| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 11, 30 octobre 2018, 16/13048

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11

ARRET DU 30 OCTOBRE 2018

(n° , pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 16/13048 - N° Portalis 35L7-V-B7A-BZZTD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Septembre 2016 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de PARIS - RG n° F 11/11300

APPELANTE

Madame [B] [G]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Sylvain ROUMIER, avocat au barreau de PARIS, toque : C2081

INTIMEE

SA BRASIL TROPICAL

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Septembre 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Mme Anne HARTMANN, présidente

M. Christophe BACONNIER, conseiller

M. Didier MALINOSKY, vice-président placé

Greffier, lors des débats : Mme Marine BRUNIE

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- Mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- Signé par Madame Anne HARTMANN, présidente, et par Mme Caroline GAUTIER, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PRÉTENTIONS ET PROCÉDURE

La société Brasil Tropical (SA) a employé Madame [B] [G], née en 1984, par contrats de travail à durée déterminée successifs (contrats dits d'usage) du 08 octobre 2005 au mois de septembre 2006 en qualité d'hôtesse de table et à compter du mois d'octobre 2006 en qualité de maître d'hôtel.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants (HCR).

Le dernier jour de travail de Madame [B] [G] a été le 09 avril 2011.

La société Brasil Tropical occupait à titre habituel 19 salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Sollicitant la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et diverses indemnités consécutives à la rupture du contrat, Madame [B] [G] a saisi, le 22 août 2011, le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 16 septembre 2016 a statué comme suit :

- Requalifie la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 08 octobre 2005 ;

- Condamne la société Brasil Tropical à payer à Madame [G] diverses sommes :

* indemnité de requalification : 2.000 €,

* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 8.000 €,

* indemnité de licenciement : 915,58 €,

* indemnité compensatrice de préavis : 1.664,70 €,

* indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 166,47 €,

*avec intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2016 et les intérêts

ayant couru sur une année porteront également intérêts

- Condamne la société défenderesse à délivrer les bulletins de paie, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi conformes au présent jugement ;

- Condamne la société Brasil Tropical à payer à Madame [G] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Ordonne l'exécution provisoire ;

- Condamne la société Brasil Tropical aux entiers dépens ;

- Déboute Madame [G] pour le surplus de ses demandes.

Par déclaration du 11 octobre 2016, Madame [B] [G] a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions notifiées à la cour par voie électronique le 02/08/2018, Madame [G] demande à la cour de :

- Juger que Madame [B] [G] a été victime de discrimination femme/homme du 08/10/2005 au 01/10/2006 ;

En conséquence,

- Condamner la société Brasil Tropical à verser à Madame [B] [G], sur le fondement des articles L.1132-1 et L1134 du code du travail la somme de 20.000 € (soit 6 mois) en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination antérieure à octobre 2006 ; - Fixer son salaire de référence à 2.675,08 € ;

- Requalifier la relation de travail entre Madame [B] [G] et la société Brasil Tropical en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein depuis le 08 octobre 2005 ;

En conséquence,

- Condamner la société Brasil Tropical, à verser à Madame [B] [G] au titre de l'indemnité de requalification de la collaboration du 08/10/2005 au 09/04/2011 sur le fondement de l'article L.1245-2 du code du travail la somme de 2.675,08 € ;

- Condamner la société Brasil Tropical à verser à Madame [B] [G] à titre de rappel de salaire à temps plein sur le fondement des articles 1134 du code civil et L1222-1 du code du travail la somme de 52.818,93 € à titre de rappel de salaires et 5.281,89 € au titre des congés payés afférents ;

- Juger que la rupture des relations contractuelles aux torts et griefs de la société Brasil Tropical s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse en date du 09 avril 2011 ;

-Condamner en conséquence la société Brasil Tropical à verser à Madame [B] [G] les sommes suivantes :

* 5.350,16 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 535,01 € de congés payés afférents sur le fondement de l'article 30.2 de la convention collective,

* 2.942,43 € au titre de l'indemnité légale de licenciement sur le fondement de l'article L.1234-9 du code du travail,

* 48.151,44 € (18 mois) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1235-3 du Code du travail,

- Condamner la société Brasil Tropical à verser à Madame [B] [G] à titre de rappel d'indemnité de jours fériés sur le fondement de l'article 11 de la convention collective ;

- Condamner la société Brasil Tropical à verser à Madame [B] [G] à titre de réparation de l'atteinte portée par l'employeur à son droit repos sur le fondement de l'article L.3131-1 du code du travail la somme de 8.025,24 € (3 mois) ;

- Condamner la société Brasil Tropical à verser à Madame [B] [G] pour le non-respect de l'employeur de son obligation contractuelle de résultat, de sécurité et de santé et au droit de repos sur le fondement des articles R.4624-10 et R.4624-16 du code du travail la somme de 16.050.48 € (6 mois) ;

- Condamner la société Brasil Tropical à verser à Madame [B] [G] sur le fondement de l'article L.1222-1 du code du travail en raison du non-respect par la société Brasil Tropical de son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail la somme de 8.025,24 € (3 mois) ;

- Ordonner la remise par la société Brasil Tropical à Madame [B] [G], sous astreinte de 250 € par document et par jour de retard, la cour se réservant la possibilité de liquider l'astreinte, les documents suivants : une attestation Pôle emploi rectifiée conforme au dispositif du jugement à intervenir ; un certificat de travail rectifié conforme au dispositif du jugement à venir et les bulletins de paie afférents au préavis ;

-Condamner la société Brasil Tropical à payer les intérêts au taux légal sur les condamnations à venir ainsi que de l'anatocisme conformément à l'article 1154 du code civil ;

-Condamner la société Brasil Tropical à verser à Madame [B] [G] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-Condamner la société Brasil Tropical aux entiers dépens, ainsi qu'aux éventuels frais d'exécution.

Par conclusions notifiées à la cour par voie électronique le 06/07/2018, la société Brasil Tropical demande à la cour de :

- Déclarer Madame [G] mal fondée en son appel et l'en débouter ;

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris en date du 16 septembre 2016 en ce qu'il a refusé de requalifier les CDD en un CDI à temps complet et rejeté de ce chef les demandes de rappels de salaires formulées ;

- Déclarer la société Brasil Tropical recevable et bien fondée en son appel incident ;

Y faisant droit,

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris en date du 16 septembre 2016 en ce qu'il a requalifié les CDD d'usage en CDI ;

Et statuant à nouveau, débouter Madame [G] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Subsidiairement, si la Cour devait confirmer la décision des premiers juges en ce qu'ils ont requalifié les CDD d'usage à temps partiel en CDI à temps partiel,

- dire et juger que la salariée a pris l'initiative de la rupture et la débouter de l'ensemble de ses demandes ;

Très subsidiairement, si la Cour devait considérer, par impossible, après avoir requalifié les CDD d'usage à temps partiel en CDI à temps partiel, l'existence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Dire que les demandes de la salariée ne peuvent excéder les sommes suivantes, sur la base d'un salaire de référence de 832,35 € :

* indemnité compensatrice de préavis : 832,35 € ;

* congés payés sur préavis : 83,23 € ;

* indemnités de requalification : 832,35 € ;

- Et prononcer une condamnation en deniers ou quittances compte tenu des paiements intervenus dans le cadre de l'exécution provisoire de droit attachée à la décision des premiers juges ;

En tout état de cause, sur les autres demandes,

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté Madame [G] de l'intégralité de ses autres demandes ;

- Condamner Madame [G] à payer la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 29 août 2018.

La Cour se réfère aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, des moyens et des prétentions des parties.

SUR CE, LA COUR :

Sur la discrimination

Madame [B] [G] soutient qu'elle a été victime d'une discrimination hommes/femmes pendant qu'elle a été hôtesse de table d'octobre 2005 au 30 septembre 2006. Elle dénonce à ce titre une discrimination directe entre les hôtesses de table et les trancheurs en soulignant que la répartition des salariés se faisait en fonction du sexe, le personnel des trancheurs étant exclusivement masculin et celui des hôtesses de table étant exclusivement féminin. Elle souligne en outre que si les salariés relevaient tous de la même classification serveur, niveau II échelon 2, de la convention collective des HCR et avaient un travail de même valeur pour une même rémunération à la journée, les hôtesses de table travaillaient en réalité deux heures de plus que les trancheurs de sorte que le taux horaire était plus avantageux pour ces derniers et qu'en conséquence les hôtesses de table avaient une rémunération inférieure à celle des trancheurs sans raison objective ni pertinente.

A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'il existait une discrimination indirecte entre les hôtesses de table et les trancheurs,caractérisée par une différence de traitement selon la catégorie professionnelle puisque les hôtesses de table travaillent deux heures de plus que les trancheurs et par une répartition entre les catégories professionnelles en fonction du sexe.

Elle estime que le préjudice qu'elle a subi qui correspond à la différence de taux horaire appliqué entre les trancheurs, en l'espèce Monsieur [G] [Y] et les hôtesses de table doit être intégralement réparé et elle réclame à ce titre l'application du même taux réel des trancheurs.

La société Brasil Tropical réplique sur la prétendue discrimination à l'accès à l'emploi que la salariée en l'espèce n'a jamais indiqué avoir voulu occuper un poste de trancheur et qu'il n'est pas justifié que le personnel féminin aurait été écarté de ce type de poste. Sur la discrimination liée à la différence de salaire, elle fait observer que les qualifications n'étaient pas les mêmes, le trancheur Monsieur [G] [Y] étant classé niveau 2 échelon 3 alors que l'appelante était classée niveau 2 échelon 2.Elle ajoute que la fonction de trancheur est spécifique et distincte de celle de serveuse, puisqu'elle est propre à la restauration brésilienne et qu'elle consiste à apporter une pièce entière de viande pesant plusieurs kilos,embrochée, et à la trancher directement dans l'assiette des clients dans le respect des exigences de sécurité. Elle fait observer en outre que Monsieur [Y] était un salarié plus âgé et plus expérimenté. Elle ajoute que les horaires des trancheurs étaient adaptés à la nature de leurs fonctions et leur rémunération fixée par rapport à la spécificité de leur savoir-faire. Elle estime que l'ensemble de ces distinctions justifient la différence de rémunération et que le traitement inégal ou discriminatoire n'est pas démontré.

Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, (...)en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge,(...).

Selon l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable, et constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés, la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

S'agissant de la discrimination liée à l'accès à l'emploi, Madame [B] [G] fait valoir que la répartition des salariés se faisait en fonction du sexe, le personnel des trancheurs étant exclusivement masculin et celui des hôtesses de table étant exclusivement féminin.

La société Brasil Tropical répond de façon pertinente que la salariée en l'espèce n'a jamais indiqué avoir voulu occuper un poste de trancheur et qu'il n'est pas justifié que le personnel féminin aurait été écarté de ce type de poste. Il convient par conséquent d'estimer que la discrimination d'accès à l'emploi par rapport au sexe n'est pas établie.

S'agissant de la discrimination salariale, il résulte des pièces versées et des éléments débattus que les hôtesses de table travaillaient deux heures de plus que les trancheurs pour un même salaire , une même classification niveau II échelon 2,(Monsieur [Y] n'ayant atteint l'échelon 3 qu'en janvier 2010)de sorte que jusqu'à cette date,il est établi que leur taux horaire était en réalité moins favorable (11,53€ de l'heure pour les hôtesses contre 15,51€ pour les trancheurs).

C'est de façon convaincante cependant que l'employeur fait valoir que la fonction de trancheur qui consiste à apporter une pièce entière de viande, embrochée, pesant plusieurs kilos et à la trancher directement dans l'assiette des clients, dans le respect des exigences de sécurité, est spécifique, distincte de celle de l'hôtesse de table, et qu'elle implique une charge physique supplémentaire et une expérience incontestable.

C'est à bon droit que les premiers juges en ont par conséquent déduit que la différence de rémunération entre les hôtesses et les trancheurs était justifiée par des raisons objectives constituées par les tâches réalisées par les trancheurs et que Madame [G] a été déboutée de ses demandes au titre de la discrimination, de rappels de salaire et de dommages -intérêts. Le jugement déféré sera confirmé sur ces points.

Sur la requalification des contrats à durée déterminée (CDD) en contrats à durée indéterminée (CDI)

Pour solliciter la confirmation de la requalification prononcée par le jugement entrepris,Madame [B] [G] invoque d'une part le non-respect par la société Brasil Tropical des conditions de validité formelle des CDD en visant l'absence d'écrit, l'absence de date de certains contrats et l'absence de motif précis de recours, mais aussi le fait que les CDD d'usage initiés ont pourvu des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

La société Brasil Tropical réplique que les contrats litigieux sont conformes aux règles légales et conventionnelles applicables et que le recours aux CDD successifs est justifié par des raisons objectives liées à son activité et aux conditions de son exercice.

Par application de l'article L1242-1 du code du travail un contrat à durée déterminée quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Dans cette limite, l'article L1242-2-3° permet de recourir à un contrat à durée déterminée pour pourvoir des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. L'article L1244-1 du même code autorise la conclusion de contrats de travail successifs avec la même personne dans ces hypothèses.

D'autre part, le contrat à durée déterminée est soumis à un certain formalisme et l'article L. 1242-12 du code du travail, qui précise sa forme et son contenu, dispose qu'à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; aux termes de cet article, le contrat à durée déterminée est établi par écrit et comporte notamment la définition précise de son motif.

Enfin, l'article L. 1245-1 du code du travail stipule également qu'est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions L. 1242-1 à L. 1242-4 (...), L. 1242-12 du code du travail.

En l'espèce, il ressort du dossier que Madame [B] [G] sollicite une requalification de ses contrats à durée déterminée à compter du 08 octobre 2005.

La société Brasil Tropical lui oppose la prescription de son action en requalification fondée sur le non-respect des conditions de forme en faisant valoir qu'en ce cas, la prescription de 5 ans en l'espèce, court à compter à compter de la conclusion du premier CDD irrégulier.

Sur la prescription

La cour rappelle qu'avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 réformant les délais de prescription, l'action en requalification était soumise au délai de prescription de droit commun de trente ans prévu par l'ancien article 2262 du code civil. Par suite, l'article 2222 du code civil prévoit qu'en cas de réduction du délai de prescription,soit en l'espèce 5 ans, le nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, soit le 19 juin 2008, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

En cas d'irrégularité formelle, le délai de prescription court à compter de la signature du premier contrat irrégulier,soit le 23 octobre 2004.

Madame [B] [G] ayant saisi le Conseil de prud'hommes le 22 août 2011, soit avant le 19 juin 2013, il convient de constater que sa demande tendant à la requalification de la relation contractuelle n'est pas prescrite.

Sur le fond

Au soutien de l'irrégularité formelle des contrats à durée déterminée, [B] [G] fait valoir tout d'abord que certains contrats ne sont pas datés ou comportent des dates illisibles.

Il est cependant de droit que la date de conclusion du contrat ne figure pas au titre des mentions obligatoires prévues à l'article L. 1242-12 du code du travail et que le défaut de mention de la date de conclusion des contrats à durée déterminée ne saurait entraîner leur requalification en contrat de travail à durée indéterminée.

C'est en vain, par ailleurs, qu'elle soutient que les contrats litigieux ne mentionnent pas le motif du recours puisque ces derniers indiquent expressément qu'il s'agit de contrats d'extra par référence à la convention collective applicable.

En revanche, Madame [B] [G] soutient que du 6 janvier 2006 au 7 novembre 2006 , il n'y a pas eu de contrat écrit et l'employeur se borne à produire des contrats non datés de sorte qu'il ne peut être vérifié à quelle période ils doivent être attribués.

En l'absence d'écrit, la requalification sollicitée est par conséquent justifiée pour irrégularité formelle à compter de novembre 2006.

L'appelante dénonce également le recours abusif de l'employeur au contrat à durée déterminée d'usage pour pourvoir des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Madame [B] [G] soutient qu'au cours des 500 collaborations entre le 8 octobre 2005 et le 9 avril 2011 en qualité de d'hôtesse de table et ensuite de maitre d'hôtel, elle a pourvu un poste relevant de l'activité normale et permanente de l'entreprise d'organisation de dîner-spectacles peu important le mode d'organisation de l'entreprise et notamment les variations de la charge d'activité selon le nombre de réservation puisque celles-ci sont connues à l'avance, soulignant en outre que la présence de trois salariés en contrat à durée indéterminée dans son effectif démontre le caractère injustifié du recours au contrat à durée déterminée. Elle en conclut que l'activité du Brasil Tropical est cyclique, régulière et prévisible pour l'employeur.

La société intimée fait valoir qu'elle n'ouvre son restaurant qu'à la condition d'avoir des réservations pour au moins 100 couverts, seuil de viabilité économique pour l'entreprise, étant observé que des annulations sont possibles jusqu'à 48 heures avant l'événement, de sorte que le restaurant n'est ouvert qu'une à deux fois par semaine, soit une moyenne oscillant entre 64 jours et 110 jours par année entre 2005 et 2011 soit bien en de ça des 60 jours par trimestre prévus par la convention collective, au-delà duquel le recours aux CDD d'usage est interdit. Elle estime qu'il existe donc deux paramètres aléatoires à savoir la date de l'événement et le nombre de couverts qui établissent le caractère par nature temporaire de l'emploi. Elle ajoute que le recours au contrat à durée indéterminée est exceptionnel et n'existe au sein de l'entreprise qu'en raison d'un cumul de fonctions lié à l'exploitation en parallèle d'une salle de location sous l'enseigne Red light pour le responsable du bar, le grilladin et le caissier.

L'article D1424-1-4° du code du travail vise l'hôtellerie et la restauration, secteur d'activité de l'employeur, comme secteur dans lequel le recours à des contrats à durée déterminée d'usage est possible. La convention collective Hôtels, Cafés, Restaurants, applicable en l'espèce, précise en son article 14, les conditions d'emplois d'extra et énonce que l'extra dont l'emploi est par nature temporaire, est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission, qu'un contrat est établi pour chaque vacation, que l'extra peut être occupé dans l'établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives, et que le fait de se voir confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil permet au salarié de demander la requalification de son contrat en contrat à durée déterminée.

Il est toutefois de droit que cette seule qualification par la convention collective de ce contrat d'extra ne suffit pas à établir qu'il peut être conclu dans le secteur de l'hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrat pour tout poste et en toute circonstance.

Il doit donc être vérifié que pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée et que le recours à des contrats successifs est justifié par des raison objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.

Au cas d'espèce, il est constant que Madame [B] [G] a été engagée par la société Brasil Tropical pour 500 collaborations entre le le 8 octobre 2005 et le 9 avril 2011 pour des vacations variant en moyenne entre 1 à 3 ou 4 journées.

S'il est d'usage constant dans la restauration de recourir à des contrats d'extra s'agissant du personnel de salle, il est admis que le contrat d'extra doit en principe permettre de faire face à un surcroît ponctuel d'activité et non être utilisé pour le fonctionnement normal de l'entreprise.

Au cas d'espèce, il ressort des attestations, non contredites, versées au dossier émanant y compris de salariés qui n'ont pas intenté d'action, qu'à trois exceptions près,qui concernent le grilladin, le responsable du bar et le caissier également employés dans le cadre de la salle de location Red Light gérée par la société intimée et salariés dans le cadre de contrats à durée indéterminée, l'ensemble des salariés de salle de la société Brasil Tropical,dont Madame [B] [G], hôtesse de table puis maître d'hôtel, étaient employés dans le cadre de contrats à durée déterminée d'extras.

La société Brasil Tropical reconnaît au demeurant ouvrir son restaurant, hors la période d'été des mois de juillet et août, une à deux fois par semaine, de sorte que même si son activité était tributaire du nombre de réservations, celle-ci présentait un caractère répétitif et régulier, corroboré par la répétition des contrats conclus avec Madame [B] [G] sur une période conséquente de presque 6 années.

De surcroît, il convient d'observer que cette activité aléatoire résultait aussi du mode d'organisation choisi par l'employeur et que le recours systématique aux contrats d'extras, imposé aux salariés, aurait pu être évitée en recourant à une embauche à durée indéterminée à temps partiel.

C'est par ailleurs, à juste titre que Madame [B] [G] soutient que son emploi d'hôtesse de table puis de maître d'hôtel relevait, par son caractère indispensable, de l'activité normale de l'entreprise.

Il convient d'en déduire avec les premiers juges que l'employeur échoue à établir le caractère par nature temporaire de l'emploi salarié de Madame [B] [G] de sorte que le recours au contrat à durée déterminée d'usage était irrégulier et que la requalification en contrat à durée indéterminée depuis le 8 octobre 2005 s'impose. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la requalification du contrat à temps plein et le rappel de paiement pour les périodes interstitielles

Madame [B] [G] soutient que son contrat de travail doit être requalifié en contrat à durée indéterminée à temps plein au motif essentiel que durant toute la durée de la relation contractuelle, elle s'est tenue à la disposition de l'employeur. Elle ajoute que l'employeur se devait de fournir pour chaque collaboration un contrat écrit régulier précisant la durée du travail. Il précise que le planning était affiché le samedi soir pour la semaine suivante et que parfois les salariés étaient même contactés par téléphone pour travailler le jour même.

Elle sollicite un rappel de salaire pour la période allant du 8 octobre 2005 au 9 avril 2011.

La société Brasil Tropical réplique que la requalification de CDD en CDI n'affecte que le terme du contrat réputé être en CDI et non les autres stipulations qui demeurent. Elle ajoute que s'agissant du paiement des périodes interstitielles il appartient au salarié de démontrer qu'il est resté à la disposition de l'employeur.

Il est de droit que la requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail.

Au cas présent, il ressort des contrats de travail versés au dossier pour la période concernée, que ces derniers étaient conclus pour 1 ou 4 jours au maximum et que la durée normale du travail était fixée à 7,80 heures par vacation, de sorte qu'il convient d'admettre que ces contrats étaient des contrats à temps plein. Il est toutefois de droit que le salarié engagé par plusieurs contrats de travail à durée déterminée non successifs et dont les contrats de travail ont été requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s'il s'est tenu à la disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail.

C'est en effet au salarié d'établir qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur pendant les périodes non travaillées et non pas à l'employeur d'apporter la preuve que le salarié n'avait pas à se tenir à sa disposition pendant ces périodes interstitielles.

Or en l'espèce, Madame [B] [G] ne justifie pas s'être tenue à la disposition permanente de la société Brasil Tropical durant la période allant du mois d'octobre 2005 à avril 2011.

Il ressort des bulletins de paye produits que le nombre de jours travaillés d'une année sur l'autre était variable :

-35 jours travaillés en 2005

-107 jours travaillés en 2006

-114 jours travaillés en 2007

-120 jours travaillés en 2008

-69 jours travaillés en 2009

-3 jours en 2010

-26 jours en 2011

De plus, les périodes d'interruptions pouvaient durer plusieurs jours. Il ressort des contrats versés au dossier que les vacations étaient conclues soit pour 3 à 4 jours d'affilée soit le plus souvent pour des journées espacées de plusieurs jours(en réalité une fois par semaine) qui étaient connues selon les attestations produites au dossier au plus tard le samedi pour la semaine d'après,ce jusqu'en décembre 2010 date de l'arrivée du nouveau gérant, selon des horaires toujours identiques, de sorte qu'elle n'était pas empêchée de travailler pour un autre employeur.

En outre,Madame [B] [G] ne produit pas aux débats ses avis d'imposition de sorte qu'elle ne justifie pas qu' elle n'a pas travaillé pour un autre employeur.

Dans ces conditions, Madame [B] [G] ne justifie pas s'être tenue en permanence à la disposition de l'employeur durant les périodes interstitielles, ni qu'elle était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler pour la société Brasil Tropical.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont rejeté sa demande de rappel de salaire. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur les rappels d'indemnité au titre des jours fériés

L'appelante fait valoir qu'elle n'a pas été en mesure de bénéficier de l'intégralité des jours fériés du fait de son maintien dans un statut à durée déterminée. Elle réclame à ce titre une indemnité équivalente à un jour de travail pour chaque jour férié soit en l'espèce 27 jours.

La société intimée réplique que cette demande est formée dans le cadre d'un temps complet non établi et que le régime invoqué s'applique exclusivement aux établissements ouverts plus de 9 mois par an ce qui n'est pas son cas.

La cour rappelle cependant que la salarié a été déboutée de sa demande de paiement des salaires durant les périodes interstitielles, elle ne peut donc prétendre au paiement des jours fériés afférents à ces périodes . Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur la violation du droit au repos

Madame [B] [G] soutient qu'il est régulièrement arrivé qu'elle vienne travailler le dimanche à 9 heures alors qu'il avait terminé son service la veille entre 1 heure 20 et 2 heures du matin, sans avoir bénéficié du repos légal entre deux journées de travail. Elle réclame par conséquent trois mois de salaire à titre de réparation du préjudice subi.

La société Brasil Tropical qui reconnaît que l'appelante a participé durant la relation de travail à 17 petits déjeuners se borne à affirmer que les déjeuners qui faisaient suite à un dîner étaient systématiquement suivis d'un jour de repos, dont elle ne justifie pas.

Ce faisant, elle reconnaît ne pas avoir respecté à cette occasion le temps de repos prévu, de sorte que l'appelante est en droit de prétendre à la réparation de son préjudice qui sera justement évalué à un montant de 1530€.Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur l'absence de visites médicales

L'appelante fait valoir que l'employeur n'a pas rempli son obligation de suivi médical imposé par la loi, ce qui lui a causé un préjudice dont il demande réparation à hauteur de 3 mois de salaire.

La société Brasil Tropical s'oppose à la demande en répliquant que la salariée n'établit pas le préjudice subi.

S'il est avéré que la société employeur n'a pas respecté les obligations qui lui sont imposées par les articles R4624-10 et suivants du code du travail, Madame [B] [G] qui se borne à invoquer des conditions d travail difficiles et pénibles, ne justifie pas d'un préjudice, de sorte que c'est à bon droit que les premiers l'ont déboutée de cette demande. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur le non-respect de l'obligation de bonne foi du contrat de travail

Madame [B] [G] réclame une somme de 8.025,24€ de dommages -intérêts sur le fondement de l'article L1222-1 du code du travail en raison du non-respect de l'obligation de bonne foi du contrat par l'employeur.

A hauteur de Cour, à l'appui de sa demande, elle fait valoir que l'employeur ne lui a pas fait bénéficier du statut de travailleur de nuit et n'a pas tenu ses engagements au titre des remboursements des frais de transport.

Elle soutient de première part que l'employeur ne lui a pas fait bénéficier du statut de travailleur de nuit accordant un pourcentage de repos compensateur, forfaitisé à 2 jours de repos supplémentaire par an pour les salariés à temps plein.

La cour rappelle cependant que la salarié a été déboutée de sa demande de paiement des salaires durant les périodes interstitielles, elle ne pouvait donc prétendre aux jours de repos forfaitisés supplémentaires accordés aux salariés à temps plein.

Elle invoque de seconde part, que l'employeur n'a pas tenu ses engagements au titre des remboursements des frais de transport, en précisant qu'aucune somme n'a été perçue malgré la mention figurant sur la fiche de paye.

L'employeur réplique que les indemnités de transport ont bien été versées à la salariée comme l'attestent les bulletins de paye sauf si aucun justificatif n'a été produit.

Ce faisant, ce dernier ne rapporte la preuve ni du paiement dont il se prévaut (la fiche de paie étant insuffisante) ni du respect d'un engagement qu'il ne conteste pas. Il convient d'allouer à la salariée un montant de 250€ de dommages-intérêts à ce titre. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les conséquences financières de la requalification

Sur l'indemnité de requalification

En vertu de l'article L. 1245-2, le salarié dont le contrat à durée déterminée est requalifié en contrat à durée indéterminée peut prétendre au paiement d'une indemnité de requalification ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de requalification est le dernier salaire mensuel perçu avant la saisine du juge.

Au vu des bulletins de paie versés aux débats, le dernier salaire correspondant à un mois complet de Madame [B] [G] s'élevait à un montant de 832,38€. Il convient donc de confirmer le jugement entrepris qui a condamné l'employeur à lui verser la somme de 2000 € à titre d'indemnité de requalification .

Sur les conséquences de la rupture

C'est en vain que la société Brasil Tropical invoque d'ailleurs sans l'établir un refus de la salariée de poursuivre la relation contractuelle au sein de la société voire une démission au motif qu'elle n'aurait saisi le conseil de prud'hommes que 5 mois après la cessation de la relation contractuelle. Il est constant qu'une démission doit être claire et non équivoque et rien ne permet en l'espèce de considérer que Madame [G] aurait démissionné et encore moins qu'elle aurait refusé de travailler après le 9 avril 2011.

En réalité, dès lors que les contrats de travail temporaire de Madame [B] [G] ont été requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée, la rupture de celui-ci par la société Brasil Tropical, qui n'a plus fourni de travail à la salariée et qui a mis fin à la relation de travail le 9 avril 2011 sans respecter les règles du licenciement, s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit à indemnisation.

Au vu des bulletins de paie des trois derniers mois dont la moyenne est plus favorable que celle des 12 derniers mois, le salaire moyen brut de référence de Madame [G], s'élève à la somme de 832,28 €. Conformément aux dispositions des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, Madame [G] qui au regard de la requalification présentait une ancienneté de plus de deux années peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis représentant deux mois de salaires, soit la somme de 1664,70€ outre 166,47 € pour les congés payés afférents.

En application de l'article L. 1234-9 du code du travail, Madame [B] [G], qui avait une ancienneté de 5 ans et 6 mois (eu égard à une requalification ordonnée à compter du 8 octobre 200), est fondée à percevoir la somme de 915,58 € à titre d'indemnité légale de licenciement.

Madame [B] [G] qui avait au moins deux ans d'ancienneté dans la société Brasil Tropical qui employait au moins onze salariés au moment de la rupture de son contrat de travail peut prétendre, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire calculés sur la rémunération brute.

Considérant le montant de la rémunération de la salariée ,son ancienneté au moment de la rupture et de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à son expérience, le préjudice de Madame [B] [G] a été justement évalué à la somme de 8000€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-3 susvisé.

Le jugement déféré sera confirmé sur l'ensemble de ces points sauf en ce qui concerne le cours des intérêts.

Il convient de rappeler qu'en application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit en l'espèce le 1er septembre 2011 et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, devenu l'article 1343-2 du même code.

Sur l'application de l'article L1235-4 du code du travail

Conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, la société Brasil Tropical devra rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois d'indemnités.

Sur la délivrance des documents sociaux

C'est à bon droit qu'il a été ordonné à la société Brasil Tropical de remettre à Madame [B] [G] un bulletin de paie récapitulatif , une attestation Pôle emploi et un certificat de travail rectifiés, conformes à la décision rendue sans qu'il y ait lieu de fixer une astreinte.

Sur les dispositions relatives à l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens

Les dispositions du jugement déféré relatives à l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens sont confirmées.

L'équité commande d'allouer à Madame [B] [G] une somme de 2000€ par application de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur de cour, la société Brasil Tropical étant déboutée de sa demande de ce chef.

La société Brasil Tropical qui succombe est condamnée aux entiers dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS,

-CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qui concerne le cours des intérêts, l'indemnité pour non-respect des jours de repos et l'indemnité pour non-respect de l'obligation de bonne foi du contrat de travail.

Et statuant à nouveau sur les points infirmés,

-CONDAMNE la SA Brasil Tropical à payer à Madame [B] [G] la somme de 1530€ à titre de dommages-intérêts pour non-respect des jours de repos.

-CONDAMNE la SA Brasil Tropical à payer à Madame [B] [G] la somme de 250€ à titre de dommages-intérêts pour non-respect par l'employeur de son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail.

-RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes soit en l'espèce le 23 janvier 2012 tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

-ORDONNE la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, devenu l'article 1343-2 du même code.

Et y ajoutant :

-ORDONNE le remboursement par la SA Brasil Tropical à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à Madame [B] [G], dans la limite de 6 mois d'indemnités.

-CONDAMNE la SA Brasil Tropical à payer à Madame [B] [G] une somme de 2000€ par application de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur d'appel.

-DEBOUTE la SA Brasil Tropical de sa demande formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur d'appel.

-CONDAMNE la SA Brasil Tropical aux entiers frais et dépens de la procédure d'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT