RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 5
ARRÊT du 08 novembre 2018
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 16/09333 - N° Portalis 35L7-V-B7A-BZHAZ
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 Mai 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 15/14987
APPELANTE
Madame [A] [B]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
née le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 1]
comparante en personne
INTIMEE
SAS TECHNOLOGIA
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représentée par Me Béatrice THELLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0305
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Septembre 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Catherine BRUNET , Présidente de Chambre, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Catherine BRUNET, présidente
M. Stéphane MEYER, conseiller
Mme Isabelle MONTAGNE, conseiller
Greffier : Monsieur Philippe ANDRIANASOLO, lors des débats
ARRET :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile,
- signé par Mme Catherine BRUNET, Présidente de chambre et par M.Philippe ANDRIANASOLO, Greffier présent lors de la mise à disposition. Prorogé à ce jour.
EXPOSE DU LITIGE
Mme [A] [B] a été engagée par la société TECHNOLOGIA par des contrats de travail à durée déterminée à temps partiel du 28 novembre 2013 au 30 septembre 2015, en qualité de consultant, statut ingénieur et cadre, position 2.3, coefficient 150. Ces contrats de travail mentionnent comme motif de recours un accroissement temporaire d'activité.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale applicable au personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils dite SYNTEC.
La société TECHNOLOGIA occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.
Considérant notamment que les contrats de travail à durée déterminée à temps partiel devaient être requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, que la rupture de la relation contractuelle devait s'analyser en un licenciement abusif et que des sommes lui étaient dues à titre de rappel de salaire et de participation, Mme [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement en date du 31 mai 2016 auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties a :
- requalifié les contrats en CDI,
- fixé le salaire mensuel à la somme de 2 975,53 euros,
- condamné la SAS TECHNOLOGIA à verser à Mme [B] les sommes suivantes :
* 2 975,53 euros au titre de l'indemnité de requalification,
* 8 926,59 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
* 892,65 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de jugement, étant rappelé qu 'en vertu de l'article R.1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire,
* 2 975,53 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive,
avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,
* 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné la remise des documents sociaux conformes,
- débouté Mme [B] du surplus de ses demandes,
- débouté la SAS TECHNOLOGIA de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée au paiement des entiers dépens.
Le 30 juin 2016, Mme [B] a régulièrement relevé appel de ce jugement.
Aux termes de ses conclusions visées par le greffier et soutenues oralement le 13 septembre 2018, Mme [B] soutient que les contrats de travail à durée déterminée à temps partiel doivent être requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, que la convention de forfait est nulle et inopposable, que la rupture des relations contractuelles s'analyse en un licenciement abusif, que des rappels de salaire lui sont dus ainsi qu'un rappel de participation, que l'employeur a eu l'intention de dissimuler son emploi et qu'elle a subi un préjudice en raison d'une absence de visite médicale d'embauche. Elle demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, de requalifier les contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, d'analyser la rupture de ce contrat en un licenciement abusif et de condamner la société TECHNOLOGIA à lui payer les sommes suivantes:
A titre principal,
- 71.109 euros à titre de rappel de salaires, ainsi que la somme de 7.110,09 euros au titre des congés payés afférents,
- 13 438 euros, au titre des heures supplémentaires, ainsi que 1343 euros au titre des congés payés afférents,
- 38 568 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
- 19.284 euros à titre d'indemnité de préavis plus les congés payés afférents de 1 928,40 euros,
- 4.473,18 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 6.428 euros du chef de la requalification des CDD en CDI,
- 38.568 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L.1235-5 du code du travail,
- 6.428 euros au titre de l'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
- 6.428 euros pour non respect de la visite médicale d'embauche,
- 1 508,78 euros au titre du complément de participation de l'année 2014,
- 3 000,00 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;
A titre subsidiaire,
- 40 968 euros à titre de rappel de salaires, ainsi que la somme de 4 096 euros au titre des congés payés afférents,
- 8 928,50 euros, au titre des heures supplémentaires, ainsi que 892 euros au titre des congés payés afférents,
- 25 362 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
- 12 681 euros à titre d'indemnité de préavis plus les congés payés afférents de 1268,10 euros,
- 2 941 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 4 227 euros correspondant à un mois de salaire du chef de la requalification des CDD en CDI,
- 25 362 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L.1235-5 du code du travail,
- 4 227 euros au titre de l'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
- 4 227 euros pour non respect de la visite médicale d'embauche,
- 1 508,78 euros au titre du complément de participation de l'année 2014,
- 3 000,00 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle demande en outre à la cour de condamner la société TECHNOLOGIA à :
- justifier du montant de la participation au titre de l'année 2015 et la condamner à lui verser le montant correspondant,
- condamner la société TECHNOLOGIA à lui remettre les fiches de paie et documents de fin de contrat de travail (certificat de travail, attestation Pôle Emploi), sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai de 15 jours suivant notification de la décision.
Reprenant oralement à l'audience ses conclusions visées par le greffier, la société TECHNOLOGIA fait valoir que Mme [B] a été valablement engagée par des contrats de travail à durée déterminée à temps partiel, que la convention de forfait est valide et que, subsidiairement, les demandes de rappel de salaire doivent être minorées et ne sont pas fondées. Elle soulève l'irrecevabilité de la demande de reconnaissance de classification présentée à titre subsidiaire par l'appelante, celle-ci étant selon elle prescrite pour la période antérieure au 5 février 2015. Elle demande à la cour de :
A titre principal,
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a accueilli la demande de requalification du CDD en CDI et prononcé les condamnations suivantes :
* indemnité de requalification : 2.975,53 euros,
* indemnité compensatrice de préavis : 8.926,59 euros,
* indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 892,65 euros,
* indemnité pour rupture abusive : 2.975,53 euros,
* article 700 du code de procédure civile : 500 euros,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les autres demandes de Mme [B],
- rejeter les nouvelles demandes de Mme [B] présentées dans ses conclusions d'appel
du 5 février 2017, à savoir:
* rappel de salaire sur la période de décembre 2013 à septembre 2015 fondée sur la reconnaissance d'une classification : 40.968 euros,
* congés payés afférents : 4096 euros,
* heures supplémentaires : 13.438,5 euros,
* congés payés sur heures supplémentaires : l 343,8 euros,
* indemnité pour travail dissimulé : 38.568 euros,
- condamner Mme [B] au paiement de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
A titre subsidiaire, la société TECHNOLOGIA demande à la cour de dire irrecevable la demande de Mme [B] au titre de sa classification pour la période antérieure au 5 février 2015 et de fixer :
* l'indemnité de requalification à la somme de 3.388,30 euros,
* l'indemnité compensatrice de préavis à 10.164,30 euros,
* l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis à 1.016,43 euros,
* le rappel de salaire pour les périodes non travaillées entre les contrats de travail à durée déterminée à 6.880,72 euros outre 688,07 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante,
* le rappel de salaire pour les périodes couvertes par les contrats de travail à durée déterminée à 33 496,60 euros outre 3 349,60 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante.
En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.
MOTIVATION
Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée
Mme [B] soutient que les contrats de travail à durée déterminée doivent être requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée car ils pourvoyaient un poste correspondant à un emploi normal et permanent de l'entreprise, certains contrats ne sont pas signés, aucun délai de carence n'a été respecté et elle a poursuivi son travail après le terme de certains d'entre eux.
La société fait valoir qu'elle pouvait recourir à des contrats de travail à durée déterminée dès lors que le surcroît d'activité était temporaire, que cet accroissement d'activité peut être récurrent et que la salariée n'a pas poursuivi son activité professionnelle au-delà du terme des contrats de travail.
Il résulte de la combinaison des articles L.1242-1 et L.1242-2 du code du travail qu'un contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, qu'il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu'il énumère, parmi lesquels figure l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise.
Conformément aux dispositions des articles L 1242-12 du même code, le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et par application des dispositions de l'article L 1244-3 dans sa rédaction alors applicable, un délai de carence doit être respecté entre deux contrats de ce type.
En l'espèce, d'une part, Mme [B] produit des contrats de travail non signés. La société ne conteste pas ces pièces qui lui ont été communiquées et elle ne répond pas à ce moyen.
D'autre part, le délai de carence n'est pas systématiquement respecté par exemple entre les contrats du 27 février 2014 et du 13 mars 2014, entre les contrats du 7 novembre 2014 et du 1er janvier 2015.
Enfin, la société TECHNOLOGIA est un cabinet d'évaluation et de prévention des risques professionnels. Elle réalise des missions à la demande de CHSCT, de groupes paritaires, dans le cadre d'appels d'offres d'entreprises ou d'institutions publiques sur des sujets liés au travail. Pour remplir ces missions, elle recourt à des experts dont Mme [B], dans divers domaines. Elle fait valoir qu'elle ne peut pas prévoir à l'avance le nombre et l'importance des missions qui lui seront confiées de sorte qu'elle doit recourir à des CDD si survient un surcroît d'activité.
Mais la conclusion d'un contrat de travail à durée déterminée pour accroissement temporaire d'activité ne doit pas répondre aux besoins de l'activité normale et permanente de l'entreprise. L'activité normale de la société a pour objet la réalisation de missions d'expertise comme exposé précédemment. Mme [B] était employée pour réaliser ces expertises qui ressortent de l'activité normale de la société. En outre, comme elle le remarque à juste titre sans être utilement contredite par l'intimée, sur les 140 personnes employées par la société, 50 travaillaient dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée comme le démontre un mail en date du 29 avril 2014 qu'elle produit, adressé aux salariés devant établir leur 'décompte-jour'. Le nombre de salariés employés concomitamment en CDD montre que la société avait recours aux CDD non pas pour faire face à une demande exceptionnelle dérogatoire de son activité normale mais pour pourvoir à son activité permanente comme le soutient la salariée. La variation d'activité qu'elle pouvait connaître est inhérente à toute activité commerciale et ne peut pas constituer un accroissement temporaire d'activité. Enfin, la succession des contrats de travail à durée déterminée conclus avec Mme [B] et l'absence de délai de carence, certains contrats étant conclus avant le terme du précédent pour confier une nouvelle mission à la salariée, montrent qu'il était confié à la salariée des missions relevant de l'activité permanente de l'entreprise.
Dès lors, les contrats de travail à durée déterminée doivent être requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée dès l'origine. La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.
Sur la requalification d'un travail à temps partiel en un travail à temps complet
Mme [B] soutient que la convention de forfait stipulée par les contrats de travail est nulle et inopposable. Elle souligne que la convention collective applicable limite le recours à une convention de forfait pour les cadres de niveau 3, que le forfait annuel en jours inférieur au plafond légal ou conventionnel ne constitue pas un temps partiel et qu'elle n'a pas bénéficié d'un entretien annuel disposé par l'accord d'entreprise visé par les contrats de travail. Elle fait valoir que cet accord n'a pas été porté à sa connaissance, que ces contrats ne mentionnent pas un programme indicatif de la répartition de la durée du travail et que plusieurs contrats de travail lui ont été communiqués bien après le début de la mission. Elle ajoute que ces contrats de travail ne comportent pas les mentions obligatoires concernant la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail de sorte qu'ils sont présumés à temps plein. Enfin, elle soutient qu'elle s'est maintenue en permanence à la disposition de l'employeur et s'est trouvée dans l'impossibilité de travailler pour un autre employeur de sorte que tant les périodes d'emploi que les périodes intercalaires doivent être requalifiées en un temps plein.
En réponse, la société soutient que l'accord d'entreprise dûment porté selon elle à la connaissance de la salariée, prévoit la possibilité pour les cadres de conclure un forfait en jours inférieur au plafond légal, que les contrats de travail mentionnent une convention de forfait en jours, le nombre de jours et qu'ils sont écrits. Elle ajoute que le déroulement de la mission fait ensuite l'objet d'un suivi permanent par le responsable de mission notamment pour ce qui concerne les dates d'intervention et la charge de travail. Elle fait valoir que Mme [B] a indiqué pour les missions effectuées une estimation précise de ses heures de travail, ses horaires de déplacement et que la mission terminée fait l'objet d'une synthèse permettant de recenser les dates d'intervention et le travail effectué au cours de chaque journée. Cette pratique permet selon elle de valider une bonne répartition dans le temps de travail.
La requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail.
Sur la convention de forfait et la requalification du temps partiel en temps complet
D'une part, il résulte de l'article L.3121-46 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, qu'un entretien annuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours.
L'accord collectif du 28 décembre 2009 visé par les contrats de travail dispose que des conventions de forfait jours peuvent être conclues avec les salariés en contrat de travail à durée indéterminée et en contrat de travail à durée déterminée; que chaque année, un entretien individuel est organisé par l'employeur, avec chaque cadre ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Cet entretien porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.
Il est établi par les contrats de travail versés aux débats et il n'est pas contesté par la société, que Mme [B] a travaillé du 28 novembre 2013 au 30 septembre 2015 avec les périodes d'interruption suivantes : du 14 au 25 décembre 2013, du 26 avril au 19 mai 2014 et du 1er au 31 juillet 2014. Elle a donc travaillé au service de la société pendant plus d'un an.
La société fait valoir que chaque mission fait l'objet d'un suivi. Mais ce suivi par mission ne peut pallier l'entretien annuel prévu par l'accord collectif ce d'autant que la société n'invoque pas avoir établi une synthèse annuelle des suivis par mission.
Dès lors, les dispositions relatives au régime du forfait en jours de l'accord d'entreprise n'ont pas été observées par l'employeur. Il s'en déduit que les conventions de forfait en jours sont privées d'effet.
D'autre part, en application des dispositions de l'article L.3123-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive 97/81/CE du Conseil du 15 décembre 1997 et de l'accord-cadre qui y est annexé, les salariés ayant conclu des conventions de forfait en jours sur l'année dont le nombre est inférieur à deux cent dix-huit, ne peuvent pas être considérés comme salariés à temps partiel.
Les conventions de forfait stipulées par les contrats de travail ne fixent aucune durée maximale d'heures de travail.
Aux termes de l'article L.3123-14 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, le contrat de travail à temps partiel doit préciser la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Les contrats de travail produits ne comportent pas de telles indications.
Dès lors, les contrats de travail à temps partiel sont présumés avoir été conclus à temps plein.
Il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et d'établir que le salarié peut prévoir son rythme de travail et qu'il n'a pas à se tenir constamment à sa disposition. Cette démonstration doit être accomplie même si le salarié peut refuser des missions.
La société fait valoir que chaque mission débutait par une réunion de cadrage au cours de laquelle étaient validées les dates d'intervention, le contenu du travail réalisé par le consultant lors de chaque journée et donc sa charge de travail. Elle ajoute que les disponibilités de la salariée étaient intégrées en amont afin de pouvoir établir son planning.
En premier lieu, elle ne communique pas de compte-rendu de réunions de cadrage au sein de la société avec les salariés au cours desquelles un planning de travail aurait pu être établi ou communiqué. Elle verse aux débats 5 conventions conclues avec les commanditaires des missions et non avec la salariée, indiquant les différentes phases de travail, le nombre de jours de travail facturés sans indication de calendrier hormis pour une d'entre elles prévoyant 3 réunions du CE dans le cadre de la mise en oeuvre d'un licenciement économique. Ces conventions ne constituent pas des plannings de travail convenant avec la salariée d'une durée exacte de travail hebdomadaire ou mensuelle.
En second lieu, la société produit des échanges de mails ou de textos avec Mme [B]. Ils démontrent que la planification du travail n'était pas anticipée, que la salariée était informée au coup par coup d'événements et que l'organisation du travail se faisait au fil de l'eau sans pour autant qu'une durée de travail hebdomadaire ou mensuelle ne soit définie. La salariée ne pouvait pas prévoir à l'avance son rythme de travail et compte tenu du caractère imprévisible des sollicitations en cours de mission, elle devait se maintenir à la disposition de l'employeur.
Enfin, la société produit des feuilles de temps récapitulatives mais ces éléments sont établis après exécution du travail par la salariée.
Ainsi, la société ne rapporte pas la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et n'établit pas que la salariée pouvait prévoir son rythme de travail et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.
Dès lors, les contrats de travail à temps partiel doivent être requalifiés en contrat de travail à temps plein.
La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.
Sur les périodes intercalaires
Mme [B] souligne que ces périodes intercalaires, correspondent à 62 jours et principalement à ses jours de congés. Elle soutient qu'elle s'est constamment maintenue à la disposition de son employeur car elle devait commencer à travailler sur une mission avant son déclenchement et qu'elle poursuivait le travail après le terme du contrat de travail. Elle précise que le fait que des missions soient reportées ne lui permettait pas de prévoir son activité et la contraignait à se maintenir à la disposition de la société TECHNOLOGIA.
La société fait valoir que Mme [B] lui communiquait ses disponibilités et qu'elle ne devait pas se tenir à sa disposition pendant les périodes intercalaires.
Il appartient au salarié de démontrer qu'il s'est maintenu à la disposition de son employeur au cours des périodes intercalaires.
Il résulte de l'examen des contrats de travail communiqués que les périodes intercalaires sont du 14 au 25 décembre 2013, du 26 avril au 19 mai 2014 et du 1er au 31 juillet 2014.
Mme [B] verse aux débats des échanges de mails démontrant selon elle, qu'elle devait débuter son travail avant la conclusion des contrats de travail à durée déterminée.
Il résulte de l'examen de ces échanges que la société lui a parfois adressé des pièces en vue des missions à venir sans pour autant lui demander une prestation de travail.
La cour considère que ces seuls éléments ne suffisent pas à démontrer que pendant les périodes intercalaires , elle a dû se maintenir à la disposition de l'employeur.
Sur le rappel de salaire
A titre principal, Mme [B] soutient qu'un rappel de salaire lui est dû sur la base du salaire forfaitaire par jour figurant sur ses bulletins de paie, 296,69 euros, soit un salaire mensuel de 6 428 euros.
La société fait valoir que le contrat de travail stipule une rémunération correspondant à un salaire mensuel de 3 388,30 euros.
Les contrats de travail stipulent une rémunération forfaitaire brute par jour de travail effectué, de 358 euros bruts puis 359 euros à compter 22 mai 2014, composée de 181 euros bruts ' par jour travaillé' puis 182 euros bruts à compter de la même date, auxquels est additionnée une indemnité de précarité de 177 euros bruts 'par jour travaillé' englobant l'indemnité légale de précarité.
Cependant, comme le souligne Mme [B], l'intégralité des bulletins de paie mentionnent un salaire et un complément de salaire par jour travaillé d'un montant identique chaque mois, une indemnité de précarité vacataires qui correspond au 10ème du total des deux sommes précédentes conformément aux dispositions de l'article L.1243-8 du code du travail et une indemnité de congés payés correspondant au 10ème des 3 sommes. Il en résulte que le salaire journalier de Mme [B] était composé du salaire journalier et du complément de salaire.
Si la société fait valoir qu'il convient de se référer au salaire qu'aurait perçu la salarié si elle avait été engagée en contrat de travail à durée indéterminée, elle ne verse aux débats aucun élément de nature à établir ce salaire. Le calcul du rappel de salaire qu'elle propose à titre subsidiaire fondé sur la convention de forfait jours est inopérant, la cour ayant retenu que cette convention est privée d'effet.
Dès lors, il convient de retenir que Mme [B] aurait dû percevoir pendant ses périodes d'emploi un salaire de 6 428 euros par mois.
Comme le fait justement remarquer la société, il convient de tenir compte des périodes interstitielles. Il est tenu compte également des sommes déjà payées.
En conséquence, il est dû à Mme [B] à titre de rappel de salaire du mois de décembre 2013 au mois de septembre 2015 inclus la somme de 57 395,94 euros outre la somme de 5 739,59 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.
La décision des premiers juges sera infirmée.
Sur les heures supplémentaires
Mme [B] soutient qu'elle a accompli des heures supplémentaires. Elle verse aux débats un tableau, des billets de train et des envois de mails.
La société fait valoir que ces éléments ne peuvent pas conduire à considérer les temps de transport pour se rendre sur le lieu de la mission comme du travail effectif et que le décompte du temps entre 17 heures et l'heure d'envoi du mail comme un temps de travail, n'est pas pertinent.
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient, cependant, au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement exécutés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Madame [B] verse aux débats un tableau prenant en compte les heures de ses billets de train, des heures d'envoi de mails et des jours de travail non payés. Il résulte de l'article L.3121-4 du code du travail que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Le fait que Mme [B] a pu adresser des mails à son employeur tardivement n'étaye pas sa demande au titre des heures supplémentaires car elle ne produit aucun élément sur une activité professionnelle entre la fin de sa journée de travail qu'elle a fixée à 17 heures et l'envoi du message. Elle n'étaye donc pas sa demande de manière suffisamment précise à ce titre.
Par contre, elle produit un décompte de ses jours travaillés auquel elle joint ses bulletins de salaire et le relevé informatique renseigné. Elle étaye ainsi sa demande à ce titre par des éléments suffisamment précis permettant à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ce qu'il ne fait pas.
Il résulte de ces éléments que Mme [B] a effectué certaines semaines des heures supplémentaires à ce titre. Dès lors, la société sera condamnée à lui payer la somme de 4 300 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 430 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.
Sur l'indemnité de requalification
Aux termes de l'article L.1245-2 alinéa 2 du code du travail, si le juge fait droit à la demande du salarié tendant à la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, il doit lui accorder une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire correspondant au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction.
La société sera donc condamnée à verser à Mme [B] la somme de 6 428 euros à titre d'indemnité de requalification représentant un mois de salaire.
La décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a fait droit à la demande de la salariée au titre de l'indemnité de requalification mais infirmée en ce qui concerne le quantum de la somme allouée.
Sur la rupture du contrat de travail
Mme [B] soutient que la rupture de son contrat de travail est abusive et brutale.
Au terme du contrat de travail à durée déterminée requalifié postérieurement en un contrat de travail à durée indéterminée, l'employeur n'a plus fourni de travail à la salariée et ne l'a plus rémunérée de sorte qu'il est responsable de la rupture qui s'analyse en un licenciement abusif comme dépourvu de cause et réelle et sérieuse en l'absence de toute lettre de licenciement énonçant des motifs en contravention aux dispositions de l'article L.1232-6 du code du travail.
La société sollicite la minoration des sommes sollicitées.
Sur les dommages et intérêts pour licenciement abusif
Aux termes de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, la salariée peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi compte tenu de son ancienneté de moins de deux ans dans l'entreprise.
La société sollicite à titre subsidiaire la minoration de la somme sollicitée.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [B], de son âge, 49 ans, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces fournies, il y a lieu de lui allouer, une somme de 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
La décision des premiers juges sera confirmée en ce qu'ils ont alloué à Mme [B] des dommages et intérêts pour rupture abusive mais infirmée pour ce qui concerne son quantum.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis
Par application des dispositions de l'article 15 de la convention collective SYNTEC, le préavis est de 3 mois.
La société sera condamnée à payer à Mme [B] la somme de 19 284 euros à ce titre outre la somme de 1 928,40 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.
La décision des premiers juges sera confirmée en ce qu'ils ont condamné la société au paiement de ces indemnités mais infirmée pour ce qui concerne leur quantum.
Sur l'indemnité de licenciement
Mme [B] avait acquis plus de deux ans d'ancienneté au terme du préavis de 3 mois ce que la société ne conteste pas.
Il lui est donc dû par application des dispositions de l'article 19 de la convention collective dite Syntec, la somme de 4 473,18 euros à titre d'indemnité de licenciement.
La décision des premiers juges sera infirmée en ce qu'ils ont débouté la salariée de sa demande à ce titre.
Sur l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
La société n'a pas respecté de procédure de licenciement. Mme [B] peut prétendre à une réparation du préjudice subi. En l'espèce, il est constant qu'elle n'a pas pu faire valoir ses droits ce qui lui a causé un préjudice qui sera indemnisé par la somme de 1 500 euros.
La décision des premiers juges sera infirmée.
Sur l'indemnité pour travail dissimulé
A l'appui de cette demande nouvelle, Mme [B] soutient que l'employeur a eu l'intention de dissimuler son emploi en instituant un système de sous-traitance.
La société conteste avoir eu l'intention de dissimuler l'emploi de la salariée en faisant valoir qu'elle a mis en oeuvre une convention de forfait et qu'elle a appliqué de bonne foi un décompte en jours du temps de travail.
Selon l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1°/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche;
2°/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;
3°/ soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
En l'espèce, la société a déclaré l'emploi de la salariée et lui a remis des bulletins de paie. Les différentes requalifications et les rappels de salaire alloués résultant notamment du fait que la convention de forfait soit privée d'effet, ne permettent pas d'établir que la société s'est intentionnellement soustraite à ses obligations.
Mme [B] sera déboutée de sa demande à ce titre.
Sur les dommages et intérêts pour absence de visite médicale
Mme [B] fait valoir qu'elle n'a pas bénéficié d'une visite médicale ce qui n'est pas contesté par la société.
Aux termes de l'article R.4624-10 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail.
Tenu d'une obligation de sécurité, l'employeur doit en assurer l'effectivité. Il n'est pas contesté par la société que la salariée n'a pas rencontré de médecin du travail durant l'intégralité de sa période d'emploi.
Cependant, la salariée n'établit pas l'existence d'un préjudice qui aurait résulté de ce manquement de l'employeur.
Elle sera en conséquence déboutée de sa demande à ce titre.
La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.
Sur la participation
Au titre de l'année 2014, Mme [B] sollicite le paiement d'un rappel de participation sur la base d'un travail à temps plein et compte tenu de la somme qu'elle a déjà perçue.
La société ne fait pas valoir d'observations et ne produit pas de pièces.
A l'appui de sa demande, Mme [B] produit la notification de ses avoirs pour l'année 2014 et l'accord afférent à cette participation.
Il résulte de ce dernier que le montant de la participation est proportionnel au nombre de jours de travail.
Le calcul de Mme [B] est exact et il lui est dû au titre d'un complément de participation pour l'année 2014 la somme de 1 508,78 euros.
Elle demande également à la cour de condamner la société à justifier du montant de la participation qui lui serait dû pour l'année 2015 et de condamner la société à lui payer ce montant.
Par application des dispositions de l'article L 3341-7 du code du travail, l'employeur doit informer le salarié dont le contrat de travail a été rompu de ses droits à participation. Il sera ordonné à la société de remettre à Madame [B] les éléments afférents à la participation 2015 dans le délai de deux mois à compter de la présente décision.
Mme [B] ne chiffrant pas sa demande au titre de la participation afférente à l'année 2015, elle en sera déboutée.
La décision des premiers juges sera infirmée.
Sur la remise de documents
Il sera ordonné à la société TECHNOLOGIA de remettre à Mme [B] des fiches de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de celle-ci. Aucune circonstance de l'espèce ne conduit à assortir cette disposition d'une mesure d'astreinte.
Sur le cours des intérêts
Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les rappels de salaires, l'indemnité compensatrice de préavis, les indemnités compensatrices de congés payés afférents, l'indemnité de licenciement seront assortis d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société TECHNOLOGIA de la convocation à comparaître devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes; l'indemnité de requalification, les dommages et intérêts pour rupture abusive et l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement seront assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision.
Sur les frais irrépétibles
C'est à juste titre que les premiers juges ont condamné la société TECHNOLOGIA à payer à Mme [B] la somme de 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Leur décision sera confirmée à ce titre.
Partie succombante, la société TECHNOLOGIA sera condamnée en outre à lui payer la somme de 1 000 euros pour la procédure d'appel au même titre.
Sur les dépens
Partie succombante, la société TECHNOLOGIA sera condamnée au paiement des dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,
Confirme le jugement entrepris sauf les montants des sommes allouées au titre de l'indemnité de requalification, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents, des dommages et intérêts pour rupture abusive et de l'indemnité de requalification, et en ce qu'il a rejeté les demandes au titre de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, de rappel de salaire et congés payés afférents, heures supplémentaires et congés payés afférents et au titre du complément de participation 2014 et de justification du montant de la participation 2015,
Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :
Condamne la société TECHNOLOGIA à payer à Mme [A] [B] les sommes de :
- 57 395,94 euros à titre de rappel de salaire,
- 5 739,59 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,
- 4 300 euros au titre des heures supplémentaires,
- 430 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,
- 19 284 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 1 928,40 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,
- 4 473,18 euros à titre d'indemnité de licenciement.
- 1 508,78 euros au titre du complément de participation pour l'année 2014,
avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société TECHNOLOGIA de la convocation à comparaître devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes,
Condamne la société TECHNOLOGIA à verser à Mme [A] [B] les sommes de :
- 6 428 euros à titre d'indemnité de requalification,
- 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
- 1 500 euros à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,
Ordonne à la société TECHNOLOGIA de justifier auprès de Mme [A] [B] du montant de la participation au titre de l'année 2015 dans le délai de deux mois à compter de la présente décision,
Ajoutant,
Ordonne à la société TECHNOLOGIA de remettre à Mme [A] [B] des fiches de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de celle-ci,
Dit n'y avoir lieu à astreinte,
Condamne la société TECHNOLOGIA à payer à Mme [A] [B] la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,
Condamne la société TECHNOLOGIA aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
