| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 4 - chambre 5, 10 octobre 2018, 15/24033

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 4 - Chambre 5

ARRÊT DU 10 OCTOBRE 2018

(n° , 43 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 15/24033

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Septembre 2015 -Tribunal de Commerce de PARIS 04 - RG n° 2014000190

APPELANTE

Société HITACHI ZOSEN INOVA AG société de droit suisse, venant aux droits de la société AE&E INOVA AG, anciennement dénommée SA VON ROLL UMWELTTECHNIK AG, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés [...]

Représentée par : Me Matthieu E... de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant Me X... DA Y..., de la SCP ENDROS-BAUM ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque: B 387

INTIMEES

SAS INOVA prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés [...]

Représentée par Me Edmond Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : J151

Ayant pour avocat plaidant Me Nathalie A..., du Cabinet KARILA, avocat au barreau de PARIS, toque : P264

Société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GMBH société de droit allemand, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés [...] / ALLEMAGNE

Représentée par Me Jeanne B... de la SCP Jeanne B..., avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Ayant pour avocat plaidant Me Marine SAPHY, de la SCP PAETZOLD ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque: P 439

Société APAVE NORD-OUEST SAS Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité.

[...]

N° SIRET : [...]

Représentée par : Me Nadia F..., avocat au barreau de PARIS, toque : B0515

Ayant pour avocat plaidant Me Pauline G...du Cabinet HFW , avocat au barreau de PARIS, toque: J 040

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 06 Mars 2018, en audience publique, devant la Cour composée de:

Madame Marie-Agnès CHAUMAZ, présidente de chambre

Madame Maryse LESAULT, conseillère

Madame Sophie MACÉ, conseillère

Qui en ont délibéré,

Rapport ayant été fait par Madame Sophie MACE dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. Amédée TOUKO-TOMTA

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par Madame Marie-Agnès CHAUMAZ, présidente de chambre

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-Agnès CHAUMAZ, présidente de chambre et par Monsieur Thibaut SUHR, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par contrat dit 'clés en mains' du 26 avril 2000, la société CIDEME (substituée par la suite par la société CYDEL) a confié au groupement solidaire constitué de la société INOVA, mandataire du groupement, et de la société de droit suisse VON ROLL ENVIRONNEMENT devenue ensuite la société VON ROLL UMWELTTECHNIK AG (ci-après VON ROLL) aux droits de laquelle se trouve désormais la société HITACHI ZOSEN INOVA AG(ci-après HITACHI) l'étude, la conception, la réalisation et la mise en service d'une unité de traitement et de valorisation énergétique (UTVE) des déchets comprenant deux lignes d'incinération sur un terrain sis à CALCE ( Pyrénées Orientales).

Cet ensemble industriel était décomposé en 8 lots, la société VON ROLL étant plus précisément chargée du lot n° 2 four-chaudière.

Le 25 janvier 2001, la société VON ROLL a passé commande de deux chaudières à la société de droit allemand BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH (ci-après BBS) à l'époque nommée EISENWERK BAUMGARTE et a sous-traité à cette dernière la conception, la fabrication et l'installation des deux chaudières pour l'installation de valorisation thermique.

A son tour la société BBS a sous-traité :

- à la société de droit hongrois TE GANZ ROCK, aujourd'hui en liquidation judiciaire, la fabrication des chaudières,

- à la société EST INDUSTRIE aux droits de laquelle vient aujourd'hui la société ERTM le montage sur site.

Les chaudières étant des appareils sous pression au sens de la Directive 97/23/CR devant être soumis à une des procédures d'évaluation de la conformité décrite à l'annexe III, BBS a en outre confié à la société CETE APAVE NORD-OUEST une mission de type ' Module H1" ayant pour objet la vérification de la conception, la surveillance renforcée de la fabrication et la surveillance de l'épreuve hydraulique avant mise en service des deux chaudières.

En juillet 2003, avant la réception de l'unité d'incinération, des fuites ont eu lieu sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°1 de sorte que la société CYDEL a fait appel à la société ENDEL pour les réparations.

Le 25 juin 2004, un accord est intervenu entre la société VON ROLL et la société BBS sur la qualification et la portée duquel les parties s'opposent.

La réception de l'installation a été prononcée le 3 février 2005.

Le 19 juin 2005, l'économiseur n°1 de la ligne d'incinération n° 2 a connu une fuite qui a été réparée par la société ENDEL sur commande de la société CYDEL.

En 2006, plusieurs fuites sont survenues sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°2 à savoir :

- le 16 juin 2006 entraînant un arrêt de l'exploitation jusqu'au 28 juin 2006,

- le 2 juillet 2006 puis, lors des tests de pression effectués après sa réparation, une autre fuite prolongeant l'arrêt de l'exploitation jusqu'au 10 juillet 2006,

- le 13 juillet 2006 entraînant l'arrêt de l'exploitation jusqu'au 27 juillet 2006,

- le 1er août 2006 entraînant l'arrêt de l'exploitation jusqu'au 10 août 2006.

C'est dans ce contexte que par exploit d'huissier du 25 août 2006 la société CYDEL a assigné en référé la société INOVA en sa qualité de mandataire du groupement solidaire devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de désignation d'un expert.

Par ordonnance de référé du 12 septembre 2006 le président du tribunal de commerce de Paris a désigné Monsieur Ivan H... en qualité d'expert judiciaire et a pris acte de l'intervention volontaire à l'instance de la société VON ROLL .

La société ENDEL ayant, à la demande de la société CYDEL, effectué la réparation des fuites est intervenue volontairement aux opérations d'expertise.

La société BBS, sous-traitante de la société VON ROLL est également intervenue volontairement aux opérations d'expertise et a :

- par acte du 20 décembre 2006 assigné la société CETE APAVE NORD-OUEST

- par acte du 29 décembre 2006 assigné la société TE GANZ ROCK

aux fins de leur voir rendre communes les opérations d'expertise, demandes auxquelles il a été fait droit par ordonnances du juge des référés du tribunal de commerce de Paris des 17 janvier et 20 février 2007.

L'expert a rendu son rapport le 16 mai 2013.

Par acte d'huissier du 18 juin 2013 la société CYDEL a assigné en ouverture de rapport la société INOVA devant le tribunal de commerce de Paris afin de la voir condamnée à lui régler la somme de 1.365.462,60 € HT au titre des désordres affectant la ligne d'incinération n°2.

Par acte d'huissier du 16 janvier 2014 la société INOVA a assigné en intervention forcée et en garantie la société HITACHI anciennement VON ROLL, la société BBS et la société CETE APAVE NORD OUEST.

Les deux instances ont été jointes le 13 mars 2014.

Par jugement du 16 septembre 2015 le tribunal de commerce de Paris a :

- condamné la SAS INOVA à payer à la SA CYDEL la somme de 1.020.034,01 € HT avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter du 25 août 2016, déboutant du surplus ;

- condamné la société HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL UMWELTTECHNIK AG, à relever en garantie la SAS INOVA en lui payant la somme de 1.020.034,01 € HT avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter du 25 août 2006 ;

- débouté la SAS INOVA et la société HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL UMWELTTECHNIK AG de leurs demandes en garantie à l'encontre de la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH ;

- débouté les sociétés SAS INOVA, HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL UMWELTTECHNIK AG et BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH de leurs demandes à l'encontre de l'APAVE NORD OUEST SA ;

- condamné la SAS INOVA à payer la somme de 30.000 € à la SA CYDEL au titre de l'article 700 du CPC ;

- condamné la société HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL UMWELTTECHNIK AG à payer la somme de 30.000 € à la SAS INOVA au titre l'article 700 du CPC , déboutant du surplus ;

- condamné in solidum la société HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL UMWELTTECHNIK AG et la SAS INOVA à payer la somme de 25.000 € à la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH au titre de l'article 700 du CPC ;

- condamné la SAS INOVA à payer la somme de 5.000 € à l'APAVE NORD OUEST SA, déboutant du surplus ;

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement ;

- fait masse des dépens et condamné la SAS INOVA et la société HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL UMWELTTECHNIK AG à les supporter chacune pour moitié, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 202,56 € dont 35,54 € .

Par déclaration du 27 novembre 2015 la société HITACHI ZOSEN INOVA AG a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions d'appel n° 3 du 18 avril 2017 la société HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&E INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL UMWELTTECHNIK AG, au visa du jugement entrepris, des articles 1792 et suivants et 2224 du code civil, des articles 1165, 2044, 2052, 2048 et 2049 du code civil, de l'article 1131 du code civil, des articles 1213, 1147 et 1382 du code civil, de l'article 1314 du code civil et au vu des pièces produites , demande à la Cour de :

- la recevoir en son appel et l'y déclarer bien fondée,

A titre principal,

- réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

En conséquence,

Statuant à nouveau

- constater l'absence de responsabilité de la société HITACHI ZOSEN INOVA AG, s'agissant des désordres affectant la ligne d'incinération n° 2 de l'UTVE de CALCE,

- mettre purement et simplement hors de cause la société HITACHI,

- débouter INOVA, BAUMGARTE et l'APAVE de toutes leurs fins, demandes et conclusions,

A titre subsidiaire,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de garantie à l'encontre de BAUMGARTE et de l'APAVE,

En conséquence,

Statuant à nouveau

- déclarer recevable et non prescrite sa demande de garantie à l'égard de BAUMGARTE et de l'APAVE sur le fondement des articles 1792 et suivants et accessoirement 2224 du code civil,

- dire et juger inopposable à la société HITACHI et à la société INOVA et inapplicable aux faits de l'espèce l'accord passé entre les sociétés VON VOLL et BAUMGARTE le 25 juin 2014 sur le fondement des articles 1165, 2044, 2052, 2047 et 2049 du code civil,

- dire et juger que la clause limitative de réparation contenue dans l'accord passé entre les sociétés VON VOLL et BAUMGARTE le 25 juin 2014 est nulle et inopposable à HITACHI et INOVA sur le fondement de l'article 1131 du code civil,

- constater que le CETE APAVE NORD OUEST échoue à rapporter la preuve de l'extinction de ses obligations de vérifications dont il a la charge conformément à l'article 1315 du code civil,

Soit

- débouter INOVA, BAUMGARTE et le CETE APAVE NORD OUEST de toutes leurs fins, demandes et conclusions,

- condamner in solidum et avec exécution provisoire la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH et le CETE APAVE NORD OUEST à la relever et garantir indemne de toutes condamnations qui viendraient à être prononcées à son encontre au bénéfice de la société INOVA du fait des désordres affectant la ligne d'incinération n°2 de l'UTVE de CALCE à PERPIGNAN,

A titre infiniment subsidiaire,

- confirmer le jugement du Tribunal de fixant le montant du préjudice de la société CYDEL à la somme de 1.020.034,01 €, conformément aux calculs retenus par l'expert, Monsieur H... ,

- infirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Paris en ce qu'il a fait courir les intérêts légaux et l'anatocisme à compter de la date de l'assignation en référé-expertise de mai 2006 et fixer la capitalisation des intérêts et leur point de départ à l'égard de HITACHI au 10 janvier 2014,

En tout état de cause,

- infirmer le jugement du Tribunal condamnant HITACHI à payer la somme de 30.000 € à INOVA et la somme de 25.000 € à BAUMGARTE sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile , ainsi qu'à la moitié des dépens,

Y ajoutant,

- condamner la société INOVA ou toute autre partie succombant à lui payer la somme de 10.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens sur le fondement de l'article 696 du code de procédure civile.

Par conclusions du 25 septembre 2017 la société INOVA, au visa du jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 septembre 2015, de la Directive n°97/23 du 29 mai 1997, des articles 16 et 331 du CPC, des articles 1147, 1131, 1165, 1213, 1315, 1351, 1382, 1792-4-3, 1998, 2048, 2052, 2224, 2233, 2234 du code civil et de l'article 26 II de la loi du 17 juin 2008, demande à la Cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné HITACHI ZOSEN INOVA AG à la garantir des condamnations prononcées à son encontre au profit de la société CYDEL,

- constater, dire et juger que seule la société VON ROLL/HITACHI ZOSEN INOVA AG était en charge du lot four-chaudière à l'exception de la société INOVA ,

- dire et juger que les désordres affectant les chaudières relevant du lot four-chaudières résultent des défauts de soudure des tubes et collecteurs des chaudières ,

- dire et juger que les désordres affectant les chaudières relevant du lot four-chaudières sont imputables à la société VON ROLL/HITACHI ZOSEN INOVA AG chargée de la conception, fabrication et installation du lot chaudière, lot litigieux, à l'exception de la société INOVA,

- dire et juger que la société VON ROLL/HITACHI ZOSEN INOVA AG est tenue à l'égard de la société CYDEL d'une obligation de résultat dont elle ne s'exonère pas par la preuve d'une cause étrangère ,

- dire et juger que la société VON ROLL/HITACHI ZOSEN INOVA AG est seule responsable des désordres, au contraire de la société INOVA ,

- dire et juger que la société VON ROLL/HITACHI ZOSEN INOVA AG est responsable des manquements de son sous-traitant BBS ,

- dire et juger que la société VON ROLL/HITACHI ZOSEN INOVA AG qui, en vertu de l'article 1231 du code civil, est tenue, à l'égard de la société INOVA, pour sa part et portion, et devra garantir intégralement la société INOVA des condamnations prononcées à son encontre au bénéfice de la société CYDEL ,

En conséquence,

- confirmer le jugement et condamner la société VON ROLL/HITACHI ZOSEN INOVA AG à la relever garantir de toutes les condamnations prononcées à son encontre au profit de la société CYDEL,

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit la société INOVA recevable en ses actions récursoires,

- dire et juger que l'action en garantie de la société INOVA est soumise au délai de prescription de 10 ans prévu à l'article 1792-4-3 du code civil qui commence à courir au jour de la réception des travaux prononcée le 3 février 2005,

En conséquence,

- dire et juger qu'en assignant BBS et les autres appelés en garantie le 16 janvier 2014, la société INOVA n'était aucunement prescrite en son action,

- dire et juger INOVA recevable en son appel en garantie à l'encontre de BBS, APAVE NORD OUEST et HITACHI ZOSEN INOVA AG,

Subsidiairement si par impossible la Cour devait (sic) que l'action en garantie de la Société INOVA est soumise au délai de prescription de 5 ans prévu à l'article 2244 du code civil:

- dire et juger que le point de départ de l'action récursoire d'INOVA est le jour où l'assignation au fond lui a été délivrée par CYDEL, le 18 juin 2013 venant à expiration le 18 juin 2018,

En conséquence,

- dire et juger qu'en assignant BBS, APAVE NORD OUEST SA et HITACHI ZOSEN INOVA AG le 16 janvier 2014, INOVA n'était aucunement prescrite à leur encontre,

A défaut de considérer que le point de départ de l'action récursoire d'INOVA est le jour où l'assignation au fond lui a été délivrée par CYDEL,

- dire et juger que l'article 2239 est d'application immédiate,

- dire et juger que le délai de prescription de l'action en garantie de la société INOVA a été suspendue à compter du 19 juin 2008 pour recommencer à courir au jour du dépôt du rapport de l'expert,

- dire et juger que le délai de prescription qui, sous l'ancien régime, avait commencé à courir à compter du 25 août 2006, date de l'assignation en référé expertise par CYDEL, a été suspendu à la date de promulgation de la loi du 17 juin 2008 pour recommencer à courir au jour du dépôt du rapport de l'expert le 16 mai 2013, pour une durée qui ne saurait excéder la prescription ancienne, soit le 25 août 2016,

En conséquence,

- dire et juger qu'en assignant BBS, APAVE NORD OUEST et HITACHI ZOSEN INOVA AG le 16 janvier 2014, soit avant le 25 août 2016, la société INOVA n'était aucunement prescrite en son action,

- infirmer le jugement en ce qu'il a l'a déboutée de son appel en garantie à l'encontre de la Société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GMBH (BBS),

- constater, dire et juger que le groupement constitué par VON ROLL et INOVA n'a pas de personnalité morale,

- dire et juger que faute de personnalité morale du groupement, l'accord conclu par VON ROLL avec BBS est insusceptible d'engager la société INOVA, non partie à cet acte ;

- constater, dire et juger qu'il n'existe aucun contrat de mandat entre VON ROLL et INOVA par lequel VON ROLL serait le mandataire d'INOVA,

- constater, dire et juger que, quel que soit la nature de l'accord conclu entre VON ROLL et BBS, celui-ci est inopposable à la société INOVA, tiers à cet accord ,

En toute hypothèse,

- dire et juger que l'accord intervenu entre VON ROLL et BBS doit être dit nul, vidant le contrat conclu entre eux, de sa substance,

- dire et juger que la transaction qui serait intervenue entre VON ROLL et BBS n'a pas le même objet que la demande formée dans le cadre de la présente instance et n'a donc aucune autorité de chose jugée à l'égard de la société INOVA,

En tout état de cause,

- dire et juger que l'accord intervenu entre VON ROLL et BBS n'est pas un obstacle à la garantie de BBS dès lors que les désordres objet de la présente instance ne sont pas consécutifs aux désordres objet du protocole,

- dire et juger que la société BBS est tenue à l'égard de la société VON ROLL d'une obligation de résultat et qu'elle est tenue au titre de la responsabilité de son sous- traitant TE GANZ ROCK lui-même tenu d'une obligation de résultat à son égard,

- dire et juger que la société BBS ne s'exonère pas de sa responsabilité ne de celle de son sous-traitant, par la preuve d'une cause étrangère,

En conséquence,

- infirmer le jugement en ce qu'il a dit que l'accord conclu entre BBS et VON ROLL était opposable à la société INOVA,

- condamner BBS à relever et garantir indemne la société INOVA des condamnations prononcées à son encontre au profit de la société CYDEL,

- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société INOVA de son appel en garantie à l'encontre de l'APAVE NORD OUEST,

- dire et juger que la société INOVA, tiers au contrat conclu entre BBS et l'APAVE NORD OUEST, peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel de cette dernière , dès lors que ce manquement lui a causé un dommage,

En conséquence,

- réformer le jugement en ce qu'il a rejeté l'appel en garantie de la société INOVA à l'encontre de l'APAVE au motif qu'il était sans objet par suite du rejet de l'action récursoire d'INOVA à l'encontre de BBS,

- constater, dire et juger que le Tribunal a fondé sa décision de rejeter tout appel en garantie à l'encontre de l'APAVE NORD OUEST, sur la base de pièces non communiquées contradictoirement aux parties,

En conséquence,

- infirmer le jugement sur ce point, par défaut respect du contradictoire,

- constater dire et juger qu'il appartient à l'APAVE NORD OUEST de justifier du respect de ses obligations légales et contractuelles,

- constater, dire et juger qu'en jugeant du contraire, le tribunal a renversé la charge de la preuve,

- infirmer de plus fort le jugement en ce qu'il a débouté l'ensemble des parties de leur appel en garantie à l'encontre de l'APAVE NORD OUEST,

- constater, dire et juger que la société APAVE NORD OUEST ne justifie pas avoir procédé à son obligation contractuelle de réaliser notamment les contrôles d'assemblages imposés par la directive européenne ainsi qu'une vérification finale renforcée de l'installation alors que ce contrôle aurait pu l'amener à constater les désordres affectant les soudures,

- dire et juger que le manquement de l'APAVE NORD OUEST à ses obligations contractuelles créent (sic) un préjudice à la société INOVA dont celle-ci est bien fondée à solliciter réparation,

En conséquence,

- condamner in solidum les sociétés VON ROLL/HITACHI ZOSEN INOVA AG, BBS et APAVE NORD OUEST à relever et garantir indemne la société INOVA de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre au bénéfice de la société CYDEL, en principal, frais et intérêts tels que fixés par le Tribunal,

En conséquence,

- rejeter la demande d'HITACHI de voir dire que les intérêts courront au jour de l'assignation au fond qui lui a été délivrée et non au 25 août 2006 tel que jugé par le Tribunal

- condamner tout succombants, à régler à la société INOVA la somme de 60.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, conformément à l'article 696 CPC avec distraction au profit de Maître Z..., ainsi que ceux prévus à l'article 695 du CPC eu égard aux frais de traduction qui ont été nécessaires pour assigner BBS.

Par conclusions n°2 du 20 décembre 2016 la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH demande à la Cour de :

A titre principal

Vu l'article 2244 du code civil,

- constater l'acquisition de la prescription s'opposant à l'action d'INOVA SAS contre BAUMGARTE BOILER SYSTEMS Gmbh

- constater l'acquisition de la prescription s'opposant à l'action d'INOVA SAS contre HITACHI ZOSEN INOVA AG,

- par conséquent confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de garantie d'INOVA SAS contre BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH, et l'infirmer en ce qu'il a condamné HITACHI ZOSEN INOVA AG à garantir INOVA SAS des condamnations prononcées contre elle,

- de ce fait dire la demande de garantie d'HITACHI ZOSEN INOVA AG à l'encontre de BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH sans objet, et en débouter HITACHI ZOSEN INOVA AG .

A titre subsidiaire,

Vu l'article 2052 du code civil, les articles 1998 et suivants du code civil et les articles 1147 et 1382 du code civil,

- constater l'existence d'une transaction ayant autorité de la chose jugée entre les parties, et constater de ce fait l'irrecevabilité des demandes des sociétés HITACHI ZOSEN INOVA AG et INOVA SAS à l'encontre de la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH,

- constater le mal fondé des demandes des sociétés HITACHI ZOSEN INOVA AG et INOVA SAS à l'encontre de la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH,

- par conséquent confirmer le jugement en toutes ses dispositions.

A titre infiniment subsidiaire,

Vu l'article 1147 du code civil,

- condamner la société APAVE Nord-Ouest à la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre,

En tout état de cause,

- condamner tout succombant à lui verser une somme de 25.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais engagés en cause d'appel, ainsi qu'aux dépens.

Par conclusions n° 3 du 6 juillet 2017 la société APAVE NORD OUEST SAS demande à la Cour de :

A titre principal,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté l'ensemble des demandes formées à l'encontre de l'Apave Nord-Ouest dont la responsabilité n'est pas engagée,

- débouter l'ensemble des parties de leurs demandes à son encontre,

A titre subsidiaire,

- limiter la condamnation mise à sa charge à une part infime des dommages subis par Cydel,

En tout état de cause ,

- condamner tous succombants à lui verser une somme de 20.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner tous succombants aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 23 janvier 2018.

La Cour se réfère pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties aux conclusions ainsi visées.

MOTIFS :

La société INOVA, co-traitante du groupement solidaire constitué avec la société VON ROLL aux droits de laquelle se trouve désormais la société HITACHI ZOSEN INOVA AG (ci-après la société HITACHI) a été condamnée à payer à la société CYDEL, maître d'ouvrage, la somme de 1.020.034 ,01 € HT en réparation des préjudices consécutifs aux fuites survenues en juin, juillet et août 2006 sur l'économiseur 1 de la ligne 2, ladite somme avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter du 25 août 2016 le jugement étant définitif sur ce point.

Le tribunal a fait droit à l'appel à garantie formé par la société INOVA à l'encontre de la société HITACHI en condamnant celle-ci à la garantir intégralement du montant de cette condamnation.

Il a en revanche débouté la société INOVA et la société HITACHI de leurs demandes récursoires à l'encontre de la société BBS et de la société CETE APAVE NORD OUEST.

La société INOVA qui expose rechercher la garantie de la société HITACHI sur le fondement de sa responsabilité contractuelle rappelle qu'elle a été condamnée à indemniser la société CYDEL en raison de sa qualité de mandataire du groupement solidaire constitué avec la société VON ROLL aujourd'hui HITACHI mais qu'en application de l'article 1213 du code civil aucune part de responsabilité ne doit demeurer à sa charge dès lors qu'elle n'a pas réalisé le lot litigieux 'chaudière' qui a été dévolu à la société VON ROLL devenue HITACHI.

Elle précise exercer son recours à l'encontre de la société BBS et de la société APAVE NORD-OUEST sur le fondement de leur responsabilité délictuelle.

Elle estime que c'est à tort que le tribunal l'a déboutée de sa demande à l'encontre de BBS en considérant que l'accord passé en 2004 entre les sociétés BBS et VON ROLL lui était opposable et valait transaction lui interdisant de rechercher sa garantie.

Elle fait également grief au tribunal d'avoir rejeté sa demande de garantie à l'encontre de l'APAVE NORD OUEST en ayant inversé la charge de la preuve et au surplus en violant le principe du contradictoire.

La société HITACHI sollicite à titre principal l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à garantir la société INOVA alors que, selon elle, cette dernière n'a pas démontré qu'elle avait commis un manquement à ses obligations contractuelles en lien direct avec les désordres allégués par la société CYDEL et se fonde sur le rapport d'expertise de Monsieur H... dont elle estime les conclusions imprécises et discutables .

Subsidiairement, la société HITACHI sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en garantie à l'encontre de la société BBS, sur le fondement de l'article 1147 du code civil et de l'APAVE NORD OUEST sur le fondement de l'article 1382 du code civil . Elle estime que c'est à tort que les premiers juges ont pour écarter sa demande de garantie à l'encontre de BBS estimé que l'accord qu'elle avait passé avec cette dernière en 2004 constituait une transaction ayant pour effet de lui interdire de réclamer cette garantie.

Elle estime également que c'est à tort que le tribunal a écarté sa demande de garantie formée à l'encontre de l'APAVE NORD OUEST en considérant qu'aucun manquement contractuel ne pouvait lui être reproché alors pourtant que l'APAVE à qui incombait de prouver qu'elle avait exécuté sa mission ne l'avait pas fait.

La société BBS conclut principalement à l'irrecevabilité de l'action récursoire formée par la société INOVA à l'encontre de la société HITACHI et à son encontre et ce pour cause de prescription.

Si l'action de la société INOVA formée à l'encontre de la société HITACHI n'était pas déclarée prescrite, la société BBS sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a jugé que l'accord intervenu en 2004 entre elle et la société VON ROLL devenue HITACHI constituait une transaction opposable tant à la société INOVA qu'à la société HITACHI anciennement VON ROLL , qui compte tenu de l'autorité de la chose jugée s'attachant à cette transaction, rendait irrecevables les actions en garantie formée à son encontre par les sociétés INOVA et HITACHI.

Subsidiairement sur le fond, la société BBS fait valoir que sa responsabilité ne peut être engagée à défaut pour les sociétés INOVA et HITACHI de démontrer qu'elle a commis une faute à l'origine des désordres relevant que l'expert ne les lui a pas imputés et que ses conclusions quant à l'origine des diverses fuites survenues en 2006, à savoir des défauts de soudure réalisée par son sous-traitant la société TE GANZ ROCK, ne sont pas certaines mais hypothétiques et au surplus contredites par divers éléments.

Enfin encore plus subsidiairement, si elle était condamnée à garantir les société INOVA et HITACHI, la société BBS demande, sur le fondement de la responsabilité contractuelle la garantie de la société APAVE dont elle estime qu'elle aurait alors failli à sa mission dans le contrôle des soudures.

L'APAVE NORD OUEST sollicite quant à elle la confirmation du jugement , arguant de ce que les autres parties n'établissent pas qu'elle a commis une faute à l'origine du dommage.

I / Sur la fin de non-recevoir pour cause de prescription des actions récursoires formées par la société INOVA à l'encontre de la société HITACHI ZOSEN INOVA AG et à l'encontre de la société BBS :

La société BBS soutient que la société INOVA est prescrite en son action récursoire formée tant à son égard qu'à l'égard de la société HITACHI et sollicite donc l'infirmation du jugement en ce qu'il a déclaré lesdites actions non prescrites.

Elle précise qu'elle a intérêt à soulever l'irrecevabilité de l'action récursoire formée par la société INOVA à l'encontre de la société HITACHI dès lors que cette dernière, à titre subsidiaire, recherche sa garantie.

La société BBS soutient que :

- contrairement à ce qu'a retenu le tribunal l'article 1792-4-3 du code civil n'est pas applicable aux actions récursoires de la société INOVA puisque cette dernière n'est pas le maître de l'ouvrage mais un constructeur et qu'elle ne recherche pas la responsabilité d'HITACHI et de BBS sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil mais leur responsabilité contractuelle de droit commun.

- initialement le délai dont disposait la société INOVA pour agir en garantie contre la société HITACHI et la société BBS était de 10 ans à compter du 25 août 2006 date à laquelle la société INOVA avait été assignée en référé-expertise par la société CYDEL puis par l'effet des règles d'application dans le temps des dispositions de la loi du 17 juin 2008, les actions récursoires de la société INOVA auraient dues être introduites au plus tard 5 ans après la promulgation de cette loi le 19 juin 2008 soit avant le 19 juin 2013 de sorte que la société INOVA en l'assignant en garantie et en assignant en garantie la société HITACHI le 16 janvier 2014 est prescrite ; les dispositions de l'article 2239 du code civil relatives à la suspension ne sont pas applicables en l'espèce puisque ces dispositions issues de la loi du 17 juin 2008 n'étaient pas encore en vigueur lors de la désignation de l'expert en 2006.

La société INOVA réplique que ses actions récursoires sont au contraire soumises aux règles de prescription prévues à l'article 1792-4-3 puisque cet article n'opère aucune distinction selon la qualité du demandeur à l'action en responsabilité mais vise uniquement la qualité de la personne à l'encontre de qui l'action est dirigée à savoir ' les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1' du code civil ' et leurs sous-traitant ' et la nature de l'action à savoir celles ' en dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2' du code civil.

Elle estime que la généralité des termes de cet article doit conduire à considérer que l'article 1792-4-3 du code civil a vocation à régir toutes les actions en responsabilité engagées à l'encontre des constructeurs et leurs sous-traitants quel que soit le fondement de la responsabilité (contractuelle ou délictuelle) et quel que soit le demandeur à l'action en responsabilité du constructeur ou de son sous-traitant recherché y compris donc les actions récursoires que ce soit les actions en responsabilité d'un constructeur à l'encontre d'un sous-traitant ou des constructeurs entre eux dès lors que ce recours n'est pas fondé sur les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 alors que l'article 2224 du code civil régit les actions fondées sur la responsabilité civile contractuelle ou quasi délictuelle à l'encontre des parties autres que les constructeurs ou leurs sous-traitants.

Pour le cas où la Cour retiendrait que l'article 2224 du code civil est applicable à ses actions récursoires la société INOVA soutient que celles-ci ne seraient pour autant pas prescrites puisque leur point de départ n'est pas l'assignation en référé expertise qui lui a été délivrée le 25 août 2006 par la société CYDEL mais l'assignation au fond que cette dernière lui a délivrée le 18 juin 2013 de sorte qu'elle disposait jusqu'au 18 juin 2018 pour exercer ses actions récursoires ; qu'en conséquence en assignant les sociétés BBS et HITACHI le 16 janvier 2014 aux fins d'appel en garantie elle n'était aucunement prescrite.

Enfin, pour le cas où la Cour estimerait que le point de départ de ses actions récursoires est son assignation en référé expertise, la société INOVA soutient qu'elle ne serait pas davantage prescrite en ses appels en garantie et ce par suite de l'effet suspensif des opérations d'expertise prévu à l'article 2239 du code civil issu de la loi du 17 juin 2008 qui, selon elle, est applicable en l'espèce puisque d'application immédiate et ce quand bien même l'ordonnance ayant commis l'expert est antérieure à la promulgation de cette loi .

Ainsi si la Cour estimait que le délai de prescription a commencé à courir le 25 août 2006, date de son assignation en référé expertise par la société CYDEL, la prescription de son action récursoire ayant été réduite à 5 ans à compter du 19 juin 2008, date de promulgation de la loi du 18 juin 2008, ce nouveau délai de 5 ans a été suspendu à compter du 19 juin 2008 dès lors qu'à cette date les opérations d'expertise étaient en cours et a recommencé à courir à compter du dépôt du rapport d'expertise le 16 mai 2013 de sorte qu'elle disposait jusqu'au 16 mai 2018 pour assigner les sociétés HITACHI et BBS , délai qui en ce qu'il excède la durée prévue par la loi antérieure au sens de l'article 26 II de la loi du 17 juin 2008 doit être ramené au 25 août 2016.

Sur ce ,

En vertu de l'article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 entrée en vigueur le 19 juin 2008 : ' Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer'.

En vertu de l'article 1792-4-3 du même code et issue de la même loi du 17 juin 2008 : 'En dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux'.

L'article 1792-4-3 ne mentionne effectivement pas la qualité du demandeur exerçant les actions en responsabilité contre les constructeurs et leurs sous-traitants en dehors de celles-régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2.

Cet article figure toutefois dans un chapitre consacré au 'contrat de louage d'ouvrage et d'industrie' et parmi des dispositions régissant les actions en responsabilité exercées par le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage en vue de la réparation de désordres de construction.

L'article 1792-4-3 du code civil ne concerne donc que les actions exercées par le maître de l'ouvrage ou l'acquéreur et non les actions en responsabilité (contractuelle ou délictuelle) formées par un constructeur à l'encontre d'un autre constructeur ou à l'encontre du sous- traitant de ce dernier, de telles actions ne tendant pas à la réparation d'un désordre de construction mais à la fixation de la part contributive des constructeurs entre eux.

Il en résulte que les actions récursoires exercées par un constructeur contre un autre ou contre un sous-traitant de ce dernier sur le fondement de la responsabilité contractuelle ou quasi-délictuelle sont régies, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 , par l'article 2224 du code civil et non par l'article 1792-4-3 du même code lequel ne concerne que les actions exercées par le maître de l'ouvrage ou l'acquéreur.

C'est donc à tort que le tribunal a estimé que les recours formés par la société INOVA à l'encontre de la société HITACHI et de la société BBS étaient soumis à la prescription de l'article 1792-4-3 du code civil.

La date à laquelle la société INOVA a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, constitutive du point de départ du délai de prescription prévu à l'article 2224 du code civil, correspond à la date à laquelle celle-ci a été assignée au fond par la société CYDEL soit le 18 juin 2013 et non comme le soutient la société BBS la date à laquelle la société INOVA a été assignée en référé expertise.

En conséquence, la prescription résultant de l'article 2224 du code civil applicable à ses actions n'était pas acquise lorsque la société INOVA a assigné le 16 janvier 2014 en garantie les sociétés HITACHI et BBS .

Dès lors et par substitution de motifs la Cour confirmera le jugement entrepris en ce qu'il a jugé recevables lesdites actions en garantie.

II/ Sur le bien fondé de l'action récursoire exercée par la société INOVA à l'encontre de la société HITACHI :

La société HITACHI fait grief aux premiers juges de l'avoir condamnée à garantir la société INOVA en exposant que c'est à tort que le tribunal s'est fondé sur les conclusions du rapport d'expertise pour retenir sa responsabilité alors que ce rapport ne permet pas d'établir la preuve d'un manquement à ses obligations contractuelles en lien avec le sinistre.

Elle relève à cet égard que la cause même des désordres objets du présent litige n'a pas été établie avec certitude par l'expert et que, contrairement à ce que ce dernier a indiqué, l'installation livrée était conforme aux normes en vigueur. La société HITACHI en veut pour preuve :

- le fait que l'Institut de Soudure n'a relevé sur le tube prélevé en juillet 2006 aucun défaut de soudure à l'origine de la perforation du tube mais seulement une érosion imputable au flux s'échappant d'un tube voisin,

- le fait que bien qu'ayant constaté des défauts de soudure sur la harpe n°24 de l'économiseur 1 de la ligne 2 l'Institut de Soudure n'a pas constaté de fuite ou de risque potentiel de fuite découlant de ces prétendus défauts et qu'au surplus cet Institut de Soudure n'a aucunement constaté que ces défauts de soudure constitueraient des défauts inacceptables au sens de la norme NF-E32-105.

Sans préjuger de son moyen d'irrecevabilité pour cause d'autorité de chose jugée soulevé à titre principal, il sera d'ores et déjà rappelé que BBS pour, subsidiairement , contester le bien fondé de l'appel en garantie formée à son encontre tant par la société INOVA que subsidiairement par la société HITACHI fait valoir des arguments sensiblement identiques à ceux développés par la société HITACHI soulignant le caractère hypothétique des conclusions de l'expert quant à l'origine des désordres y ajoutant que :

- si des défauts de soudure avaient été de nature à entraîner des fuites alors l'APAVE Nord-Ouest les auraient nécessairement relevés et en particulier les fuites seraient apparues pendant l'épreuve de pression hydraulique,

- l'absence de nouvelles fuites intervenues depuis 2006 milite dans le sens d'une non imputabilité des désordres aux défauts de soudure.

- l'expert s'est contenté d'imputer de façon hypothétique les fuites aux défauts de soudure sans rechercher les autres causes possibles et qu'en réalité les seules fuites dont on connaît de façon certaine l'origine n'ont aucun rapport avec des défauts de soudure mais ont été causées par une corrosion du métal liée à l'absence de nettoyage des tubes lors des fuites antérieures et à des carences de la société ENDEL et de la société CYDEL lors de la mise en oeuvre des travaux de réparation.

La société INOVA réplique à la société HITACHI venant aux droits de la société VON ROLL, que la société HITACHI tenue d'une obligation de résultat à l'égard de la société CYDEL, a incontestablement failli à cette obligation en ne livrant pas un ouvrage exempt de vice et que ce manquement lui a créé un préjudice. Elle ajoute que la société HITACHI est au surplus responsable des défaillances de son sous-traitant BBS.

Elle souligne que l'obligation de résultat précitée implique que la société HITACHI est présumée responsable des désordres affectant la chaudière entrant dans son lot, dont elle ne peut s'exonérer qu'en prouvant qu'elle s'est heurtée à une exécution impossible du fait d'une cause étrangère. Or elle souligne que les critiques que la société HITACHI oppose au rapport de l'expert sont impropres à rapporter cette preuve.

Sur ce,

Il est constant qu'au sein du groupement solidaire constitué avec la société INOVA, la société VON ROLL aux droits de laquelle se trouve désormais la société HITACHI était seule chargée de la conception et de la réalisation du lot 'chaudière' siège des fuites survenues en 2006 et objets du présent litige.

Elle était donc tenue à l'égard de la société CYDEL maître de l'ouvrage d'une obligation de résultat et devait à ce titre lui livrer des chaudières exemptes de vices.

Il ressort du rapport d'expertise qu'afin d'identifier la cause des fuites survenues en 2006 objets du litige, l'expert a soumis à l'Institut de Soudure pour analyse :

- un tronçon de tube percé lors de l'incident de juillet 2006 prélevé à la suite de cet incident, soit avant le début des opérations d'expertise, et remis à l'expert par la société CYDEL lors de la première réunion d'expertise, afin de caractériser l'endommagement du tronçon ,

- des collecteurs haut et bas prélevés au cours des opérations d'expertise sur la dernière harpe de la dernière session d'économiseur 1 de la ligne n° 2, et ce afin d'évaluer la qualité des soudures tubes sur ces collecteurs .

L'Institut de Soudure après examen du tronçon de tube percé a conclu à une perforation résultant d'un mécanisme d'érosion de la paroi extérieure allié à une corrosion localisée en indiquant que ce type d'endommagement pourrait être la conséquence d'une première fuite survenue sur un tube proche.

Concernant l'examen de la harpe l'Institut de Soudure conclut que :

' L'examen des deux collecteurs comportant chacun 32 piquages, montre que les soudures tube-collecteur présentent des défauts de soudage de forme et de taille très variable suivant les cas (soufflures arrondies ou allongées, collages et inclusions de laitier entre passes ou en zones de liaison)

Plus ponctuellement des morsures, des coups d'arc côté tube, des cordons localement concave côté envers, sont observés sur quelques assemblages

Aucune des 64 soudures observées n'est exempte de défaut de soudage.

.....

Dans tous les cas , les contrôles non destructifs ainsi que les coupes métallographiques n'ont pas mis en évidence de chemin de fuite ou de fissure développée en service et ce à l'écart comme au droit des défauts de soudage observés.

De même nous n'avons pas constaté de corrosions significatives sous la forme de piqûres ou cratères qui auraient pu affecter l'épaisseur des soudures ou des métaux de base, tant à l'extérieur des tubes qu'en parois internes. '

L'expert analysant le rapport de l'Institut de Soudure conclut que ce rapport montre que les soudures d'origine présentent quasiment toutes des défauts de soudage, et de manière fréquente:

- des soufflures groupées ou isolées

- des collages ou manque de fusion

- des manques de pénétration

Il relève que la plupart de ces défauts sont typiquement exclus des critères d'acceptabilité du CODAP.

L'expert note que des fuites étaient survenues en 2003 sur l'économiseur n°1 de la ligne 1 et que le 19 juin 2005 une fuite est survenue sur l'économiseur n°1 de la ligne 2 soit sur le même économiseur que celui où sont survenues les fuites de 2006.

Il observe que selon les relevés communiqués, la fuite du 16 juin 2006 est survenue sur le tube de repère I 3 au niveau d'une soudure. Il relève que la réparation de cette fuite a été confiée par la société CYDEL en urgence à la société ENDEL ; que l'absence de conservation d'un échantillon ne permet pas de connaître dans le détail l'origine de la fuite mais que néanmoins, compte tenu des nombreux défauts de réalisation de soudage observés sur le collecteur prélevé dans le cadre des opérations d'expertise sur l'économiseur touché par les fuites, il lui apparaît très hautement probable que cette fuite trouve son origine au niveau d'une soudure de raccordement entre l'un des tubes échangeurs et le collecteur.

Il convient d'observer s'agissant de cette fuite qu'en réponse à un dire de la société BBS qui lui faisait observer qu'une telle conclusion était critiquable puisque résultant de suppositions en l'absence d'échantillon prélevé lors de cette fuite permettant d'affirmer que la fuite intervenue sur ce tube provenait d'un défaut de soudure l'expert répond page 85 :

' Il convient de rappeler que des informations verbales ont été portées à ma connaissance par les Parties au cours des opérations d'expertise, ainsi que des éléments plus factuels, tel que le document produit en réunion par VON ROLL le 25 septembre (voir la pièce D2), réputé établi sur le chantier par INOVA et CYDEL.

Il est certes astucieux de la part de BBS de profiter de la non préservation des preuves pour contester en bloc la réalité des désordres. Toutefois des éléments précis ont été produits, non contestés par les Parties, qui ne laissent aucun doute sur la localisation de la fuite, au niveau d'une soudure d'origine.

Ainsi même si la cause à l'origine de la fuite ne peut être formellement établie, rien ne permet toutefois de remettre en cause sa localisation au niveau d'une des soudures de raccordement des tubes sur le collecteur. '

S'agissant des fuites survenues en juillet 2006, l'expert relève que la fuite du 2 juillet 2006 est survenue au niveau du tube repères I 2, à proximité immédiate du tube sur lequel était survenue la fuite du 16 juin 2006. Il ajoute qu'après réparation commandée par la société CYDEL à la société ENDEL, une autre fuite est survenue lors du test de pression qui a précédé la mise en service, sur la soudure en position E5 qui, d'après les éléments communiqués correspond à un tube qui a été supprimé et bouchonné pour les besoins de la réparation exécutée suite à la fuite du 16 juin 2006.

Il relève, toutefois que cette fuite survenue sur cette position E5 lors des tests de pression précités est survenue sur la jonction soudée entre la manchette et le collecteur, ce qui correspond donc à l'assemblage d'origine exécuté par GANZ ROCK (et non à la soudure de bouchonnage réalisée plus haut par ENDEL cf p 86 ). Il indique qu'il lui apparaît en conséquence que cette fuite se serait produite de toute façon, a minima lors d'un test de pression ultérieur, comme il en est pratiqué régulièrement lors de l'exploitation d'une telle chaudière.

Il ajoute qu'après une brève remise en service d'environ trois jours, une nouvelle fuite est survenue en position E6 le 13 juillet 2006 à l'écart de toute soudure, dans une zone où la surface des tubes est apparue fortement érodée et/ou corrodée ainsi que l'a révélé le rapport de l'Institut de Soudure.

Il indique que compte tenu de la morphologie observée sur la surface du tube en ce point de fuite, il lui apparaît que cette fuite du 13 juillet 2006 est consécutive à la fuite survenue sur le repère E5 lors du test de pression de remise en service après réparation de début juillet 2006 , qu'en effet en cas de fuite sur un circuit à haute pression dans une forêt de tubes échangeurs, le jet à haute pression qui s'échappe du premier point de fuite vient asperger les tubes voisins avec des déviations multiples induites par les tubes voisins et que compte tenu des éléments particulièrement corrosifs toujours présents dans les poussières véhiculées par les fumées, qui se déposent sur la face extérieure de ce type d'économiseur , des corrosions particulièrement rapides sont toujours susceptibles de se développer dès lors que de l'eau asperge la face extérieure des tubes.

Il ajoute que le repérage des tubes qui ont été affectés par ce phénomène autour du premier point de fuite est extrêmement délicat, compte tenu de la difficulté de mesurer de manière exhaustive l'épaisseur résiduelle des tubes voisins du premier point de fuite (mesures d'épaisseurs accessibles uniquement par méthode ultra sonique, qui nécessitent le passage d'un capteur sur la surface externe des tubes).

Il note que la définition des tubes à éliminer et à bouchonner avait fait l'objet de visites concomitantes et d'accords (a minima verbaux) entre CYDEL, maître d'ouvrage, le constructeur de la chaudière et la société ENDEL et observe que ni le maître d'oeuvre de l'équipement, ni le concepteur et constructeur de la chaudière n'ont fourni de quelconque prescription ou réserve quant aux investigations à mener pour définir les tubes présentant un risque potentiel qui devaient être bouchonnés.

Il observe également que les éléments contractuels conclus entre la société CYDEL et la société ENDEL pour les réparations exécutées suite aux fuites de 2006 confient à la société ENDEL l'exécution de réparation par élimination de tubes et bouchonnages, mais en aucun cas une recherche de fuite ni la désignation des tubes à éliminer. De même, il relève que l'intervention de la société CYDEL n'est assortie d'aucune forme d'obligation de résultat quant aux risques de survenue de fuite sur des tubes impactés par les précédents incidents et que la garantie contractuelle incluse dans les clauses conclues entre CYDEL et ENDEL ne concerne que la bonne exécution des soudures exécutées par ENDEL, soit les soudures de bouchonnage elle-mêmes.

Sur les causes et origines de la fuite survenue le 1er août 2006, l'expert indique que d'après les éléments communiqués par CYDEL, cette fuite est survenue en position G6, au niveau de la soudure de jonction entre le tube échangeur et le collecteur, soit une position qui n'avait pas été a priori touchée par les réparations des précédentes fuites.

Il souligne que ces points de fuites ont été constatés par huissier et que les photos du rapport et des constatations produites permettent sans ambiguïté de situer ces points au niveau de ces soudures d'origine et que l'aspersion d'eau résultant des fuites précédentes ne peut être à l'origine de la fuite du 1er août 2006.

En conclusion l'expert indique que :

'Les fuites survenues en 2003 (Ligne 1 économiseur 1) le 19/06/2005 (Ligne 2), début juillet 2006 (lors d'un test de pression après réparation de la fuite du 2 juillet 2007 (étant observé par la Cour qu'il s'agit du 2 juillet 2006) sur Ligne 2 économiseur 1) sont très certainement imputables à des malfaçons affectant les soudures d'origine exécutées lors de la construction des modules d'échangeurs par la société GANZ ROCK .

Cette cause n'est établie de manière certaine par la production de constatations que pour la fuite survenue le 1er août 2006.

Concernant les autres fuites, étant rappelé qu'aucune autre cause crédible ne peut être envisagée, et que les constructeurs ont été particulièrement défaillants pour démontrer que ces fuites ne résultaient pas de telles malfaçons alors que l'ouvrage était sous garantie (voire non réceptionné pour les fuites de 2003), il m'apparaît que celles-ci doivent être retenues comme cause des désordres.

Les fuites survenues les 2 et 13 juillet 2006 sont imputables à des phénomènes d'érosion et de corrosion de tubes impactés par les jets provenant de fuites survenues antérieurement.

Ces fuites auraient pu être évitées si les dits tubes avaient été supprimés ou échangés lors des réparations de ces fuites antérieures.

Toutefois, étant rappelé que la société ENDEL, qui a procédé à l'essentiel des réparations n'avait pas à sa charge la désignation des tubes à échanger ou supprimé (sic) et que par ailleurs, les constructeurs n'ont fourni aucune méthode fiable permettant de désigner ces tubes alors que l'installation était sous garantie, il m'apparaît que ces deux fuites doivent être considérées comme directement consécutives des fuites dues aux malfaçons de soudage qui affectaient la construction d'origine.'

L'expert dont les avis sur l'origine des fuites ont été critiqués, en cours d'expertise, par les parties en particulier par la société VON ROLL devenue HITACHI et la société BBS a répondu aux arguments développés par elles dans leurs écritures.

Ainsi en réponse à un dire sur l'absence de chemin de fuite sur la harpe examinée par l'institut de Soudures l'expert indique p 92 :

VON ROLL voudrait faire croire que l'absence de détection de chemin de fuite par l'Institut de Soudure suffirait à démontrer que les défauts de soudage qui affectaient les harpes n'ont joué aucun rôle dans la survenue des désordres sur l'installation compte tenu de leur historique d'utilisation .

Ce raisonnement ne saurait remettre en cause, ni même ébranler mon avis provisoire compte tenu des observations suivantes :

- Je rappelle en effet que la harpe examinée à l'Institut de Soudure n'était pas fuyarde : Elle n'a pas été choisie et déposée pour constater la présence d'éventuels chemin de fuite , mais uniquement 'afin d'évaluer la qualité des soudures sur cet ensemble' ....

- VON ROLL rappelle à juste titre que la harpe examinée à l'Institut de Soudure avait déjà connu des désordres par ailleurs en juin 2005 (fuites). VON ROLL se garde bien toutefois de rappeler que ces fuites sont survenues (selon les déclarations verbales des Parties) précisément au niveau des jonctions soudées reliant un collecteur et un tube échangeur, du type de celles examinées à l'Institut de Soudure.

- Or je rappelle que l'institut de Soudure a établi dans son rapport que ' Aucune des 64 soudures observées n'est exempte de défaut de soudage.'

On ne peut qu'en conclure que les soudures qui se sont révélées défaillantes en juin 2005 présentaient, comme toutes leurs consoeurs,des défauts de soudage significatifs. Ces défauts étaient même de façon quasi certaine les plus critiques, puisqu'ils ont conduit de façon prématurée à des chemins de fuite.

Ainsi je confirme, compte tenu des nombreux défauts de réalisation de soudage observés sur le collecteur prélevé dans le cadre des opérations d'expertise sur l'économiseur touché par des fuites antérieures, qu'il est très hautement probable que les fuites incriminées trouvaient leur origine au niveau d'une soudure de raccordement entre l'un des tubes échangeurs et le collecteur , sous la forme d'un défaut d'exécution de soudage significatif (manque de pénétration collage ou soufflure).

De même, sur le fait que l'Institut de Soudure n'ait pas indiqué que les défauts de soudure constatés constituaient des défauts de soudure inacceptables au sens de la norme NF-E-32-105, l'expert indique en page 93 que : cette absence de précision par l'Institut de Soudure ne peut en aucun cas être interprétée, comme voudrait le faire croire VON ROLL, comme une éventuelle preuve que les défauts de soudage constatés n'auraient rien d'inacceptables puisque :

- je demande toujours au laboratoire avec qui je travaille dans le cadre d'expertise judiciaire de me livrer leur résultats sans aucune forme d'interprétation puisqu'il appartient à l'expert judiciaire et non au laboratoire mandaté par mes soins de procéder à l'interprétation et de donner son avis sur l'origine des désordre objet des opérations d'expertise surtout quand les examens de laboratoire relèvent de sa spécialité.

- en l'espèce, je n'ai pas demandé à l'Institut de Soudure de se prononcer sur l'éventuelle conformité ou non des soudures examinées et ne lui ai d'ailleurs volontairement pas précisé quelles étaient les références applicables.

L'expert ajoute en page 94 et 95 que : Les défauts significatifs mis en évidence par l'Institut de Soudure notamment les collages, manques de fusion ou manques de pénétration sont clairement inadmissibles vis-à-vis des règles de l'art, et même vis-à-vis de la norme NF-E-32-105 contrairement à ce que laisse penser VON ROLL sur la seule base du tableau 10 de la norme. Je fais observer à cet égard que ce tableau 10 de la norme concerne uniquement les soufflures et inclusions alors que la page 22 communiquée par VON ROLL est pourtant très claire concernant les défauts mis en évidence par l'institut de Soudure puisqu'on peut y lire :

' Sont inacceptables, sauf justifications appropriées les défauts de plans ... ' et que la page 19 de cette même norme (page non communiquée par VON ROLL) il est indiqué ' Pour la suite sont appelés défauts plans les fissures, les manques de fusion ou collages et les manques de pénétration.

J' ajoute que le CODAP constitue une référence incontestable dans la profession, qui nourrit les règles de l'art en matière de construction soudée pour les appareils à pression et que les critères d'admissibilité des soudures sont relativement proches entre les différentes normes et le CODAP, en particulier pour ce qui concerne le sort des défauts de plans, qui sont clairement intolérables.

Je ne vois pas l'intérêt de discuter des dispositions du CODAP puisque la norme NF-E-32-105 se suffit à elle-même s'agissant du caractère non admissible des défauts mis en évidence par l'Institut de Soudure.

En l'espèce, contrairement à ce que voudrait faire croire VON ROLL, les soudures litigieuses à l'origine des désordres présentaient de façon quasi certaine, comme celles (pourtant réputées saines) examinées à l'Institut de Soudure, des défauts inadmissibles et clairement non-conformes à la norme applicable, ainsi qu'aux règles de l'art en la matière .

La Cour observe que la société HITACHI qui soutient toujours que les soudures examinées par l'Institut de Soudure seraient conformes à ladite norme ne produit aucun élément probant en ce sens, sa pièce 5 constituée de l'avis technique de Monsieur I... C... étant rédigée en anglais donc inexploitable et sa pièce 6 censée être la norme NF E 32-105 n'étant en réalité constituée que de la page 22 de cette norme .

L'expert ajoute en page 95 et 96 de son rapport que : ' VON ROLL cite un large extrait de mon avis technique provisoire pour mettre en exergue que je ne dispose d'aucune certitude sur l'origine exacte des sinistres.

Je ne conteste pas cet avis puisqu'aucune constatation n'a pu être pratiquée dans le cadre de mes opérations d'expertise sur les soudures à l'origine des désordres lesquelles n'ont par ailleurs fait l'objet d'aucun examen à l'époque des faits.

Au vu des éléments établis par l'IS sur la harpe examinée, qui montrent pour mémoire que toutes les soudures sont affectées de défauts (dont des défauts de plans particulièrement critiques pour la tenue en service des soudures), il m'apparaît indiscutable que la grande majorité des soudures était affectée de défauts du même type, en particulier les soudures litigieuses qui se sont révélées défaillantes de façon prématurée, dont les défauts étaient sans doute parmi les plus significatifs.

En l'absence de toute autre anomalie, et en l'absence d'élément concret susceptible de démontrer que les soudures litigieuses étaient saines, il n'y a pas d'autre explication aux désordres.

VON ROLL estime que j'inverse manifestement la charge de la preuve, qui selon elle incombe dans le cas présent au demandeur à l'expertise.

Je laisse au juge éventuellement saisi de la question le soin d'apprécier à qui incombe la charge de la preuve , puisque ceci relève de considérations juridiques '

je fais toutefois observer que :

- les désordres sont survenus pendant la période de garantie, voire alors que l'ouvrage n'était pas encore réceptionné.

- il m'apparaît que la défaillance du constructeur est établie au regard des résultats des examens pratiqués à l'Institut de Soudure, qui mettent en évidence des défauts de soudage inadmissibles et non-conformes au regard des exigences requises.

- ni GANZ ROCK, ni BAUMGARTE (BBS) , ni VON ROLL n'ont été en mesure d'identifier le ou les soudeurs ayant réalisés les soudures litigieuses, ce qui aurait pu permettre de circonscrire l'étendue des désordres, étant rappelé qu'un contrôle exhaustif de toutes les soudures était irréalisable en pratique. '

Par ailleurs en réponse à un dire de BBS qui contestait l'avis de l'expert selon lequel la fuite E5 survenue en juillet 2006 se serait produite de toutes les façons alors que cet avis était contredit par l'épreuve de pression effectuée par l'APAVE à l'issue de la construction de sorte que si une malfaçon d'origine avait entraîné un dommage, celui-ci serait survenu à l'origine, l'expert indique en page 87 que ' Cette contradiction n'existe pas compte tenu du caractère potentiellement évolutif et progressif des désordres. Une zone présentant un défaut de soudage peut très bien résister à l'épreuve hydraulique initiale, mais conduire au bout de quelques années d'exploitation à une discontinuité telle qu'elle ne devienne plus admissible par le matériau, dans les conditions nominales d'exploitation (fuite en service), ou dans les conditions d'épreuve (fuite lors d'une épreuve hydraulique).'

Sur l'implication dans le sinistre de la réparation effectuée par ENDEL l'expert, répondant un dire de VON ROLL sur ce point écrit page 99 et 100 :

' Le fait que les fuites survenues ultérieurement en 2006 soient survenues précisément sur le même économiseur que celui réparé par ENDEL en juin 2005 ne constitue en rien une coïncidence troublante comme voudrait le faire croire VON ROLL et neprouve rien en particulier quant à l'implication de ENDEL dans la survenance des désordres.

Je rappelle que les fuites survenues les 2 et 13 juillet sont imputables à des phénomènes d'érosion et de corrosion de tubes impactés par les jets provenant de fuites survenues antérieurement. Elles sont survenues sur le même économiseur et pour cause !

Enfin ces fuites de juillet 2006 ne concernaient pas les soudures exécutées par ENDEL, comme voudrait le faire croire VON ROLL dans sa présentation des faits, mais bien des soudures d'origine exécutées par GANZ ROCK.

VON ROLL considère que c'est ENDEL qui, lors de la première réparation de 2005 a déterminé librement les tubes à éliminer et à bouchonner pour éliminer la fuite.

Je rappelle en premier lieu que l'origine de l'intervention de ENDEL est avant tout la présence d'une fuite affectant une soudure d'origine exécutée par GANZ ROCK, et que cette cause lui est totalement étrangère.

Par ailleurs ENDEL était contractuellement en charge de l'exécution de réparations par élimination de tubes et bouchonnages, mais en aucun cas d'une recherche de fuite ni de la désignation des tubes suspects à éliminer.

Von ROLL prétend que mes conclusions présentent 'un caractère juridique qui dépasse largement le cadre strictement technique de la mission impartie à l'Expert judiciaire'

Je ne fais pour autant que citer et décrire les termes du contrat conclu entre CYDEL et ENDEL au sujet de ces réparations, pour évaluer la prestation de ENDEL, ce qui rentre parfaitement dans le cadre du point 4 de ma mission qui me demande un avis sur les désordres et les non conformités contractuelles.

VON ROLL prétend que j'exonère purement et simplement la société ENDEL ' de toute responsabilité , sans justification technique'.

A aucun moment je ne porte un avis sur les éventuelles responsabilités des Parties, dont celle de la société ENDEL : Je constate simplement qu'elle a rempli ses obligations contractuelles, contrairement au constructeur de la chaudière et à ses sous-traitants, qui ont fourni des ensembles harpes et tubes affectés de très nombreux défauts de soudage significatifs non-conformes aux exigences contractuelle applicables et aux règles de l'art en matière de soudage.

Je laisse au juge qui sera éventuellement saisi de la question, le soin de se prononcer en matière de responsabilité, à la lumière des faits rappelés ci-dessus.

VON ROLL estime que ' l'intervention conjointe de ENDEL en coopération avec CYDEL n'a pas été adéquate' et que ' par conséquent c'est ENDEL qui devra supporter les dommages consécutifs ayant résulté de ces arrêts, et non les constructeurs de l'installation ou de leurs sous-traitants'.

VON ROLL semble oublier à ce stade que la définition des tubes à éliminer et à bouchonner avait fait l'objet de visites concomitantes et d'accords (a minima verbaux) entre CYDEL, le constructeur de la chaudière, et la société ENDEL mais que ni le maître d'oeuvre de l'équipement, ni le concepteur de la chaudière n'ont fourni de quelconque prescription ou réserve quant aux investigations à mener pour définit les tubes présentant un risque potentiel, qui devaient être bouchonnés.

VON ROLL m'apparaît ainsi malvenue aujourd'hui, de déplorer l'absence de 'procédure prédéfinies' en matière de réparation, et d'invoquer le non respect par ENDEL des règles de l'art en 2005 , alors qu'elle s'est manifestement abstenue de toute remarque ou réserve en ce sens au moment des faits, alors qu'elle était pourtant directement concernée par l'origine des fuites à réparer. '

Enfin, s'agissant de l'absence de fuites survenues depuis 2006, l'expert indique en page 70 :

' Je note que d'après l'information communiquée par les parties, la situation semble s'être stabilisée depuis les réparations exécutées en 2006, puisqu'aucune nouvelle fuite n'a été depuis signalée sur l'économiseur litigieux.

Je ne peux que constater ce fait, qui ne démontre évidemment pas l'absence de défauts de soudage sur l'ouvrage considéré. '

Ainsi il s'évince de l'ensemble de ces éléments que l'expert estime que toutes les fuites sont imputables à des défauts affectant les soudures exécutées par la société GANZ ROCK, sous-traitant de BBS lui-même sous-traitant de VON ROLL devenue HITACHI et que même si l'expert reconnaît que cette imputabilité n'est établie de manière certaine que pour la fuite du 1er août 2006, il considère que pour les autres fuites aucune autre cause crédible n'est envisageable au regard :

- des résultats des analyses opérées par l'Institut de Soudure,

- de l'absence d'autre anomalie détectée,

- de l'absence d'éléments lui permettant de conclure que les soudures fuyardes n'auraient pas été affectées de défauts identiques à celles objets des analyses,

Au vu de ces éléments la Cour retient que les conclusions de l'expert sont pertinentes et que des défauts de soudure sont la cause de l'ensemble des fuites faisant l'objet du présent litige, les fuites survenues en juillet 2006 ayant pour cause déterminante ces défauts de soudure.

C'est donc à bon droit que le tribunal a considéré que la société HITACHI devait garantir la société INOVA du montant de la condamnation à hauteur de 1.020.034,01 € HT ayant été prononcée à son encontre au profit de la société CYDEL.

En revanche et ainsi que le fait valoir la société HITACHI c'est à tort que les premiers juges l'a condamnée à payer ladite somme avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter du 25 août 2016 date de l'assignation en référé de la société INOVA par la société CYDEL , les intérêts sur cette somme et l'anatocisme ne pouvant commencer à courir qu'à compter de la date à laquelle la société INOVA a assigné en garantie la société HITACHI soit à compter du 10 janvier 2014. Infirmation du jugement sera donc opéré en ce sens.

III/ Sur la fin de non-recevoir pour cause d'autorité de chose jugée de l'action en garantie formée par la société INOVA à l'encontre de la société BBS et de l'action en garantie formée par la société HITACHI à l'encontre de la société BBS :

Etant ici observé que la société BBS ne sollicite pas l'infirmation du jugement en ce qu'il a estimé non prescrite l'action en garantie formée à son encontre par la société HITACHI,la société BBS rappelle qu'en 2003, avant la réception de l'unité d'incinération, des fuites sont survenues sur la chaudière et que le 23 juillet 2004, sur en-tête du groupement solidaire VON ROLL/ INOVA, la société VON ROLL agissant au nom de ce groupement solidaire et elle-même ont convenu d'un accord.

Elle soutient que cet accord est constitutif d'une transaction portant sur les malfaçons affectant les chaudières par laquelle, en contrepartie d'une réduction du montant de la facturation de BBS, la société VON ROLL agissant au nom du groupement solidaire VON ROLL/INOVA a renoncé à lui réclamer la réparation des dommages résultant non seulement des fuites survenues en 2003 mais aussi de toutes éventuelles nouvelles fuites de sorte que, compte tenu de l'autorité de chose jugée qui s'attache à cette transaction, ni la société HITACHI venant aux droits de la société VON ROLL ni la société INOVA ne sont recevables à exercer leur action récursoire à son encontre.

Le tribunal a estimé que cet accord valait transaction et interdisait aux sociétés INOVA et HITACHI de rechercher la garantie de la société BBS s'agissant des désordres objets du présent litige.

Pour solliciter l'infirmation du jugement de ce chef les sociétés INOVA et HITACHI font valoir que l'accord invoqué ne constitue pas une transaction, la première estimant qu'il s'agit d'un avenant au contrat et la seconde une convention d'apurement de comptes. Elles ajoutent que si cet accord devait être qualifié de transaction, celui-ci ne concernait pas les fuites survenues en 2006 sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération 2 objets du présent litige mais des fuites survenues en 2003 sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération 2 .

La société INOVA soutient qu'en tout état de cause cet accord lui est, en vertu de l'article 1165 du code civil, inopposable puisqu'elle n'était pas partie à celui-ci et que c'est à tort que le tribunal a estimé le contraire en se fondant sur :

- l'existence d'une solidarité du groupement constitué entre les sociétés VON ROLL et INOVA alors que cette solidarité ne l'engage qu'à l'égard de la société CYDEL et non à l'égard de BBS.

- la circonstance que cet accord soit rédigé à l'entête du groupement alors que l'entête VON ROLL INOVA figurant sur cet accord n'est pas le logo du groupement, lequel est dépourvu de toute personnalité morale , mais le logo de la société VON ROLL INOVA HOLDING SA située à ZURICH dont les sociétés VON ROLL et INOVA sont les filiales à 100% ce qui permet à VON ROLL d'en faire usage,

- l'existence d'un contrat de mandat qui a été donné par INOVA à la société VON ROLL pour conclure cet accord alors qu'aux termes du contrat ' clés en main' INOVA était le mandataire du groupement à l'égard de CYDEL de sorte que seuls les engagements contractés par INOVA auraient été susceptibles d'engager VON ROLL et non l'inverse et en toute hypothèse qu'à l'égard du maître d'ouvrage.

Sur ce,

Aux termes de l'article 2044 du code civil dans sa version antérieure à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.

Il est en outre constant qu'une transaction implique l'existence de concessions des parties.

Selon l'article 2048 du même code les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui est faite à tous droits, actions et prétentions ne s'entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu.

Enfin selon l'article 2049 du code civil les transactions ne règlent que les différends qui s'y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté par des expressions spéciales ou générales, soit que l'on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé .

Il résulte des documents produits ( pièce n° 5 de la société BBS et pièce n°11 de la société HITACHI), documents étant tous rédigés en langue allemande et accompagnés de leur traduction libre non contestée par les parties que :

- le 3 juin 2004, les sociétés BBS et VON ROLL se sont rencontrées au cours d'une réunion dont le compte-rendu établi le 4 juin 2004 permet de constater qu'il avait pour objet de discuter des créances que la société VON ROLL estimait avoir à l'égard de la société BBS et réciproquement des créances que la société BBS estimait avoir à l'égard de la société VON ROLL dans le cadre de la commande des chaudières livrées à la société CYDEL dénommée 'projet Perpignan' mais aussi dans le cadre d'autres projets dénommés 'projet Alkmaar' et 'projet Dijon'.

- les créances que la société VON ROLL estimait avoir s'agissant du 'projet Perpignan' avant cette réunion à l'égard de la société BBS d'un montant total de 805 874 € résultaient pour une grande partie d'entre elles de la survenance d'une fuite de la chaudière entre le 13 et le 26 juillet 2003 (cf poste 6 à 14) en particulier compte tenu des réclamations faites par la société CYDEL pour un montant total de 427 146 € (cf poste 7 afférent à une réclamation pour perte de production d'électricité et poste 8 afférent à une réclamation pour évacuation déchets)

- au cours de cette réunion les parties ont envisagé s'agissant du projet Perpignan deux options a) et b) libellées dans le compte- rendu de la réunion de la manière suivante :

a) BBS baisse sa facture finale de 50 000 €

- Compensation de l'intégralité des demandes réciproques actuelles

b) BBS baisse sa facture de 200 000 €

1. Compensation des demandes réciproques

2. Exclusion de garantie pour d'autres dommages consécutifs directs ou indirects (Amendement du contrat)

- à l'issue de cette réunion, la seconde option a été choisie par la société VON ROLL ce que celle-ci rappelait dans un courrier daté du 25 juin 2004 adressé à la société BBS et dans lequel la société VON ROLL lui écrivait :

' Vous trouverez le compte rendu résumant le contenu de notre accord intervenu lors de notre réunion du 3 juin 2004 .

En outre, nous nous référons à votre courrier en date du 4 juin 2004 ainsi qu'au courriel de M. D... en date du 17 juin 2004.

Selon votre proposition et en modification du contrat existant Projet Perpignan P/7769-12BCD1/28690 du 25 janvier 2001 les amendements suivants sont convenus :

- Exclusion des obligations contractuelles futures de prise en charge par BBS de tous dommages directs et consécutifs indirects pour leur part leur incombant

- Exclusion de garantie future par BBS concernant la corrosion liée au gaz de fumée affectant la pâte de damage des plaques d'ancrage, des tubes de chaudière et des tubes à ailettes

- Exclusion de garantie future par BBS concernant la corrosion de gaz de fumée affectant les plaques résistantes au feu (plaques d'ancrages et tubes à ailettes

Toutes les autres garanties contractuelles restent inchangées.

En raison de l'accord susmentionné, l'original de votre facture vous a été rendu lors de la réunion du 03/06/2004.

D'ici le 31 juillet 2004, BBS adressera une nouvelle facture finale à Von Roll Umwelttechnik AG, son montant étant réduit de 200 000 euros.

Afin d'indiquer votre consentement, nous vous prions de signer et nous renvoyer cette convention.

Cet accord, conclu par la présente fait partie intégrante de la commande P/7769-12BCD1/28690 du 25 janvier 2001. '

- ce courrier du 25 juin 2004 a été signé le 23 juillet 2004 par la société BBS qui le lui a renvoyé le 16 août 2004.

Les termes du courrier du 25 juin 2004 précédemment rappelés et acceptés le 23 juillet 2004 et la référence qu'il contient au compte-rendu de la réunion du 3 juin 2004 révèlent que les parties ont convenu de régler un litige né entre elles à raison de la survenance de fuites sur la chaudière en juillet 2003 étant observé qu'il n'est pas contesté par la société BBS que ces fuites étaient alors intervenues sur l'incinérateur n°1 de la ligne d'incinération n°1.

Cet accord contient des concessions réciproques puisque, aux termes de cet accord, BBS a accepté de réduire le montant de sa facture de 200 000 € et qu'en contrepartie, la société VON ROLL a accepté de renoncer à lui réclamer la réparation des dommages futurs directs et consécutifs indirects.

Cet accord constitue donc bien une transaction, la circonstance qu'il a pris la forme d'un avenant au contrat initial n'excluant pas le caractère transactionnel de cet accord.

Pour autant, il est constant qu'à l'époque où cet accord est intervenu seules des fuites affectant l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°1 étaient survenues étant observé que contrairement à ce que prétend la société BBS, la société CYDEL faisait, à la date de cet accord, valoir des pertes de production consécutives à ces fuites.

Il est tout aussi constant que les réclamations de la société CYDEL conduisant désormais la société INOVA et la société HITACHI à rechercher la garantie de la société BBS ne concernent pas des fuites survenues sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°1 mais concernent des fuites survenues sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°2 .

Si cet accord évoque une renonciation à des dommages futurs force aussi est de constater que l'option 2 proposée lors de la réunion du 3 juin 2004 et ayant été en définitive choisie par les parties fait état de dommages consécutifs (souligné par la Cour) directs ou indirects de sorte que les dommages futurs visés dans cet accord doivent s'entendre comme se rattachant aux fuites survenues en 2003 sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°1. Or tel n'est pas le cas des dommages objets de la présente instance et consistant en des fuites survenues sur l'économiseur 1 de la ligne d'incinération n°2 .

Aussi au regard de l'ensemble de ces éléments, et sans qu'il soit besoin de déterminer si cet accord, non signé par la société INOVA, est ou non opposable à cette dernière , la Cour retient que cette transaction n'emportait pas renonciation à solliciter réparation des dommages objets du présent litige.

Par suite l'appel en garantie formé tant par la société INOVA que par la société HITACHI à l'encontre de la société BBS doit être déclaré recevable, le jugement en ce qu'il a estimé que l'accord de 2004 interdisait les sociétés INOVA et HITACHI de rechercher la garantie de la société BBS étant infirmé, la fin de non recevoir tirée de l'autorité de chose jugée opposée par BBS étant rejetée.

IV/Sur le bien fondé de l'action en garantie formée à l'encontre de la société BBS par la société INOVA et la société HITACHI :

La Cour a retenu que les fuites survenues en 2006 étaient imputables aux défauts des soudures exécutés par la société TE GANZ ROCK, sous-traitante de la société BBS .

Contrairement à ce que soutient la société BBS , celle-ci était en qualité de sous-traitante de la société HITACHI tenue à son égard d'une obligation de résultat de livrer des chaudières exemptes de vices .

La survenance des fuites imputables à la mauvaise exécution des soudures réalisées par son sous-traitant établit qu'elle a manqué à l'égard de la société HITACHI à cette obligation .

La société HITACHI est donc bien fondée à solliciter la garantie de la société BBS .

En sa qualité de tiers au contrat conclu entre la société VON ROLL devenue HITACHI et BBS, la société INOVA peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel de la société BBS lorsque ce manquement lui a causé un dommage.

Pour autant, le seul manquement à une obligation contractuelle de résultat de livrer un ouvrage exempt de vice est impropre à caractériser une faute délictuelle. ( cf Civ 3ème 18 mai 2017 n° 16 11203 )

La société BBS était tenue d'une obligation de surveillance des travaux exécutés par son sous-traitant et la survenance des fuites démontre qu'elle a manqué à cette obligation et a au surplus a choisi un sous-traitant incompétent. Elle a ainsi commis à l'égard de la société HITACHI une faute contractuelle et ce manquement contractuel a causé un dommage à la société INOVA laquelle est donc également bien fondée à solliciter la garantie de la société BBS.

Le jugement en ce qu'il a débouté tant la société INOVA que la société HITACHI de leur action en garantie formée à l'encontre de la société BBS sera donc infirmé.

V/ Sur les actions en garantie formées à l'encontre de la société APAVE NORD OUEST par la société INOVA, la société HITACHI et la société BBS :

Les sociétés INOVA et HITACHI sur le fondement de la responsabilité délictuelle, et la société BBS sur le fondement de la responsabilité contractuelle demandent à être garanties par la société APAVE NORD OUEST.

Il leur appartient donc d'établir l'existence d'une faute contractuelle imputable à l'APAVE NORD OUEST en lien de causalité avec le dommage ce qui implique qu'elles démontrent qu'au regard de la mission qui avait été confiée à l'APAVE celle-ci aurait dû déceler les défauts de soudure ayant été à l'origine des fuites étant observé que c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'il y avait lieu de débouter la société INOVA de son appel en garantie formé contre la société APAVE NORD OUEST au seul motif qu'ils avaient débouté la société INOVA de sa demande de garantie formée contre la société BBS.

Il sera observé à titre liminaire que le contrat conclu entre la société BBS et l'APAVE NORD OUEST auquel se réfère le tribunal pour apprécier si cette dernière a exécuté sa mission ne figure sur aucun des bordereaux de pièces communiquées par les parties devant la Cour et que si ce contrat semble être une des pièces ayant été produites devant l'expert sous la référence G6 ainsi que le révèle la liste des pièces communiquées qu'il a dressée, cette pièce figure dans les annexes du rapport d'expertise lesquelles n'ont pas été régulièrement communiquées devant la Cour puisque ne figurant sur aucun des bordereaux de pièces des parties.

Celles-ci s'accordent toutefois pour indiquer que la société APAVE NORD OUEST s'est vu confier par la société BBS une mission de type ' Module H1" (assurance qualité complète avec contrôle de la conception et surveillance particulière de la vérification finale) telle que définie par l'annexe III de la directive CE 97/23 relative à la conception, la fabrication et à l'évaluation des équipements sous pression.

La lecture de cette directive et de ces annexes I et III permet de constater que l'annexe I fixe les obligations que le fabricant doit mettre en oeuvre pour respecter les exigences prévues par la directive lors de la conception de l'ouvrage ( article 2 de l'annexe I) , lors de sa fabrication ( article 3 de l'annexe I) et prévoit, une fois l'équipement fabriqué, que le fabricant doit effectuer une vérification finale de cet équipement laquelle au vu de l'article 3-2 de l'annexe I comprend, un examen final ( article 3-2-1) un essai de résistance à la pression (article 3-2-2) et un examen des dispositifs de sécurité ( article 3.2.3)

L'article 3.2.1 prévoit s'agissant de l'examen final que : 'Les équipements sous pression doivent être soumis à un examen final destiné à vérifier, visuellement et par contrôle des documents d'accompagnement, le respect des exigences de la directive. Il peut être tenu compte, en l'occurrence, des contrôles qui ont été effectués au cours de la fabrication. Pour autant que la sécurité le rende nécessaire, l'examen final est effectué à l'intérieur et à l'extérieur de toutes les parties de l'équipement, le cas échéant au cours du processus de fabrication (par exemple si l'inspection n'est plus possible au cours de l'examen final).

L'article 3.2.2 intitulé 'Epreuve' prévoit que : ' La vérification finale des équipements sous pression doit comprendre un essai de résistance à la pression qui prendra normalement la forme d'un essai de pression hydrostatique à une pression au moins égale, lorsque cela est approprié, à la valeur situé au point 7.4 . '

Pour les équipements de catégorie I, fabriqués en série, cet essai peut être réalisé sur une base statistique.

Dans le cas où l'essai de pression hydrostatique est nocif ou ne peut pas être effectué, d'autres essais d'une valeur reconnue peuvent être réalisés . Pour les essais autres que l'essai de pression hydrostatique, des mesures complémentaires, telles que des contrôles non destructifs ou d'autres méthodes d'efficacité équivalent, doivent être mises en oeuvre avant ces essais.

Enfin l'article 3.2.3 relatif à l'examen des dispositifs de sécurité prévoit que 'Pour les ensembles, la vérification finale comprend également un examen des accessoires destiné à vérifier que les exigences visées au point 2.10 ont été pleinement respectées. '

Le fabricant d'un équipement sous pression a en outre l'obligation en application de l'article 10 de la directive de soumettre, avant sa mise sur le marché, cet équipement à une procédure d'évaluation de la conformité parmi celles décrites à l'annexe III, qu'il doit confier à un organisme agréé ( appelé organisme notifié dans la directive) .

C'est dans ces conditions que la société BBS, fabricant des chaudières litigieuses, a donc confié à la société APAVE NORD OUEST la mission de type Module H1 prévue à l'annexe III de la directive , cette mission étant précisée de la manière suivante :

' Module H1 (assurance qualité complète avec contrôle de la conception et surveillance particulière de la vérification finale)

1.Outre les dispositions du module H, les dispositions suivantes sont également d'application:

a) Le fabricant introduit auprès de l'organisme notifié une demande de contrôle de la conception.

b) La demande doit permettre de comprendre la conception, la fabrication et le fonctionnement de l'équipement sous pression et d'évaluer la conformité avec les exigences correspondantes de la directive.

Elle comprend :

- les spécifications techniques de conception, y compris les normes qui ont été appliquées

- les preuves nécessaires de leur adéquation, en particulier lorsque les normes visées à l'article 5 n'ont pas été intégralement appliquées. Ces preuves doivent comprendre les résultats des essais effectués par le laboratoire approprié du fabricant ou pour son compte.

c) L'organisme notifié examine la demande et, lorsque la conception satisfait aux dispositions de la directive qui lui sont applicables, il délivre une attestation d'examen CE de la conception. L'attestation contient les conclusions de l'examen , les conditions de sa validité , les données nécessaires à l'identification de la conception agréée et, le cas échéant une description du fonctionnement de l'équipement sous pression ou de ses accessoires.

d) Le demandeur informe l'organisme notifié qui a délivré l'attestation d'examen CE de la conception de toutes les modifications de la conception agrée . Celles-ci doivent faire l'objet d'un nouvel agrément de l'organisme notifié qui a délivré l'attestation d'examen CE de la conception lorsqu'elles peuvent remettre en cause la conformité de l'équipement sous pression avec les exigences essentielles de la directive ou les conditions d'utilisation prévues. Ce nouvel agrément est délivré sous la forme d'un complément à l'attestation initiale d'examen CE de la conception.

e) Chaque organisme notifié doit communiquer également aux autres organismes notifiés les informations utiles concernant les attestations d'examen CE de la conception qu'il a retirées ou refusées .

2. La vérification finale visée à l'annexe I point 3.2 fait l'objet d'une surveillance renforcée sous forme de visites à l'improviste de la part de l'organisme notifié. Dans le cadre de ces visites, l'organisme notifié doit procéder à des contrôles sur les équipements sous pression. '

Le Module H auquel renvoie le Module H1 prévoit notamment que :

' 2. Le fabricant met en oeuvre un système de qualité approuvé pour la conception, la fabrication, l'inspection finale et les essais comme spécifié au point 3, et est soumis à la surveillance visée au point 4.

3. Système de qualité

3.1. Le fabricant introduit auprès d'un organisme notifié de son choix une demande d'évaluation de son système de qualité.

La demande comprend :

- toutes les informations appropriées pour les équipements sous pression en question,

- la documentation sur le système de qualité.

3.2. Le système de qualité doit assurer la conformité de l'équipement sous pression aux exigences de la directive qui lui sont applicables.

Tous les éléments, exigences et dispositions adoptés par le fabricant doivent figurer dans une documentation tenue de manière systématique et rationnelle sous la forme de mesures, de procédures et d'instructions écrites . Cette documentation sur le système de qualité permet une interprétation uniforme des mesures de procédure et de qualité telles que programmes, plans, manuels et dossiers de qualité.

Elle comprend en particulier une description adéquate :

- des objectifs de qualité, de l'organigramme, et des responsabilités et pouvoirs des cadres en matière de qualité de la conception et de qualité des produits,

- des spécifications techniques de conception , y compris les normes qui seront appliquées et, lorsque les normes visées à l'article 5 ne sont pas appliquées entièrement, des moyens qui seront utilisés pour que les exigences essentielles de la directive qui s'appliquent à l'équipement sous pression soient respectées,

- des techniques de contrôle et de vérification de la conception, des procédés et des actions systématiques qui seront utilisés lors de la conception de l'équipement sous pression, notamment en ce qui concerne les matériaux visés au point 4 de l'annexe I,

- des techniques, procédures et mesures systématiques correspondantes qui seront mises en oeuvre pour la fabrication, et notamment les modes opératoires d'assemblage permanent des pièces agréées conformément au point 3.1.2 de l'annexe I, ainsi que pour le contrôle et l'assurance de la qualité,

- des contrôles et des essais qui seront effectués avant, pendant et après la fabrication, avec indication de la fréquence à laquelle ils auront lieu,

- des dossiers de qualité, tels que les rapports d'inspection et les données des essais, les données d'étalonnage, les rapports sur les qualifications ou approbations du personnel concerné, notamment celles du personnel pour l'assemblage permanent des pièces et les essais non destructifs visés aux points 3.1.2 et 3.1.3 de l'annexe I,

- des moyens de surveillance permettant de contrôler l'obtention de la conception et de la qualité requises pour l'équipement sous pression et le fonctionnement efficace du système de qualité.

3.3. L'organisme notifié évalue le système de qualité en vue de déterminer s'il répond aux exigences visées au point 3.2 .

L'équipe d'auditeurs comportera au moins un membre expérimenté dans l'évaluation de la technologie de l'équipement sous pression concerné. La procédure d'évaluation comporte une visite d'inspection dans les installations du fabricant.

La décision est notifiée au fabricant. La notification contient les conclusions du contrôle et la décision d'évaluation motivée. Une procédure de recours doit être prévue.

-------

4. Surveillance sous la responsabilité de l'organisme notifié

4.1. Le but de la surveillance est de s'assurer que le fabricant remplit correctement les obligations qui découlent du système de qualité agréé

4.2. Le fabricant autorise l'organisme notifié à accéder, à des fins d'inspection, aux lieux de conception, de fabrication, d'inspection, d'essai et de stockage et lui fournit toute information nécessaire, en particulier :

- la documentation relative au système de qualité

- les dossiers de qualité prévus dans la partie du système de qualité consacrée à la conception, tels que résultats des analyses, des calculs, des essais , etc .,

- les dossiers de qualité prévus dans la partie du système de qualité consacrée à la fabrication, tels que les rapports d'inspection et les données des essais, les données d'étalonnage, les rapports sur les qualifications du personnel concerné, etc.

4.3. L'organisme notifié effectue des audits périodiques pour s'assurer que le fabricant maintient et applique le système de qualité ; il fournit un rapport d'audit au fabricant. La fréquence des audits périodiques est telle qu'une réévaluation complète est menée tous les trois ans.

4.4. En outre, l'organisme notifié peut effectuer des visites à l'improviste chez le fabricant. La nécessité de ces visites additionnelles et leur fréquence seront déterminées sur la base d'un système de contrôle sur visites géré par l'organisme notifié. En particulier, les facteurs suivants seront pris en considération dans le système de contrôle sur visite :

- la catégorie de l'équipement,

- les résultats de visites de surveillance antérieures,

- la nécessité d'assurer le suivi de mesures de correction,

- le cas échéant, les conditions spéciales liées à l'approbation du système,

- des modifications significatives dans l'organisation de la fabrication, les mesures ou les techniques.

A l'occasion de telles visites, l'organisme notifié peut, si nécessaire, effectuer ou faire effectuer des essais destinés à vérifier le bon fonctionnement du système de qualité. Il fournit au fabricant un rapport de visite et, s'il y a eu un essai, un rapport d'essai......'

Enfin, l'article 10 de la directive prévoit que, dans le cadre des procédures concernant l'assurance de qualité pour les équipements de catégorie IV (telles les chaudières fabriquées), l'organisme notifié, lorsqu'il effectue des visites à l'improviste prélève un échantillon de l'équipement dans les locaux de fabrication ou de stockage afin de réaliser ou faire réaliser la vérification finale visée à l'annexe point I point 3.2.2 et que l'organisme notifié effectue au moins deux visites durant la première année de fabrication, la fréquence des visites ultérieures étant fixée par l'organisme notifié sur la base des critères exposés au point 4.4 des modules pertinents.

Il résulte des dispositions de la directive précédemment rappelées qu'il appartenait au fabricant en l'occurrence à BBS de définir un système de qualité destiné à assurer la conformité des équipements sous pression à la directive, système de qualité définissant notamment les spécifications techniques de conception qui seront utilisées, les techniques de contrôle et de vérification de la conception, les techniques et procédure de fabrication ainsi que les contrôles et essais qui seront effectués avant , pendant et après la fabrication.

En application de la directive l'APAVE NORD OUEST, à laquelle s'est adressée BBS pour évaluer son système de qualité, devait effectuer des audits périodiques pour s'assurer que BBS, fabriquant maintenait et appliquait ce système de qualité, l'APAVE NORD OUEST pouvant effectuer des visites à l'improviste pour vérifier que ce système de qualité était appliqué. En amont l'APAVE NORD OUEST devait vérifier la conception de l'équipement et, au stade de la vérification finale réalisée par le fabriquant, procéder à des visites à l'improviste en procédant à des contrôles sur les équipements.

Ni la société INOVA, ni la société HITACHI ni la société BBS ne démontrent ni même n'allèguent que les défauts de soudure à l'origine des fuites auraient été visibles à l'oeil nu.

L'expert en réponse à un dire du 31 août 2012 des conseils de la société APAVE NORD OUEST a indiqué que celle-ci n'avait pas dans le cadre de sa mission l'obligation de vérifier que les contrôles non destructifs prévus par la norme NF-E-32-105 avaient été correctement réalisés et étaient satisfaisants ni de procéder à un examen visuel des soudures accessibles.

Il a toutefois observé que la vérification finale visée à l'annexe I point 3.2 doit faire l'objet d'une surveillance renforcée sous forme de visites à l'improviste de la part de l'organisme notifié lequel doit dans le cadre de ces visites, procéder à des contrôles sur les équipement sous pression et que ces visites étaient d'ailleurs prévues dans l'offre adressée à BBS le 11 juillet 2001 ( pièce repère G6) et a relevé que l'APAVE NORD OUEST n'avait pas justifié au cours des opérations d'expertise des déplacements effectivement réalisés ni de l'étendue et de la nature des contrôles effectués dans le cadre de sa mission.

Il convient d'observer en premier lieu que dans ce dire du 31 août 2012 les conseils de la société APAVE NORD OUEST n'indiquaient pas qu'il ne lui appartenait pas de vérifier que les contrôles non destructifs prévus par la norme NF-E-32-10 avaient été correctement réalisés et étaient satisfaisants ni de de procéder à un examen visuel des soudures accessibles mais au contraire indiquaient page 2 :

' S'agissant plus particulièrement des soudures, il n'entrait dans la mission de l'APAVE que de procéder :

- à la vérification que les contrôles non destructifs des soudures prévues par la norme NF E 32-105 avaient été réalisés par le fabricant et étaient satisfaisants,

- lors de la vérification finale de l'équipement, un examen visuel des soudures accessibles,

Ainsi il apparaît que l'expert a mal interprété le sens du dire de la société APAVE NORD OUEST laquelle reconnaît au demeurant dans ses écritures signifiées devant la Cour qu'il lui incombait de vérifier que des sondages non destructifs des soudures prévues par la norme NF E 32-105 avaient été réalisés par le fabricant et que ce dernier concluait qu'ils étaient satisfaisants.

En tout état de cause, la lecture de la directive ne permet pas d'affirmer que la société APAVE NORD OUEST devait procéder elle-même à des contrôles non destructifs des soudures et devait vérifier que les résultats de ces contrôles étaient exacts.

Le tribunal indique dans les motifs de sa décision que l'APAVE NORD OUEST a versé aux débats deux fiches de conformité pour chacune des chaudières relatives aux essais en production sous pression réalisés le 18 septembre 2003 et que sur ces fiches il y est mentionné qu'il s'agit de visites finales effectuées conformément au contrat conclu avec BBS pour le site de CALCE à Perpignan.

La société INOVA fait reproche au tribunal de s'être fondé sur ces deux fiches de conformité du 18 septembre 2003 pour conclure que l'APAVE NORD OUEST avait respecté ses obligations contractuelles au titre de la vérification finale réalisée sur le site de CALCE et ce en violation du principe du contradictoire puisque ces deux pièces n'avaient aucunement été communiquées au contradictoire des parties.

Elle en veut pour preuve sa pièce n° 16 qui, selon elle, serait les ' conclusions de l'APAVE du 3 mars 2015-bordereau de pièces).

La société APAVE NORD OUEST réplique que les deux rapports de vérification finale qu'elle a établis le 18 septembre 2003 ont été communiqués dans le cadre des opérations d'expertise tant par elle que par BBS et sont annexés sous les références G5 et E33 au rapport final de l'expert qu'INOVA a elle-même versé aux débats devant le tribunal de commerce.

Etant observé que devant la Cour ces deux rapports ne sont pas régulièrement produits par la société APAVE NORD OUEST pour ne pas figurer sur le bordereau de ses pièces communiqués et que les annexes du rapport d'expertise, ainsi qu'il a été dit précédemment ne sont communiquées par aucune des parties, la Cour constate que la pièce n° 16 de la société INOVA communiquée à la Cour et censée démontrer que ces deux pièces n'auraient pas été régulièrement communiquées au contradictoire des parties n'est pas constituée des conclusions de l'APAVE du 3 mars 2015 et du bordereau de pièces de cette dernière mais de la ' Directive n°97/23 du 29 mai 2017,

En outre, l'examen du rapport d'expertise révèle qu'effectivement l'expert a noté que lui avait été communiqué tant par la société BBS que par la société INOVA un document daté du 18 septembre 2003 que l'expert a intitulé ' attestation d'examen CE de conception et référencé respectivement E33 et G5 et que l'expert n'a nullement relevé que la société APAVE NORD OUEST n'aurait pas procédé à la vérification finale telle que prévue à l'article 3.2 de l'annexe I mais seulement indiqué qu'elle n'avait pas justifié des visites à l'improviste effectuées dans le cadre de cette vérification finale.

La Cour retient au vu de l'ensemble de ces éléments qu'il n'est pas établi que les deux pièces du 18 septembre 2003 évoquées par le tribunal de commerce n'ont pas été communiquées devant lui au contradictoire des parties et qu'il n'est pas démontré que la société APAVE NORD OUEST n'a pas effectué cette vérification finale.

Contrairement à ce que soutiennent en particulier les sociétés HITACHI et BBS cette vérification finale telle que définie à l'article 3.2 de l'annexe I n'incluait pas d'examen autre que visuel des éléments d'équipement sous pression que ce soit au moment de cette vérification finale ou encore à l'occasion des visites à l'improviste devant être effectuées dans ce cadre par la société APAVE NORD OUEST .

En effet même si l'article 3.2 de cette annexe prévoit que l'examen final est effectué : 'à l'intérieur et à l'extérieur de toutes les parties de l'équipement le cas échéant au cours du processus de fabrication ( par exemple si l'inspection n'est plus possible au cours de l'examen final) , il n'en reste pas moins que cet article prévoit que l'examen final est destiné à 'vérifier visuellement (souligné par la Cour) et par contrôle des documents d'accompagnement, le respect des exigences de la directive. '

De même s'il résulte de la directive que la mission H1 confiée à la société APAVE NORD OUEST obligeait celle-ci à procéder dans le cadre de visites à l'improviste à des contrôles sur les éléments d'équipement, celle-ci n'indique nullement que lesdits contrôles auraient dû être autres que visuels et notamment que la société APAVE NORD OUEST devait procéder à des contrôles non destructifs sur ces éléments d'équipement pour vérifier en particulier la qualité des soudures.

Enfin si cette directive précise que la société APAVE NORD OUEST devait procéder à un prélèvement sur l'équipement en vue de la réalisation du test de pression inclus dans la vérification finale , il convient de rappeler que l'expert a rappelé qu'un tel test de pression ne permettait pas de détecter de manière exhaustive l'ensemble des défauts de soudage d'origine dont les conséquences peuvent être différées dans le temps, en raison de la corrosion qui se développe normalement sur ce type d'ouvrage, ' ce type de défaut de soudure en particulier les manques de pénétration, occasionnant dans les équipements sous pression des coefficients de concentration de contraintes locaux extrêmement élevés, qui sous l'effet d'une corrosion très modérée peuvent aboutir de manière différée à des discontinuité et des fuites .'

La société APAVE NORD OUEST justifie devant la Cour, comme elle l'a fait devant le tribunal, avoir effectué deux visites sur le site hongrois de la société TE GANZ ROCK ayant réalisé les soudures des éléments d'assemblage de la chaudière et ce respectivement entre les 11 et 13 septembre 2011 pour la première visite et entre les 27 et 29 novembre 2011 pour la seconde visite.

Il résulte de son rapport de visite n°1 que l'APAVE NORD OUEST a conclu que le résultat de sa visite n'était pas concluant et que de nombreuses mesures correctives devaient être effectuées et que de ce fait une visite additionnelle était à prévoir afin de s'assurer du suivi des mesures correctives.

L'APAVE NORD OUEST avait en effet noté s'agissant du soudage notamment que les qualifications de modes opératoires de soudage présentées n'étaient pas satisfaisantes et qu'il appartenait à BBS d'établir une liste des soudeurs intervenant dans la réalisation des assemblages.

Elle a également indiqué dans son rapport que les procédures d'examen visuel, ressuage, radiographies, ultrasons devraient lui être présentées lors de sa visite suivante tout en précisant l'étendue des contrôles non-destructifs devant être mis en oeuvre par le fabricant , relevant par ailleurs que certaines soudures collecteurs/panneaux présentaient des défauts tels que des manques de fusion et de pénétration hors tolérance, rappelant la nécessité de respecter les tolérances de la norme NFE 32 105.

Il résulte en revanche de son rapport de visite n° 2 que l'APAVE NORD OUEST a conclu que le résultat de cette visite était concluant , l'APAVE NORD OUEST ayant constaté que les soudures effectuées jusqu'alors sont régulières et de bel aspect, que les qualifications de modes opératoires de soudages avaient été modifiées et que les procédés de soudage avaient été qualifiés par une société TUV, qu'une liste des soudeurs avait été établie , l'APAVE NORD OUEST s'étant au surplus assurée que les procès-verbaux établis suite aux premiers contrôle par ressuage, ultrasons et radiographies étaient conformes au référentiel utilisé.

L'APAVE NORD OUEST a donc bien dans le cadre de ces visites vérifié que le fabricant BBS avait procédé à des contrôles non destructifs des soudures.

Comme l'a relevé le tribunal, la société APAVE NORD OUEST ne justifie pas avoir effectué postérieurement à cette deuxième visite d'autres visites jusqu'à la vérification finale du 18 septembre 2003 étant observé par la Cour que rien ne permet d'affirmer, contrairement à ce que soutient la société APAVE NORD OUEST, que les visites réalisées en septembre et novembre 2001 chez TE GANZ ROCK, en ce qu'elles ont été effectuées deux ans avant la vérification finale de septembre 2003 soient les visites à l'improviste auxquelles la société APAVE NORD OUEST devait procéder dans le cadre de la vérification finale, ces visites de septembre et novembre 2001 s'apparentant davantage à des audits périodiques.

Il résulte des motifs du tribunal que ce sont les premiers juges qui ont demandé à l'APAVE NORD OUEST de justifier en cours de délibéré du surplus de ses interventions entre 2001 et 2003 et cette dernière explique n'avoir pu accéder à cette demande au motif que celle-ci lui ayant été faite pour la première fois plus de 12 ans après les faits, elle n'a pu retrouver dans ses archives ces documents n'ayant extrait à l'époque de l'expertise que les documents susceptibles d'avoir un lien avec les soudures litigieuses à savoir les rapports de visite chez TE GANZ ROCK de septembre et novembre 2011 et ces deux attestations de septembre 2003.

Ainsi qu'il a été dit précédemment les interventions de la société APAVE NORD OUEST en ce compris les visites à l'improviste n'impliquaient pas obligation pour elle de procéder à des contrôles autres que visuels des éléments d'équipement sous pression de sorte que quand bien même la société APAVE NORD OUEST n'a pas justifié avoir rempli l'intégralité de sa mission contractuelle en ne procédant pas à ces visites à l'improviste, aucun lien de causalité entre le dommage et la défaillance de l'APAVE NORD OUEST n'est démontré dès lors que les défauts de soudures à l'origine des fuites litigieuses ne pouvaient être détectées à l'oeil nu.

Ainsi à défaut pour les sociétés INOVA, HITACHI et BBS d'établir ce lien de causalité , le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il les a déboutées de leurs demandes de garantie formées à l'encontre de la société APAVE NORD OUEST.

Compte tenu de l'ensemble des motifs qui précèdent la Cour, par infirmation du jugement condamnera la société HITACHI et la société BBS à garantir in solidum la société INOVA et la société BBS à garantir la société HITACHI.

La société BBS soutient qu'elle ne peut être tenue de garantir la société INOVA et la société HITACHI qu'à hauteur de la somme de 1.016.791 € correspondant au montant des préjudices tels qu'évalués par l'expert et non à hauteur de la somme de 1.020.034,01 € .

Toutefois il résulte du jugement entrepris que la somme de 1.020.034,01 € HT que la société INOVA a été condamnée à payer à la société CYDEL correspond au montant du préjudice retenu par l'expert majoré d'une somme de 3.243,01 € tenant aux frais d'huissier qu'avaient engagés la société CYDEL pour réaliser des constats.

La Cour condamnera donc in solidum la société HITACHI et la société BBS à payer à la société INOVA la somme de 1.020.034,01 € HT avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter du 10 janvier 2014 , date de leur assignation en garantie par la société INOVA.

Enfin, la Cour condamnera la société BBS à garantir intégralement la société HITACHI de la condamnation prononcée à son encontre au bénéfice de la société INOVA.

Sur les autres demandes :

Compte tenu du sens de la présente décision le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné in solidum la société HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL et la SAS INOVA à payer la somme de 25 000 € à la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH au titre de l'article 700 du code de procédure civile, cette dernière étant déboutée de sa demande formée à ce titre.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société INOVA à payer à la société APAVE NORD OUEST la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la Cour condamnera in solidum la société INOVA, la société HITACHI et la société BBS à payer à la société APAVE NORD OUEST la somme de 5000 € pour les frais irrépétibles qu'elle a exposés en cause d'appel.

La Cour condamnera in solidum la société HITACHI et la société BBS aux dépens comprenant les frais d'expertise et les frais de traduction de l'assignation de la société BBS ainsi qu'à payer à la société INOVA la somme de 40 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamnera la société BBS à garantir la société HITACHI de ces condamnations ainsi qu'à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS :

Constate que le jugement est définitif en ce qu'il a condamné la SAS INOVA à payer à la SA CYDEL la somme de 1.020.034,01 € HT avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter du 25 août 2006 ainsi que la somme de 30.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

I/ Sur les appels en garantie formés par la société INOVA :

Infirme le jugement SAUF en ce qu'il a :

- a déclaré les actions en garantie formées par la société INOVA à l'encontre de la société HITACHI ZOZEN INOVA AG et à l'encontre de la société BAUMGARTE BOILER SYSTEM Gmbh recevables comme étant non prescrites,

- condamné la société HITACHI à garantir la société INOVA en lui payant la somme 1.020.034,01 € HT,

- débouté la société INOVA de sa demande en garantie formée contre la société APAVE NORD OUEST,

Statuant à nouveau du chef des dispositions infirmées,

Rejette la fin de non-recevoir opposée à la société INOVA par la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH et tirée de l'autorité de chose jugée,

Condamne in solidum la SA HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL UMWELTTECHNIK AG et la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH à garantir la SA INOVA en lui payant la somme de 1.020.034, 01 € HT avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter du 10 janvier 2014,

II/ Sur les appels en garantie formés par la SA HITACHI ZOSEN INOVA AG :

Infirme le jugement SAUF ce qu'il a :

- déclaré l'action en garantie formée par la SA HITACHI ZOSEN INOVA AG à l'encontre de la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH recevable comme étant non prescrite,

- débouté la SA HITACHI ZOSEN INOVA de son appel en garantie formée à l'encontre de la société APAVE NORD OUEST,

Statuant à nouveau sur l'appel en garantie formé à l'encontre de la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH par la SA HITACHI ZOSEN INOVA AG,

Rejette la fin de non-recevoir opposée à la SA HITACHI ZOSEN INOVA AG par la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH et tirée de l'autorité de chose jugée,

Condamne la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH à garantir la SA HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL UMWELTTECHNIK AG et la société BAUMGARTE BOILER SYSTEM GmbH de la condamnation prononcée à son encontre au bénéfice de la société INOVA.

III/ Sur l'appel en garantie formé par la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH à l'encontre de la société APAVE NORD OUEST :

Confirme le jugement .

IV/ Sur les dépens et les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

Infirme le jugement SAUF en ce qu'il a condamné la société INOVA à payer à la société APAVE NORD OUEST la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau du chef des dispositions infirmées et y ajoutant,

Déboute la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la société INOVA, la société HITACHI et la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH à payer à la société APAVE NORD OUEST la somme de 5000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

Condamne la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH à payer à la SA HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la SA HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL et la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH aux dépens comprenant les frais d'expertise et de traduction de l'assignation de la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH,

Condamne in solidum SA HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG nouvelle dénomination de la société VON ROLL et la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH à payer à la société INOVA la somme de 40 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d'appel

Condamne la société BAUMGARTE BOILER SYSTEMS GmbH à garantir la SA HITACHI ZOSEN INOVA AG venant aux droits de la société AE&SE INOVA AG des condamnations prononcées au titre des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la société INOVA.

Autorise Maître Z..., conseil de la société INOVA, à recouvrer les dépens dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile .

LE GREFFIER LA PRESIDENTE