance privilégiée et indique disposer d'un gage déposé au Greffe de commerce ; Que toutefois, l'acte institutif n'est pas produit et que le document initial produit par la société BTP BANQUE sous le n° 2 mentionne un nantissement et non un gage ;
Dire et Juger en outre que seul un bien meuble corporel peut être donné en gage, ce qui n'est pas le cas de parts sociales ;
Dire et Juger que sans les éléments permettant la vérification des suretés, la créance ne peut être admise à titre privilégié ;
Rejeter la prétention à voir fixer la créance à titre privilégié ;
En toutes mesures,
Condamner la société BTP BANQUE au paiement de la somme de 10500,00 € par application des dispositions de l'article 700 du CPC au titre de la procédure de première instance ;
Condamner la société BTP BANQUE au paiement de la somme de 5500,00 € par application des dispositions de l'article 700 du CPC au titre de la procédure d'appel ;
Condamner la société BTP BANQUE au paiement des entiers dépens de première instance et d'appel.
Ils font valoir que :
l'article L.650-1 du code de commerce limitant la responsabilité de l'établissement de crédit en cas de procédure collective ne s'applique pas en matière de manquement au devoir de mise en garde, qui se fonde sur l'article 1147 du code civil, et dont la banque est débitrice lors de l'octroi d'un prêt à des emprunteurs non avertis, ce qu'étaient M. D..., homme de chantier qui n'est pas un expert de la finance et du crédit et Mme D..., femme au foyer, et alors que le prêt consenti pour un montant de 240 000 euros faisait naître un risque d'endettement excessif pour la société D... G... qui venait d'être créée en décembre 2008 par apport de participations de deux autres sociétés dirigées par M.Stéphane D..., la société D... construction et la société SMB lesquelles enregistraient des baisses de résultat d'exploitation importantes depuis 2007 de sorte que la valeur des parts apportées était largement surévaluée et que la société D... G... ne disposait d'aucune liquidité ni aucun patrimoine mobilisable pour faire face à son obligation de remboursement du prêt,
en application de l'article L.223-18 du code de commerce la société D... G... n'a pu valablement contracter un prêt, s'agissant d'une opération n'entrant pas dans son objet social,
la BTP Banque doit être déchue de son droit aux intérêts conventionnels en application de l'article L.312-33 du code de la consommation car le contrat de prêt ne mentionne pas le coût total du crédit, en violation des dispositions de l'article L.312-8 3° du code de la consommation, et indique des valeurs divergentes du TEG avec le tableau d'amortissement et le taux semestriel, ledit TEG n'incluant pas les frais de dossier et le coût des garanties exigées par l'établissement prêteur tenant au cautionnement personnel de M. Stéphane D... et au nantissement des parts sociales, en violation des articles L.313-2 et L.313-1 du code de la consommation,
la société BTP Banque a appliqué sur les échéances échues impayées un anatocisme infra annuel,
l'indemnité contractuelle de 5% pour frais de recouvrement revêt le caractère d'une clause pénale dont le juge peut réduire le montant jusqu'à zéro en application des articles 1152 et 1231 du code civil d'autant qu'une telle clause n'est pas applicable en droit des procédures collectives,
la BTP Banque qui revendique une créance à titre privilégié en se prévalant d'un gage n'en justifie pas faute de produire l'acte instituant cette garantie d'autant que seul un bien meuble corporel peut être donné en gage, ce qui n'est pas le cas de parts sociales qui sont des biens meubles incorporels.
Dans ses dernières écritures notifiées le 10 avril 2018, la société Banque du bâtiments et des travaux publics «BTP Banque» demande à la cour de :
Confirmer le jugement du tribunal de commerce de K... du 14 septembre 2017 en toutes ses dispositions sauf en ce que le tribunal a omis de fixer les créances de BTP BANQUE à titre privilégié et gagiste.
[...]
A titre principal,
Débouter la société D... G... et Maître X... L... ès qualités de l'ensemble de leurs demandes, moyens, fins et conclusions.
Fixer la créance de BTP BANQUE au passif du redressement judiciaire de la société D... G... à hauteur de 139261,43 € à titre privilégié et gagiste outre intérêts contractuels au taux de 6,95% du 13 avril 2012 jusqu'à parfait paiement.
Subsidiairement,
Si la Cour ne s'estime pas compétente pour fixer la créance de BTP BANQUE au passif du Redressement Judiciaire de la société D... G...,
Renvoyer les parties devant le Juge Commissaire du Tribunal de Commerce de GAP afin que Monsieur le Juge Commissaire fixe la créance de BTP BANQUE au passif du Redressement Judiciaire de la société D... G... en tenant compte du dispositif du jugement à intervenir.
Plus subsidiairement,
Si la Cour annule la clause de stipulation d'intérêts contractuels insérée dans l'acte de prêt du 11 février 2009 au motif d'une prétendue illégalité du TEG,
En pareille hypothèse,
Fixer la créance privilégiée et gagiste de BTP BANQUE au passif du redressement judiciaire de la société D... G... à hauteur de 131871,15 € outre intérêts au taux légal du 13 avril 2012 jusqu'à parfait paiement.
Subsidiairement, si la Cour ne s'estime pas compétente pour fixer une quelconque créance au passif du redressement judiciaire de la société D... G...,
Renvoyer l'affaire devant Monsieur le Juge Commissaire du Tribunal de Commerce de GAP afin que la créance de BTP BANQUE soit fixée au passif du redressement judiciaire de la société D... G... en tenant compte du dispositif dudit jugement à intervenir.
En tout état de cause,
Confirmer la condamnation prononcée en 1 ère instance à l'encontre de la société D... G... à hauteur de 10000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens de 1 ère instance.
Y ajoutant,
Condamner in solidum la société D... G... et Maître X... L..., ès qualité, au paiement d'une indemnité de 5000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens d'appel.
La BTP Banque fait valoir au visa des articles 1134 du code civil, L.110-3 du code de commerce et L.313-1 et suivants du code de la consommation, que :
l'action en responsabilité engagée par la société D... G..., placée en sauvegarde puis en redressement judiciaire, est irrecevable en application de l'article L.650-1 du code de commerce, faute pour elle de démontrer un cas de fraude ou d'immixtion caractérisée du banquier dans la gestion de son client ou des garanties excessives, cette limite ne s'appliquant pas à la seule action des organes de la procédure comme le soutient la société D... G...,
sur le fond, elle n'a commis aucun manquement à son devoir de mise en garde, dont elle n'était pas débitrice envers la société D... G..., qui au travers de la personne de son représentant légal, M. Stéphane D..., dirigeant expérimenté de plusieurs entreprises, ne peut être qualifiée d'emprunteuse non avertie et alors qu'aucun risque d'endettement excessif né de l'octroi du prêt n'est démontré, le préjudice d'un tel manquement ne pouvant en tout état de cause s'analyser qu'en une perte de chance dont le montant ne peut être égal au montant des financements octroyés,
la société D... G... ayant pour objet social celui d'une holding, ses statuts prévoient qu'elle peut se livrer à toute opération financière se rattachant directement ou indirectement à son activité ce qui inclut la souscription d'un crédit,
le prêt conclu entre la société D... G... et la BTP Banque est un prêt professionnel exclu du champ d'application des articles L.312-8 et L.312-33 du code de la consommation,
la société D... G... ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d'une erreur affectant le taux effectif global présenté à 4,01% l'an, soit un taux semestriel arrondi à 2%, au delà du seuil légal, le taux de 3,95% invoqué par l'appelante étant le taux nominal d'intérêt et non le TEG et les frais d'information annuelle de la caution n'ayant pas à être inclus dans le calcul du TEG car ils ne constituent pas une condition d'octroi du prêt,
aucun anatocisme illégal n'est établi, le décompte joint à la déclaration de créance démontrant qu'il n'y a pas eu d'intérêts courant sur des intérêts passés,
l'indemnité contractuelle de 5% des sommes restant dues en cas de échéance du terme prévue à l'article 12 contrat de prêt ne peut être réduite en application de l'article 1152 du code civil que si elle présente un caractère manifestement excessif ce qui n'est pas démontré par la société D... G..., l'indemnité d'un montant de 6 293,13 euros réclamée correspondant une perte réellement subie par la banque au titre des intérêts contractuels ,
sa créance a bien un caractère privilégié comme elle en justifie par les pièces produites tenant au certificat de gage sans dépossession émanant du greffe du tribunal de commerce de Gap, au procès-verbal du dépôt de l'acte établi par ce même greffe et à la copie de l'acte de gage sans dépossession du 30 juillet 2009,
les moyens de contestation de la société D... G... étant écartés, sa créance doit être fixée au passif du redressement judiciaire de cette société à un montant de 139261,43 euros, outre intérêts contractuels au taux de 6,95% l'an à compter du 13avril2012 et jusqu'à parfait paiement et ce, à titre privilégié et gagiste, et subsidiairement au montant du capital déduction faite de tous les intérêts pour le cas où le caractère erroné du TEG serait retenu, sauf à renvoyer l'affaire au juge commissaire du tribunal de commerce de Gap pour fixation de la créance.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 4 septembre 2018.
MOTIFS X... LA DÉCISION
Sur l'opposabilité de la décision à Me L...
Me A... L... a été appelé dans la cause en première instance comme devant la cour d'appel par la société D... G... aux fins de lui voir déclarer opposable la décision à intervenir.
Me A... L... a constitué avocat et pris des conclusions communes avec la société D... G....
Il n'est formé aucune demande contre lui en sa qualité de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution de plan sauf par la BTP banque, au titre des seuls dépens et de l'article 700 du code de procédure civile.
Etant partie à l'instance, pour y avoir été attrait par la société D... G..., la décision lui est donc opposable sans qu'il ne soit nécessaire de le déclarer expressément.
Sur le manquement de la banque à son devoir de mise en garde
S'il résulte de l'article L.650-1 du code de commerce que les établissements bancaires créanciers d'une entreprise en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaires ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises sont disproportionnées aux concours, ces mêmes établissements peuvent être responsables des manquements à leur obligation de mise en garde du bénéficiaire des concours lorsqu'ils y sont soumis.
En application de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, la banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti est tenu à son égard, lors de la conclusion du contrat, d'un devoir de mise en garde en considération de ses capacités financières et des risques d'endettement excessif né de l'octroi du prêt
En l'espèce, les premiers juges ont retenu à juste titre que la société D... G... ne justifiait pas d'un risque d'endettement excessif né du prêt d'un montant de 240 000 euros octroyé le [...] par la BTP Banque au vu du montant de son capital social de 614 000 euros résultant de l'apport en nature fait par ses associés, M. Stéphane D... et son épouse, de parts sociales des sociétés SMB pour une valeur de 8 543 euros et D... construction pour une valeur de 606 000 euros, sociétés de promotion immobilière pour la première et de construction de maison individuelle pour la seconde, toutes deux dirigées par M. Stéphane D....
Il résulte ainsi des statuts de la société D... G... produits aux débats par la BTP banque que la valeur vénale unitaire des parts apportées est de 16 euros pour la société SMB et de 70,93 euros pour la société D... construction et le rachat des 3 382 parts sociales de la société D... construction détenues par M. E... financé par le prêt litigieux a été réalisé pour un prix de cession correspondant à cette même valeur vénale unitaire, soit 240 000 euros.
La société D... G... ne démontre pas l'absence d'équilibre financier de l'opération menée dont il n'est pas contesté qu'elle s'inscrit dans une restructuration des sociétés du groupe D... ni que la banque aurait dû s'inquiéter d'une surévaluation manifeste des titres apportés à son capital social, la seule baisse du résultat d'exploitation des sociétés SMB et D... construction en 2007 et 2008 n'étant pas un élément étant suffisant pour établir une telle surévaluation.
X... même, la propre activité de holding X... F... société D... G..., créée quelques semaines avant la souscription du prêt et partant, sans liquidités ni patrimoine mobilisable ne permet pas plus de caractériser le risque d'endettement excessif invoqué.
Enfin, le caractère averti d'un emprunteur personne morale s'appréciant en la personne de son dirigeant, à savoir M. Stéphane D... et non de ses associés, il apparaît que l'expérience de dirigeant de celui-ci à la tête de la société D... construction depuis 1989 laquelle a généré un chiffre d'affaires de plus de 7 millions d'euros en 2008, de la société SMB depuis 1995 et de la société civile immobilière THOMFAN depuis 2000, dont l'activité est l'acquisition, la gestion et la location d'entrepôts, de terrains et de bureaux, lui permettait, en 2009, d'apprécier la portée de l'engagement pris par la société D... G... au titre du prêt souscrit pour un montant de 240 000 euros au regard des capacités financières dont disposait cette société alors même qu'elle s'inscrivait dans une opération de restructuration de son groupe de sociétés dont il n'est pas contesté qu'elle était menée avec l'assistance d'un cabinet de conseil.
Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que la BTP banque n'était pas débitrice à l'égard de la société D... G... d'un devoir de mise en garde et ont rejeté sa demande en paiement de dommages-intérêts fondée sur un manquement à un tel devoir.
Sur la créance de la BTP Banque
En application de l'article L.223-18 alinéa 5 du code de commerce dans sa version en vigueur lors de la souscription du prêt du 11 février 2009, dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés. La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.
Alors que les statuts de la société D... G... établis le 15 décembre 2008 précisent qu'elle a notamment pour objet toute prise de participation directe ou indirecte dans toute société civile, commerciale ou dans tout groupement de toute nature, par souscription au capital ou acquisition de titres et «généralement toutes opérations commerciales ou industrielles, financières, mobilières et immobilières se rattachant directement ou indirectement à l'objet», elle échoue à établir que la souscription d'un emprunt ne relève pas de son objet social alors même que s'agissant d'un holding, elle a, au contraire, vocation pour acquérir des participations dans d'autres sociétés à recourir au crédit.
Ce moyen est donc rejeté.
Par ailleurs et comme relevé à juste titre par les premiers juges, la société D... G... est mal fondée à se prévaloir des dispositions des articles L.312-8 et L.312-33 anciens du code de la consommation relatifs à l'obligation du prêteur de mentionner le coût total du prêt et à la sanction de la déchéance du prêteur en tout ou partie de son droit aux intérêts conventionnels dans le cas d'un tel manquement comme d'une irrégularité affectant le TEG, la société D... G... ne contestant pas que le prêt litigieux, conclu entre une société commerciale et une banque afin de financer son activité professionnelle est un prêt professionnel et les prêts professionnels étant exclus du champ d'application de ces textes.
X... même, outre que la société D... G... ne justifie nullement avoir exposé des frais liés au cautionnement personnel de M. Stéphane D... comme au nantissement des parts sociales exigé en garantie du prêt litigieux, que les frais d'information annuelle de la caution ne constituent pas une condition d'octroi du prêt et que le frais de dossier de 290 euros ont été intégrés à son assiette de calcul, elle ne se prévaut d'aucun TEG réel et ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que le TEG présenté dans l'acte de prêt à 4,01% l'an est erroné d'au moins une décimale, le taux mentionné dans le tableau d'amortissement à 3,95% l'an étant le taux des intérêts conventionnels et non le TEG et le taux de 6,95% étant le taux d'intérêt conventionnel majoré de trois points tel que prévu par l'article 12 4) du contrat de prêt en cas de défaillance de l'emprunteur.
Il ne résulte pas plus du décompte arrêté au 13 avril 2012 produit aux débats et joint à la déclaration de créance de la BTP Banque du 28 juin 2012 que celle-ci aurait capitalisé des intérêts sur une période inférieure à une année, le décompte se bornant à mentionner le montant des intérêts au taux conventionnel majoré de 6,95% l'an ayant couru d'une part sur les échéances échues impayées jusqu'à la déchéance du terme intervenue le 2 janvier 2012 et d'autre part ceux ayant couru depuis cette date sur le capital restant dû.
Enfin, en application de l'article 12 6) du contrat de prêt, la créance résultant de la déchéance du terme comprend «une indemnité forfaitaire due dans tous les cas, destinée à réparer l'ensemble des troubles que subit le prêteur du fait du non respect par l'emprunteur des obligations mises à sa charge, ce qui est expressément accepté par l'emprunteur et ses cautions.», correspondant à 5% des sommes restant dues à la date de la déchéance du terme ou au montant de l'indemnité de remboursement anticipée telle que calculée suivant la méthode précisée à l'article 4 du contrat si cette somme est plus élevée.
Dans ces conditions et contrairement à ce que a été retenu par les premier juges, la clause 12 6) s'analyse bien en une clause pénale dès lors qu'elle est stipulée à la fois comme un moyen de contraindre l'emprunteur à l'exécution spontanée et comme l'évaluation forfaitaire du futur préjudice subi par le prêteur.
Par ailleurs, l'application de cette clause pénale ne se heurte pas au droit des procédures collectives, la BTP Banque ne réclamant pas le paiement de l'indemnité litigieuse en raison de l'ouverture d'une procédure collective de sauvegarde le 13 avril 2012 convertie en redressement judiciaire le 12 octobre 2012 pour donner lieu à un plan de redressement adopté le 12 avril 2013, laquelle n'emportait pas exigibilité anticipée de l'ensemble des sommes dues au titre du prêt, mais en vertu de la déchéance du terme intervenue en décembre 2011, à défaut de régularisation sous huit jours de l'échéance impayée du 30septembre 2011 par la société D... G... telle que notifiée à la débitrice par courrier recommandé avec avis de réception du 1er décembre 2011.
Ainsi, en application de l'article 1152 du code civil devenu l'article 1231-5, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Néanmoins, en l'espèce, alors que l'indemnité de 5% mentionnée au décompte arrêté au 13avril 2012 joint à la déclaration de créance de la banque est d'un montant de 6293,13euros, que le contrat de prêt souscrit a été exécuté entre le 11 février 2009 et le 30septembre 2011 soit deux ans sur la durée totale initiale de 5 années et qu'il ressort du tableau d'amortissement que le montant des intérêts à percevoir par la banque sur toute cette durée était de 28 150,97 euros, le caractère manifestement excessif de l'indemnité réclamée par la société BTP Banque, au regard du préjudice qu'elle subit réellement du fait de la défaillance de la société D... G... qui la prive, pour l'avenir, de la perception desdits intérêts conventionnels, n'est pas établi.
Le jugement critiqué est donc confirmé en ce qu'il a fixé la créance de la BTP Banque au passif du redressement judiciaire de la société D... G... à la somme de 139261,43 euros avec intérêts au taux contractuel majoré de 6,95% l'an à compter du 13avril 2012.
Il convient enfin de réparer l'erreur matérielle dont il est affecté, les premiers juges ayant à juste titre retenu dans leur motivation le caractère privilégié de la créance de la BTP Banque mais ayant omis de le préciser dans le dispositif de leur décision.
En effet, la société D... G... ne peut valablement contester l'existence du privilège de la banque alors que sont versés aux débats l'acte sous seing privé du 12février2009 portant cession des 3 382 pars sociales de la société D... construction par M. E... à la société D... G... et nantissement de ces mêmes parts portant le n° 1 à 1600, 4 856 à 6 500 et 10 864 à 11 000 au profit de la BTP banque à hauteur de 240 000 euros ainsi que le procès-verbal de dépôt de cet acte établi par le greffier du tribunal de commerce de Gap en vue de son inscription, le bordereau d'inscription de gage sans dépossession du 30 juillet 2009 et le certificat d'inscription du greffier de cette même juridiction en date du 4 août 2009.
En outre, si l'acte du 12 février 2009 mentionne que la garantie constituée est un nantissement et non un gage s'agissant de l'affectation, en garantie de l'obligation de remboursement du prêt consenti, de parts sociales de la société D... constructions qui sont des biens meubles incorporels, comme l'ont relevé les premiers juges, l'article 55 de l'ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, précise que, dans toutes les dispositions législatives et réglementaires en vigueur, la référence au gage et au créancier gagiste s'entend de la référence au nantissement et au créancier nanti lorsque la sûreté a pour objet un bien meuble incorporel et que réciproquement, la référence au nantissement et au créancier nanti s'entend de la référence au gage et au créancier gagiste lorsque la sûreté a pour objet un bien meuble corporel, de sorte que les termes employés dans les actes établis par le greffier du tribunal de commerce sur l'inscription d'un gage sans dépossession mais visant l'acte de nantissement des parts sociales de la société D... construction ne remet pas en cause l'existence et la nature de la sûreté dont bénéficie la banque d'autant que le régime applicable au nantissement de meubles incorporels renvoie, à défaut de dispositions spécifiques, au régime général du gage des meubles corporels.
Par conséquent, le jugement entrepris sera complété en ce qu'il convient de préciser que la créance de la BTP O... fixer au passif de la société D... G... l'est à titre privilégié en qualité de créancier nanti.
Sur les demandes accessoires
Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens.
La BTP Banque demandant dans le dispositif de ses dernières conclusions que le jugement soit confirmé sur la somme qui lui a été allouée au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de la somme de 10 000 euros seulement alors que le tribunal avait condamné la société D... G... au paiement d'une somme de 15000euros à ce titre, le jugement est infirmé en ce sens.
La société D... G... et Me A... L... en qualité de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan de la société D... G..., qui succombent en appel, supporteront in solidum les dépens d'appel et leurs frais irrépétibles.
En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il est inéquitable de laisser à la charge de la BTP Banque les frais non compris dans les dépens exposés en appel et il convient de condamner in solidum la société D... G... et Me A... L... en qualité de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan de cette société à payer à la BTP Banque la somme de 5 000 euros à ce titre.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement du entrepris en toutes ses dispositions sauf à le compléter en ce qu'il a omis dans son dispositif de mentionner que la créance de la société Banque du bâtiment et des travaux publics était fixée à titre privilégié et nanti et à le réformer en ce qu'il a condamné la société D... G... à payer à la BTP Banque la somme de 15 000 euros à titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Statuant à nouveau de ces chefs,
Fixe la créance de la société Banque du bâtiment et des travaux publics au passif de la société D... G... à la somme de 139 261,43 euros avec intérêts au taux conventionnel de 6,96% l'an à compter du 13 avril 2012 à titre privilégié et nanti, ainsi qu'à une indemnité de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Y ajoutant,
Condamne in solidum la société D... G... et Me A... L... en qualité de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan de la société société D... G... aux dépens d'appel,
Condamne in solidum la société D... G... et Me A... L... en qualité de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan de la société société D... G... à payer à la société Banque du bâtiment et des travaux publics la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE
