RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 11
ARRÊT DU 11 Septembre 2018
(n° , 18 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/02520
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 Décembre 2014 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 12/12225
APPELANT
Monsieur Julien X...
[...]
né le [...] à BEZIERS (34)
représenté par Me Nicolas Y... de la SCP SVA, avocat au barreau de PARIS, toque: C0055 substituée par Me Valentine F..., avocat au barreau de MONTPELLIER
INTIMEE
SELAS PHARMACIE DES ARCHIVES
[...]
N° SIRET : 493 755 375
représentée par Me Pierre-alain Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : R057
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Mai 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Christophe BACONNIER, Conseiller, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Sylvie HYLAIRE, présidente
Monsieur Christophe BACONNIER, conseiller
Madame Jacqueline LESBROS, conseillère
Greffier : Mme Laurie TEIGELL, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Mme Sylvie HYLAIRE, Présidente et par Madame Caroline GAUTIER, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES
La SELAS Pharmacie des Archives a employé Monsieur Julien X..., né [...], par contrat de travail à durée indéterminée à compter du [...] en qualité de pharmacien ; le contrat était à temps partiel pour une durée de travail de 27,25 heures par semaine, soit 118,08 heures par mois.
Par avenant du 15 mai 2010, les parties ont convenu qu'à partir du 1er juin 2010, la durée de travail de Monsieur X... passera à 30 heures par semaine soit 130 heures par mois.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la pharmacie d'officine.
Par acte daté du 3 juillet 2012, Monsieur X... et la société Pharmacie des Archives ont conclu une rupture conventionnelle ; le formulaire réglementaire mentionne 3 entretiens les 21 juin, 27 juin et 3 juillet 2012 ; la date de fin du délai de rétractation mentionnée est le 18 juillet 2012 et la date envisagée de la rupture du contrat est le 10 août 2012 ; l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle est de 1.722 €, montant de l'indemnité légale de licenciement comme l'indique la convention de rupture datée aussi du 3 juillet 2012 ; cette convention mentionne que le salarié percevra également le solde des salaires restant dus ainsi qu'une indemnité compensatrice de congés payés.
A la date de la rupture, Monsieur X... avait une ancienneté de 2 ans et 8 mois.
Sa rémunération mensuelle brute moyenne sur les trois derniers mois, moyenne la plus favorable, s'élevait à la somme de 3.301,85 € au vu de l'attestation Pôle Emploi.
La société Pharmacie des Archives occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles, également au vu de l'attestation Pôle Emploi.
Contestant la validité de la rupture conventionnelle et réclamant diverses indemnités consécutivement à la rupture de son contrat de travail et divers rappels de salaires, Monsieur X... a saisi le 8 novembre 2012 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 4 décembre 2014 auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :
- condamné la société Pharmacie des Archives à verser à Monsieur X... les sommes suivantes :
* 1.407,52 € à titre de rappel des heures de nuit,
* 3.045,90 € à titre de récupération des jours fériés,
* 6.000 € à titre de rappel d'heures complémentaires,
avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 20 novembre 2012,
* 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- ordonné la remise des bulletins de paie conformes ;
- débouté Monsieur X... du surplus de ses demandes ;
- condamné la société Pharmacie des Archives aux dépens.
Monsieur X... a relevé appel de ce jugement par déclaration du 4 mars 2015.
Lors de l'audience et par conclusions régulièrement déposées et visées par le greffier, Monsieur X... demande à la cour de :
- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SELAS Pharmacie des Archives au paiement de la somme de :
* 1.407,52 € à titre de rappel d'heures de nuit,
* 3.045,90 € au titre de la récupération des jours fériés,
* 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- réformer le jugement pour le surplus ;
- statuant à nouveau,
1 - Au titre de l'exécution du contrat de travail :
- constater l'absence de visites médicales d'embauche et périodiques obligatoires sur l'ensemble de la relation contractuelle ;
- dire que la SELAS Pharmacie des Archives a manqué à son obligation légale au titre de l'organisation des visites médicales causant un préjudice à Monsieur X... ;
- dire que l'organisation du temps partiel de travail de Monsieur X... le contraignait à dépasser la durée légale hebdomadaire de 35 heures ;
- dire et juger l'existence d'heures complémentaires non rémunérées ;
- prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel de Monsieur X... en contrat de travail à temps complet ;
- dire que Monsieur X... n'a pas perçu sa rémunération des heures contractuelles, pour la période de juin 2010 à mars 2011, au titre de l'augmentation de sa durée du travail ;
- dire que Monsieur X... a effectué des heures de travail de nuit sans paiement des majorations prévues par les dispositions conventionnelles ;
- constater que la SELAS Pharmacie des Archives assure un service de garde le dimanche;
- juger que Monsieur X... a travaillé les jours fériés et les dimanches sans bénéficier du repos compensateur prévu par les dispositions conventionnelles ;
- juger que Monsieur X... a dépassé les durées maximales journalières de travail ;
- juger que l'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé ;
- juger que la prime de frais d'équipement est due sans qu'il soit utile de déterminer si la SELAS Pharmacie des Archives a fourni les blouses ;
En conséquence :
- condamner la SELAS Pharmacie des Archives à verser à Monsieur X... les sommes suivantes :
* Rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet : 25.319,23 €,
* Congés payés sur le rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet : 2.531,92 €
* Rappel au titre des heures supplémentaires : 13.589,28 €
* Congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires : 1.358,93€
* Rappel heures de nuit : 1.407,52 €,
* Rappel au titre du travail le dimanche : 17.458,51 €,
* Congés payés sur rappel au titre du travail le dimanche : 1.745,85 €
* Rappel au titre du travail des jours fériés : 3.045,90 €
* Congés payés sur rappel au titre du travail les jours fériés : 304,58 €
* Rappel heures contractuelles : 697,79 €,
* Congés payés sur le rappel des heures contractuelles : 69,79 €
* Prime annuelle d'équipement : 128 €,
* Dommages-intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires : 500 €,
* Dommages-intérêts pour non-respect des temps de pause, pour non-respect des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail : 3.000 €,
* Indemnité travail dissimulé : 18.978,18 €,
- ordonner la délivrance des bulletins de paie originaux des mois d'octobre et novembre 2011, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision ;
2 - Au titre de la rupture du contrat de travail :
- retenir l'absence d'entretien préalable à la rupture conventionnelle et l'absence de toute convocation à un entretien préalable ;
- juger l'existence d'un vice du consentement ;
- prononcer la nullité de la rupture conventionnelle ;
- juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;
- juger que Monsieur X... établit un préjudice certain et sérieux ;
En conséquence, à titre principal, sur la base du salaire reconstitué à temps complet :
- condamner la SELAS Pharmacie des Archives à verser à Monsieur X... les sommes suivantes :
* Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30.000 €,
* Indemnité compensatrice de préavis : 10.493,43 €,
* Congés payés sur préavis : 1.049,34 €,
* Indemnité conventionnelle de licenciement : 3.148,03 €,
* Indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement : 3.497,81 €,
- ordonner la délivrance des documents de fin de contrat et bulletin de paie rectifié, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du prononcé du jugement à intervenir ;
A titre subsidiaire, sur la base du salaire à temps partiel :
- condamner la SELAS Pharmacie des Archives à verser à Monsieur X... les sommes suivantes :
* Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30.000 €,
* Indemnité compensatrice de préavis : 9.489,09 €,
* Congés payés sur préavis : 948,91 €,
* Indemnité conventionnelle de licenciement : 2 846,72 €,
* Indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement : 3 163,03 €,
- ordonner la délivrance des documents de fin de contrat et bulletin de paie rectifié, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du prononcé du jugement à intervenir ;
3 - En tout état de cause
- dire que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la citation en justice du défendeur,
- dire que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision,
- débouter la SELAS Pharmacie des Archives de l'ensemble de ses demandes,
- la condamner au paiement de 700 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile prononcée par le jugement du conseil de prud'hommes, au paiement de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ainsi qu'aux entiers dépens.
Lors de l'audience et par conclusions régulièrement déposées et visées par le greffier, la société Pharmacie des Archives demande à la cour de':
1/ - juger qu'à la demande de Monsieur X..., ce dernier a bénéficié au sein de la Pharmacie des Archives d'un emploi du temps spécifique mis en place afin de répondre à ses contraintes de vie personnelle ;
- juger que Monsieur X... ne saurait en conséquence tirer profit de l'organisation de cette durée du travail pour former des demandes indemnitaires à l'encontre de la Pharmacie des Archives ;
- juger que Monsieur X... n'a en aucun cas réalisé des heures complémentaires qui ne lui auraient pas été réglées ;
- dire que Monsieur X... a bien pu profiter de pauses quotidiennes d'une durée variant de 30 minutes à 1 heure ;
- dire que Monsieur X... a profité d'un repos hebdomadaire dominical par roulement et n'avait pas à bénéficier d'un repos compensateur lié au travail du dimanche, travaillant habituellement le dimanche dans une entreprise bénéficiant d'une dérogation permanente de droit en la matière et située de surcroît dans une zone touristique ;
- juger que la Pharmacie des Archives a procédé à l'ensemble des régularisations qui s'imposaient au regard du passage de Monsieur X... de 118,08 heures mensuelles à 130 heures mensuelles ;
- dire que Monsieur X... ne s'étant pas lui-même rendu aux visites médicales auxquelles il a été convoqué, ne saurait solliciter quelques dommages et intérêts que ce soit ;
- dire que des blouses étant à la disposition de Monsieur X..., ce dernier ne saurait revendiquer le bénéfice d'une prime annuelle d'équipement ;
- juger que la Pharmacie des Archives n'a commis aucun manquement intentionnel de nature à caractériser l'existence d'un travail dissimulé permettant à Monsieur X... de solliciter une indemnité à ce titre ;
En conséquence,
- infirmer partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a accordé à Monsieur X... diverses sommes à titre de rappel d'heures de nuit, de réparation des jours fériés et de rappel d'heures complémentaires ;
Emendant et statuant à nouveau,
- débouter Monsieur X... de l'ensemble des demandes qu'il forme au titre de l'exécution de son contrat de travail ;
2/ - juger que la Pharmacie des Archives n'a nullement imposé à Monsieur X... la rupture conventionnelle de son contrat de travail ;
- dire qu'il n'existait aucun litige entre les parties à l'occasion de la procédure de rupture conventionnelle du contrat de travail de Monsieur X... ;
- juger que la procédure de rupture conventionnelle a été menée dans les règles de l'art par la Pharmacie des Archives et qu'elle ne saurait entraîner la nullité de la rupture conventionnelle du contrat de travail ;
En conséquence,
- débouter Monsieur X... des demandes qu'il forme au titre de la rupture de son contrat de travail ;
3/ - condamner Monsieur X... au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'instance.
MOTIFS
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Sur la nullité de la rupture conventionnelle
Monsieur X... soutient que :
- il existait un différend entre lui et son employeur qui ne respectait pas ses droits à salaire et à repos (pièce n° 3 salarié), à la suite de quoi, son employeur a voulu le pousser à démissionner et faute d'y parvenir a pris l'initiative de la rupture conventionnelle ;
- aucun entretien n'a eu lieu pour la signature la rupture conventionnelle et les dates des 21 juin, 27 juin et 3 juillet 2012 sont des mentions frauduleuses : le 21 juin, il était en congés payés (pièce n°13 salarié), le 27 juin et le 3 juillet 2012, il n'était pas présent à Paris, ainsi qu'il ressort de ses billets de train (pièce n°15 salarié) et des plannings produits ; Monsieur X... conteste avoir rejoint son employeur et Monsieur A... le 27 juin à 23 heures pour une réunion de travail, ce qu'atteste faussement Monsieur A..., exposant qu'à son arrivée à Paris vers 22 heures le 27 juin, il a été rejoint par un ami qui l'a conduit à une soirée surprise pour son anniversaire chez des amis jusqu'à 2 heures du matin ainsi que ces derniers en attestent (pièces n° 28 à 31 salarié); du reste l'employeur ne produit aucune convocation à ces prétendus entretiens et il n'a donc jamais été informé de sa possibilité de se faire assister lors d'un entretien ;
- le formulaire est antidaté au 3 juillet 2012 ; en réalité il a été signé le 17 juillet 2012 ;
- l'employeur a exercé des pressions sur lui pour le contraindre à signer la rupture conventionnelle, viciant son consentement comme en témoigne Madame B... (pièce n° 17 salarié) ; n'ayant eu aucun entretien et n'ayant pu bénéficier d'aucun délai de réflexion et de rétractation, ni d'aucune information sur la faculté d'être assisté, la rupture est également nulle puisqu'il n'a pas eu le temps de réfléchir aux conséquences de cette rupture et donner un consentement éclairé.
La société Pharmacie des Archives soutient que :
- le 2 mai 2012, Monsieur X... indiquait par SMS à son employeur qu'il avait eu tout le temps de réfléchir ces 10 derniers jours et qu'il acceptait la proposition de rupture conventionnelle de son contrat de travail (pièce n° 4 salarié) ;
- aucun élément de preuve n'établit l'existence des pressions que Monsieur X... allègue et les attestations de Mesdames B... et C... que Monsieur X... produit (pièces n° 17 et 16 salarié) ne contiennent pas de mentions sur les pressions qu'il allègue;
- des témoins attestent que Monsieur X... voulait repartir à Paris depuis qu'il s'était séparé (pièces n° 10, 11 et 14 employeur) et la rupture conventionnelle ne lui a pas été imposée ;
- l'existence d'un litige n'entraîne pas en soi la nullité de la rupture conventionnelle ;
- les entretiens des 21 juin, 27 juin et 3 juillet 2012 ont eu lieu : le 27 juin, une réunion de travail a eu lieu à 23 heures après son arrivée à Paris à 21h56 comme leur ami commun, Monsieur A..., en atteste (pièce n° 9 employeur) ; le 3 juillet, Monsieur X... n'a pris le train qu'à 12h07 et il était présent le 3 juillet matin pour le dernier entretien et la signature de la rupture conventionnelle ;
- aucune fraude, ni aucun vice du consentement n'existe et n'est établi.
La rupture conventionnelle du contrat ne peut être imposée par l'une ou l'autre partie. Elle résulte d'une convention signée par l'employeur et le salarié, qui atteste de leur consentement mutuel.
Comme toute autre convention, la rupture conventionnelle est viciée en cas de fraude ou de vice du consentement mais l'existence, au moment de la conclusion d'une rupture conventionnelle, d'un différend entre les parties au contrat de travail n'affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conclue en application de l'article L.1237-11 du code du travail.
En ce qui concerne le moyen tiré du défaut d'entretien, il ressort des articles L. 1237-12 du code du travail et 1315, devenu 1353, du code civil que si le défaut du ou des entretiens prévus par le premier de ces textes, relatif à la conclusion d'une convention de rupture, entraîne la nullité de la convention, c'est à celui qui invoque cette cause de nullité d'en établir l'existence.
En l'espèce Monsieur X... ne démontre pas que les entretiens mentionnés aux dates des 21 juin, 27 juin et 3 juillet 2012 n'ont pas eu lieu ; en effet le seul fait qu'il était en congé le 21 juin 2012 et qu'il en justifie (pièce n° 13 salarié) ne suffit pas pour prouver que l'entretien du 21 juin 2012 n'a pas eu lieu étant précisé qu'aucune règle de droit n'interdit de faire des entretiens durant des congés payés dans le cadre de la procédure de rupture conventionnelle.
En outre le fait que Monsieur X... établisse en produisant son billet de transport (pièce n° 15 salarié) qu'il a, le 3 juillet, pris le train au départ de Paris à 12h07, ne suffit pas à démontrer que l'entretien du 3 juillet 2012 n'a pas eu lieu dans la matinée comme l'employeur l'indique sans que la preuve contraire en soit rapportée à un moment où Monsieur X... était encore à Paris.
Enfin, en ce qui concerne l'entretien du 27 juin 2012 à 23 heures, les parties sont contraires en fait et en preuve et s'il est effectivement établi par la production du billet de train (pièce n° 15 salarié) que Monsieur X... est revenu à Paris le 27 juin à 21h56, les deux parties produisent des attestations d'amis qui se contredisent, Monsieur A... attestant pour la société Pharmacie des Archives (pièce n° 9 employeur) que le 27 juin, une réunion de travail a eu lieu à 23 heures entre Monsieur X... et son employeur dans un bar qu'il désigne avec précision et en sa présence pour la première demi-heure, et Messieurs D..., E..., Sarfati et Durand attestant pour Monsieur X... qu'ils se sont retrouvés le 27 juin vers 22h30 chez Monsieur E... pour fêter l'anniversaire de Monsieur X... et cela jusqu'à 2 heures du matin ; l'ensemble des témoins étant des amis des parties comme cela ressort des attestations et de la page facebook de Monsieur A... (pièce n° 26 salarié), et aucun élément de preuve intrinsèquement objectif ne venant corroborer l'une ou l'autre des thèses contraires, la cour retient que s'il existe un doute sur la réalité de l'entretien du 27 juin.
Le moyen tiré du défaut d'entretien sera donc rejeté faute pour Monsieur X... d'avoir pu démontrer que les entretiens mentionnés aux dates des 21 juin, 27 juin et 3 juillet 2012 n'ont pas eu lieu, alors qu'il supporte la charge de la preuve.
S'agissant du moyen tiré du fait que le formulaire a été antidaté au 3 juillet 2012 alors qu'en réalité la signature est intervenue, selon Monsieur X..., le 17 juillet 2012, celui-ci ne produit aucun élément de preuve autre que son billet de train (pièce n° 15 salarié) établissant qu'il a, le 3 juillet, pris le train au départ de Paris à 12h07, sans que cela suffise cependant à démontrer que la signature des actes n'a pas eu lieu le 3 juillet 2012 dans la matinée comme l'employeur l'indique.
En ce qui concerne le vice du consentement, la cour retient que Monsieur X... ne prouve pas non plus que l'employeur a exercé des pressions sur lui pour le contraindre à signer la rupture conventionnelle, les attestations de Mesdames B... et C... que Monsieur X... produit (pièces n° 17 et 16 salarié) ne contenant pas la relation de faits démontrant l'existence des pressions qu'il allègue.
Le moyen tiré du vice du consentement sera donc rejeté faute pour Monsieur X... d'avoir pu démontrer la réalité des pressions invoquées alors qu'il supporte la charge de la preuve.
C'est en vain que Monsieur X... soutient qu'en l'absence d'entretien et n'ayant pu bénéficier d'aucun délai de réflexion et de rétractation, la rupture est également nulle puisqu'il n'a pas eu le temps de réfléchir aux conséquences de cette rupture et donner un consentement éclairé dès lors que la cour a rejeté les moyens tirés du défaut d'entretien et du caractère mensonger de la date de la rupture conventionnelle.
Par ailleurs, le défaut d'information sur la possibilité pour un salarié de se faire assister lors d'un entretien n'a pas pour effet d'entraîner la nullité de la convention de rupture indépendamment du vice ou de la fraude, non-démontrés en l'espèce.
La cour retient donc que la rupture conventionnelle litigieuse est valable, aucune fraude, et aucun vice du consentement n'ayant pu être prouvés par Monsieur X... qui l'a signée sans se rétracter.
Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de toutes ses demandes dont le préalable nécessaire était l'annulation de la rupture conventionnelle, à savoir les demandes relatives aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l'indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents, à l'indemnité conventionnelle de licenciement, à l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et à la délivrance des documents de fin de contrat et bulletin de paie rectifiés étant ajouté que la demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ne peut être allouée que lorsque le contrat a été rompu par un licenciement, ce que n'est pas une rupture conventionnelle.
Sur la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet
Monsieur X... sollicite les sommes de 25.319,23 € à titre de rappel de salaire du fait de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet outre 2.531,92 € au titre des congés payés afférents et fait valoir, à l'appui de cette demande que son contrat de travail est présumé avoir été conclu à temps plein aux motifs suivants :
- le contrat ne mentionne pas la répartition du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois en violation des prescriptions de l'article L. 3123-6 du code du travail ;
- il réalisait de nombreuses heures complémentaires, portant la durée du travail effectuée à un niveau supérieur à la durée légale du travail en violation des prescriptions de l'article L. 3123-9 du code du travail ;
- la répartition de son travail alléguée par l'employeur, le conduisait à travailler au delà de 35 heures par semaine de toutes les façons, une semaine sur 2.
Monsieur X... produit les plannings qui étaient affichés (pièce n° 11 salarié), un tableau des heures complémentaires effectuées au delà de 35 heures par semaine (page 14 de ses conclusions) comme cela ressort du planning, montrant qu'une semaine sur deux il travaillait le plus souvent 45 ou 48 heures, l'amplitude variant cependant de 38 à 55 heures par semaine.
La société Pharmacie des Archives soutient que le temps de travail de Monsieur X... sur un mois s'établissait de la manière suivante sur un cycle de deux semaines, l'une à 48 heures et la suivante à 12 heures ; son temps de travail était ainsi réparti sur les quatre derniers jours d'une semaine (de jeudi à dimanche inclus, 12 heures par jour) et le premier jour de la semaine suivante (le lundi) qui était suivi de neuf jours de repos consécutifs avant la reprise du travail le jeudi d'après.
Selon la société, ce rythme permettait de respecter les dispositions contractuelles, à savoir 30 heures de travail par semaine et 130 heures par mois, étant ajouté que Monsieur X... connaissait son emploi du temps et n'était nullement à la disposition totale et permanente de l'employeur ; elle ajoute que Monsieur X... occulte les conditions dans lesquelles la durée de travail a été ainsi organisée à sa demande pour tenir compte de ses contraintes privées, qu'il n'a jamais travaillé plus de 130 heures par mois et qu'il pouvait prendre la pause de 30 minutes prévue dans ses journées de travail de 12 heures.
La société produit les plannings effectifs (pièce n° 1 employeur) qui ne sont pas totalement identiques aux plannings prévisionnels que Monsieur X... produit en raison des modifications et adaptations nécessaires.
La cour constate que Monsieur X... ne conteste pas la réalité du rythme de travail qu'il avait et qui consistait à travailler 5 jours d'affilée, du jeudi inclus au lundi inclus de 9 heures à 21 heures, puis de bénéficier de 9 jours sans travailler avant de reprendre un nouveau cycle le jeudi d'après.
En ce qui concerne le moyen relatif au défaut de mention dans le contrat de travail et dans l'avenant de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, aux cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification et aux modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, l'absence d'écrit mentionnant la répartition du travail fait présumer que l'emploi est à temps complet.
Il incombe alors à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quelle rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
La société Pharmacie des Archives établit suffisamment par la production du planning effectif (pièce n° 1 employeur) qui ne présente pas de différence sensible avec le planning produit par le salarié (pièce 11 salarié), que les périodes de travail et les disponibilités de Monsieur X... sont clairement précisées de sorte qu'il pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; par suite ce moyen est rejeté.
En revanche, en ce qui concerne le moyen de Monsieur X... selon lequel son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en temps plein au motif qu'il réalisait de nombreuses heures complémentaires, portant la durée du travail effectuée à un niveau supérieur à la durée légale du travail en violation des prescriptions de l'article L. 3123-9 du code du travail, la cour retient que ce moyen est bien fondé.
En effet, l'article L.3123-17 du code du travail, dans sa rédaction applicable aux faits, dispose «'Le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.'»
La cour constate que les plannings versés aux débats (pièces n° 11 salarié et 1 employeur) établissent que la durée de travail de Monsieur X... a dépassé la durée légale de 35 heures par semaine dés décembre 2010, le décompte établi à partir des plannings faisant ressortir les dépassements suivants que Monsieur X... invoque à juste titre, étant précisé que les heures supplémentaires se définissent comme des heures de travail au-delà de la durée légale du travail par semaine civile :
semaine du 30/11 au 06/12 2010 38,5 h
semaine du 14/12 au 20/12 44 h
semaine du 11/01 au 17/01 38 h
semaine du 25/01 au 31/01 40,5 h
semaine du 08/02 au 14/02 38,5 h
semaine du 21/02 au 28/02 38,5 h
semaine du 22/03 au 28/03 55 h
semaine du 5/04 au 11/04 39 h
semaine du 03/05 au 09/05 48 h
semaine du 07/06 au 13/06 45 h
semaine du 21/06 au27/06 45 h
semaine du 05/07 au 11/07 45 h
semaine du 19/07 au 25/07 45 h
semaine du 02/08 au 08/08 48 h
semaine du 13/09 au 19/09 48 h
semaine du 20/09 au 20/26 36 h
semaine du 27/09 au 03/10 48 h
semaine du 11/10 au 17/10 45 h
semaine du 25/10 au 31/10 45 h
semaine du 08/11 au 14/11 45 h
semaine du 22/11 au 28/11 45 h
semaine du 06/12 au 12/12 45 h
semaine du 20/12 au 26/12 45 h
semaine du 03/01 au 09/01 2011 48 h
semaine du 31/01 au 06/02 45 h
semaine du 14/02 au 20/02 45 h
semaine du 28/02 au 06/03 45 h
semaine du 14/03 au 20/03 45 h
semaine du 28/03 au 03/04 45 h
semaine du 11/04 au 17/04 45 h
semaine du 25/04 au 01/05 45 h
semaine du 09/05 au 15/05 48 h
semaine du 23/05 au 29/05 48 h
semaine du 20/06 au 26/06 48 h
semaine du 04/07 au 10/07 48 h
semaine du 18/07 au 24/07 48 h
semaine du 28/08 au 04/09 48 h
semaine du 12/09 au 18/09 48 h
semaine du 26/09 au 02/10 36 h
semaine du 10/10 au 16/10 36 h
semaine du 24/10 au 30/10 48 h
semaine du 07/11 au 13/11 48 h
semaine du 21/11 au 27/11 36 h
semaine du 05/12 au 11/12 48 h
semaine du 02/01 au 08/01 2012 48 h
semaine du 16/12 au 22/12 48 h.
Par suite, la cour retient que la demande de Monsieur X... aux fins de requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein est fondée dans son principe au motif que lorsque le recours par un employeur à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée de travail d'un salarié au niveau de la durée légale ou, a fortiori, à un niveau supérieur à la durée légale, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein et au motif que, justement, dés décembre 2010, Monsieur X... a travaillé sans qu'il ne soit justifié du moindre avenant, très régulièrement plus que la durée légale en sorte que le contrat de travail à temps partiel doit, à compter du mois de décembre 2010 être requalifié en contrat de travail à temps plein.
Par suite la demande de rappel de salaire de Monsieur X... est bien fondée étant précisé que le rappel de salaire doit être calculé comme suit :
- décembre 2010 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures, au taux horaire de 22,29 €, soit 21,67 h x 22,29 = 483,02 €
- janvier 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- février 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- mars 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- avril 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- mai 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- juin 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- juillet 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- août 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- septembre 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- octobre 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- novembre 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- décembre 2011 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- janvier 2012 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- février 2012 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- mars 2012 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- avril 2012 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- mai 2012 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 22,539 €, soit : 21,67 h x 22,539 = 488,42 €
- juin 2012 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 23,062 €, soit : 21,67 h x 23,062 = 511,84 €
- juillet 2012 : 151,67 - 130 h = 21,67 heures au taux horaire de 23,062 €, soit : 21,67 h x 23,062 = 511,84 €
- août 2012 : pas de demande formulée
soit un total de 9.809,84 €.
Il sera fait donc droit à la demande de Monsieur X... à hauteur de cette somme de 9.809,84€ à titre de rappel de salaire du fait de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet outre 980,98 € au titre des congés payés afférents ;
Le surplus de la demande sera rejeté étant précisé que le décompte de Monsieur X... (pièce n° 33 salarié) calculé sur la base de 118 heures par mois jusqu'en mars 2011 est erronée, l'écart entre 118 heures par mois et 130 heures par mois entre juin 2010 et mars 2011 faisant l'objet d'une autre demande en sorte qu'il y a indirectement une double demande pour le même objet sur ce point du fait de son mode de calcul ; en outre le décompte retient une requalification ab initio alors que la cour a retenu une requalification à compter de décembre 2010 dès lors que les dépassements qu'il invoque remontent à ce mois-ci.
C'est en vain que la société Pharmacie des Archives soutient que le temps de travail de Monsieur X... sur un mois s'établissait sur un cycle de deux semaines, l'une à 48 heures et la suivante à 12 heures, que son temps de travail était ainsi réparti sur les quatre derniers jours d'une semaine (de jeudi à dimanche inclus, 12 heures par jour) et le premier jour de la semaine suivante (le lundi) qui était suivi de neuf jours de repos consécutifs avant la reprise du travail le jeudi d'après, que ce rythme permettait de respecter les dispositions contractuelles, à savoir 30 heures de travail par semaine et 130 heures par mois, que Monsieur X... connaissait son emploi du temps et n'était nullement à la disposition totale et permanente de l'employeur et que Monsieur X... occulte les conditions dans lesquelles la durée de travail a été ainsi organisée à sa demande pour tenir compte de ses contraintes privées.
En effet, en l'absence de tout accord d'entreprise devant s'inscrire dans le cadre du dispositif unique d'aménagement du temps de travail prévu à l'article L. 3122-2 du code du travail, l'organisation relative à la durée de travail mise en place pour Monsieur X... était contraire aux dispositions d'ordre public relatives au contrat de travail à temps partiel, peu important que Monsieur X... ait consenti à cette organisation voire l'ai demandée ; il incombait à la société Pharmacie des Archives de se conformer aux règles de droit applicables et en l'occurrence de ne pas recourir à des heures complémentaires dans des conditions qui ont porté très régulièrement, en l'occurrence une semaine sur deux, la durée de travail de Monsieur X... à niveau supérieur à la durée légale.
Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire du fait de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et des congés payés afférents, et, statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... les sommes de 9.809,84€ à titre de rappel de salaire du fait de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et de 980,98 € au titre des congés payés afférents.
Sur les heures supplémentaires
Monsieur X... sollicite les sommes de 13.589,28 € au titre des heures supplémentaires outre 1.358,93 € au titre des congés payés afférents.
Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
En l'espèce, Monsieur X... produit un tableau (pièce n° 33 salarié) établi sur la base des plannings remis par la société Pharmacie des Archives (pièce n° 11 salarié) dont il ressort qu'une semaine sur deux, il travaillait au delà de 35 heures par semaine, et effectuait entre 1 heure et 20 heures en plus et le plus souvent 10 ou 13 heures.
Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.
En défense, la société Pharmacie des Archives ne développe pas de moyen de défense propre à cette demande traitée avec la précédente sauf à préciser «'Si Monsieur X... se plaît à solliciter le paiement d'heures complémentaires au-delà de 30 heures les semaines 1 et 3 d'un mois donné, force est de constater qu'il ne propose nullement de restituer à la Pharmacie des Archives les heures dont il a manifestement été payé en trop pour les semaines 2 et 4 au cours desquelles il ne travaillait que 12 heures ! ».
Il ressort de l'examen du décompte rapproché des plannings et des bulletins de salaire que la somme réclamée inclut les 21,41 heures supplémentaires effectuées en septembre 2010 qui ont été payées avec une majoration de 25 % à hauteur de 596,57 €.
Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Monsieur X... a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées dont le paiement est réclamé ; il sera donc fait droit à sa demande à hauteur de 12.992,71 € au titre des heures supplémentaires outre 1.299,27 € au titre des congés payés afférents.
La cour retient en effet que le décompte de Monsieur X... est exact sous la réserve déjà mentionnée liée aux heures supplémentaires de septembre 2010, qu'il ne porte que sur les heures supplémentaires accomplies au delà de 35 heures par semaine et dont le paiement en cours d'exécution du contrat de travail ne peut pas être retenu : en effet non seulement il n'en est pas fait mention dans les bulletins de salaire et l'organisation du temps de travail de Monsieur X... qui faisait litière des règles de droit sur la durée de travail et du régime légal des heures supplémentaires était illégale.
Par suite, le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a octroyé à Monsieur X... la somme de 6000 € au titre des heures complémentaires et, statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... les sommes de 12.992,71 € au titre des heures supplémentaires et de 1.299,27 € au titre des congés payés afférents.
Sur les heures de nuit
Monsieur X... sollicite la somme de 1.407,52 € au titre des heures de nuit et fait valoir, à l'appui de cette demande qu'il a effectué des heures de travail de nuit sans paiement des majorations prévues par les dispositions conventionnelles.
La société Pharmacie des Archives s'oppose à cette demande et fait valoir, à l'appui de sa contestation que l'organisation spécifique de la durée du travail de Monsieur X... justifie qu'il n'ait pas bénéficié d'une rémunération spécifique des heures de travail de nuit.
La convention collective de la pharmacie d'officine dispose en son article 13 : « Pour les pharmacies demeurant ouvertes au public, tout travail effectué après 20 heures bénéficiera d'une majoration horaire de 20 % pour les heures comprises entre 20 heures et 22 heures, entre 5 heures et 8 heures et de 40 % pour les heures comprises entre 22 heures et 5 heures».
Il ressort des bulletins de salaire et des plannings que Monsieur X... a régulièrement travaillé au-delà de 20 heures et que la société Pharmacie des Archives ne lui a jamais versé de majoration à ce titre.
A l'examen des pièces produites, plannings (pièce n°11 salarié et pièce n°1 employeur), bulletin de salaire (pièce n° 13 salarié) et décompte des heures de nuit (pièce n° 12 salarié) et des moyens débattus, la cour dispose d'éléments suffisants pour retenir que Monsieur X... est bien fondé à réclamer la somme de 1.407,52 € au titre des majorations pour heures de nuit, étant ajouté que la société Pharmacie des Archives ne critique pas le quantum.
Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... la somme de 1.407,52 € au titre des majorations pour heures de nuit.
Sur le travail les dimanches et les jours fériés
Monsieur X... sollicite les sommes de 17.458,51 € à titre de rappel de salaire pour les dimanches travaillés et de 1.745,85 € au titre des congés payés afférents, de 3.045,90 € à titre de rappel de salaire pour les jours fériés travaillés et de 304,58 € au titre des congés payés afférents.
Il fait valoir, à l'appui de ces demandes qu'il a travaillé les jours fériés et les dimanches sans bénéficier du repos compensateur prévu par les dispositions conventionnelles.
La société Pharmacie des Archives s'oppose à cette demande et fait valoir, à l'appui de sa contestation que le travail du dimanche au sein de la pharmacie ne constituait pas pour Monsieur X... un travail exceptionnel, mais bien un travail habituel pour lequel la règle consiste à accorder le repos hebdomadaire dominical par roulement, ainsi que le prévoit l'article L. 3132-12 du code du Travail ; selon la société, en effet, la pharmacie était ouverte tous les dimanches sans qu'il ne s'agisse de dimanche de garde et, du fait qu'elle est en zone touristique, bénéficie d'une dérogation permanente ; ainsi Monsieur X... travaillait un dimanche sur deux, et bénéficiait bien d'un repos hebdomadaire dominical, un dimanche sur deux ; elle ajoute que Monsieur X..., contrairement à ce qu'il indique, n'a pas travaillé les dimanches 26 décembre 2010, 30 janvier 2011, 7 août 2011 et 3 juin 2012 comme cela ressort tant du récapitulatif du chiffre d'affaires vendeur que des plannings (pièces n° 4 et 1 employeur et 11 salarié) en sorte que la cour devra réduire les prétentions de Monsieur X... à de plus justes proportions.
La convention collective applicable dispose en son article 13 :
« Tout salarié appelé à travailler à l'officine un dimanche de garde bénéficiera d'un repos compensateur d'égale durée à prendre, en accord avec l'employeur, dans la semaine qui précède ou qui suit.
En cas de travail à l'officine un jour férié autre que le 1er mai, le salarié bénéficiera également d'un repos compensateur de même durée dont les modalités seront définies d'un commun accord entre l'employeur et le salarié ».
A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour dispose d'éléments suffisants pour retenir que Monsieur X... est bien fondé dans son principe à réclamer l'application des dispositions de la convention collective relativement aux dimanches travaillés et aux jours fériés travaillés au motif que la convention collective ne distingue pas les dimanches travaillés selon que la pharmacie est ouverte tous les dimanches ou qu'elle n'est ouverte que pour assurer un service de garde, la mention «'dimanche de garde'» dans le texte précité n'emportant pas la distinction qu'invoque la société Pharmacie des Archives.
En ce qui concerne le quantum des demandes, la société Pharmacie des Archives est bien fondée à s'opposer au paiement relatif aux dimanches travaillés les 26 décembre 2010, 30 janvier 2011, 7 août 2011 et 3 juin 2012 au motif que le planning produit par le salarié (pièce n° 11 salarié) corroboré par le récapitulatif du chiffre d'affaires vendeur et le planning produits par la société Pharmacie des Archives (pièces n° 4 et 1 employeur) établit que Monsieur X... n'était pas de service ces dimanches là.
Dans ces conditions, le décompte produit par Monsieur X... dans ses conclusions (pages 21 et 22) doit être corrigé comme suit : 20.504,41€ (total des salaires perçus pour les dimanches travaillés et les jours fériés travaillés) - 1.085,16 € et la cour retient que Monsieur X... est bien fondé dans ses prétentions à hauteur de 19.419,25 € dont 16.373,37 € au titre des dimanches travaillés et 3.045,88 € au titre des jours fériés travaillés, et à hauteur de 1.637,33 € au titre des congés payés afférents aux dimanches travaillés et 304,58 € au titre des congés payés afférents aux jours fériés travaillés.
Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... la somme de 3.045,88 € au titre des jours fériés travaillés.
Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de ses demandes relatives aux dimanches travaillés, et, statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant, la cour condamne la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... les sommes de 16.373,37 € au titre des dimanches travaillés, de 1.637,33 € au titre des congés payés afférents aux dimanches travaillés et de 304,58 € au titre des congés payés afférents aux jours fériés travaillés.
Sur le rappel de salaire contractuel de juin 2010 à mars 2011
Monsieur X... sollicite la somme de 697,79 € à titre de rappel de salaire contractuel de juin 2010 à mars 2011 outre 69,79 € au titre des congés payés afférents.
Il fait valoir, à l'appui de cette demande que l'avenant du 15 mai 2010 fixant sa durée de travail à 130 heures par mois à compter du 1er juin 2010 n'a été exécuté qu'à partir d'avril 2011 et que les régularisations n'ont été que partielles (91,56 € et 1.386,15 €) ; en effet le passage de 27h25/semaine à 30h/semaine correspond à une augmentation du salaire de base mensuel à hauteur de 265,70 € ; ainsi, de juin 2010 à mars 2011 (10 mois), il aurait dû percevoir la somme de 2.657 € ; il doit être déduit de cette somme un trop perçu de 483,02 € correspondant à une erreur comptable en septembre 2010, 91.56 € et 1.386,15 € au titre des régularisations partielles, le solde restant dû étant alors de 697,79 €.
La société Pharmacie des Archives s'oppose à cette demande et fait valoir, à l'appui de sa contestation, que cette demande ne peut être accueillie que si le contrat à temps partiel n'est pas requalifié en temps plein, qu'en outre, l'avenant n'a pas été mis en 'uvre à compter de juin 2010 mais d'août 2010 et qu'enfin les régularisations intervenues couvrent les sommes dues.
La cour constate que la société Pharmacie des Archives ne chiffre pas les régularisations qu'elle allègue et mentionne aussi des heures complémentaires au titre des régularisations.
A l'examen des bulletins de salaire (pièce n° 13 salarié), la cour dispose d'éléments suffisants pour retenir que des régularisations sont intervenues à hauteur de 91,56 € en janvier 2011 et de 1.386,15 € en avril 2011 et que rien ne permet de comptabiliser les heures complémentaires au titre des régularisations.
Dans ces conditions, la cour retient que Monsieur X... est bien fondé dans sa demande étant ajouté que rien ne permet de dire que l'avenant fixant le point de départ des 130 heures par mois à compter du 1er juin 2010 doit prendre en réalité effet au 1er août 2010, ce qui est contraire à l'accord des parties.
En outre, la cour ayant pris soin de retenir la durée de 130 heures par mois dans le calcul des rappels de salaires dus au titre de la requalification en temps plein, il n'y a pas de double paiement au titre du rappel de salaire contractuel de juin 2010 à mars 2011 et le premier moyen de défense de la société Pharmacie des Archives est donc mal fondé.
Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire de juin 2010 à mars 2011, et, statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... la somme de 697,79 € à titre de rappel de salaire contractuel de juin 2010 à mars 2011 outre 69,78 € au titre des congés payés afférents.
Sur la prime d'équipement
Monsieur X... sollicite la somme de 128 € au titre de la prime annuelle d'équipement sur le fondement des dispositions conventionnelles.
La société Pharmacie des Archives s'oppose à cette demande et fait valoir, à l'appui de sa contestation, qu'elle mettait à disposition de ses salariés les blouses nécessaires à l'exercice de leurs fonctions ainsi que les factures versées aux débats le démontrent (pièce n° 3 employeur), que les salariés n'avaient donc pas à fournir eux-mêmes quelque équipement que ce soit et qu'il n'y avait donc pas lieu à l'application des dispositions de la convention collective relatives à la prime d'équipement.
L'article 9 de la convention collective de la pharmacie d'officine dispose «'Après 12 mois de présence dans l'entreprise, des frais annuels d'équipement sont attribués à tout le personnel sur la base d'un forfait fixé conventionnellement. Le versement des frais d'équipement, dont la somme forfaitaire est révisable annuellement, s'effectue en une seule fois et au plus tard le 31 octobre de chaque année civile ».
L'avenant du 13 décembre 2006 relatif aux frais d'équipement, prévoit qu'après 12 mois de présence dans l'entreprise, des frais annuels d'équipement sont attribués à tout le personnel sur la base d'un forfait fixé par des accords ultérieurs à 64 euros pour l'année 2010 ; ce nouveau texte fait disparaître l'exception permettant à l'employeur de se dispenser du paiement conventionnel en établissant qu'il pourvoyait lui-même à l'équipement ; dès lors, la société Pharmacie des Archives ajoute une condition qui n'est plus prévue par les textes et la demande en paiement doit donc être accueillie.
La cour retient que Monsieur X... aurait dû percevoir la somme de 128 € (64€ x 2, selon le barème fixé par l'accord du 1er octobre 2010 relatif aux frais d'équipement).
Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande en paiement de la prime d'équipement, et, statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... la somme de 128 € au titre de la prime d'équipement.
Sur le défaut de visites médicales
Monsieur X... sollicite la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires et fait valoir, à l'appui de cette demande qu'il n'a pas bénéficié des visites médicales d'embauche ou périodiques.
La société Pharmacie des Archives s'oppose à cette demande et fait valoir, à l'appui de sa contestation que Monsieur X... a été convoqué les 20 mai 2010 et 1er décembre 2011, qu'il ne s'est présenté à aucune des convocations (pièces n° 6 et 7 employeur) et que 'il ne peut donc pas établir que la société Pharmacie des Archives a manqué à ses obligations.
A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour dispose d'éléments suffisants pour retenir que la société Pharmacie des Archives n'a pas manqué à ses obligations relatives aux visites médicales d'embauche et périodiques au motif que la société Pharmacie des Archives établit que Monsieur X... a été convoqué les 20 mai 2010 et 1er décembre 2011 et qu'il ne s'est présenté à aucune des convocations (pièces n° 6 et 7 employeur).
C'est donc en vain que Monsieur X... soutient que ces pièces ne prouvent pas qu'une convocation lui a été adressée et que les dates sont de toutes façons tardives pour une visite médicale d'embauche au motif que la date des visites médicales n'est pas fixée par l'employeur mais par le service de médecine du travail compétent et qu'il n'est pas prouvé que la société Pharmacie des Archives a saisi tardivement le service de médecine du travail compétent.
Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires.
Sur les dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause, pour non-respect des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail
Monsieur X... sollicite la somme de 3000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause, pour non-respect des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail ; la société Pharmacie des Archives s'oppose à cette demande.
En application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l'existence d'un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d'une lien de causalité entre le préjudice et la faute.
A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour ne dispose pas d'éléments suffisants pour retenir que la société Pharmacie des Archives n'a pas respecté des règles de droit relatives aux temps de pause ; en effet, les allégations de Monsieur X... sont contredites par les plannings et les attestations versés aux débats par l'employeur et la cour ne peut pas retenir que les temps de pause mentionnés dans les plannings (pièce n°11 salarié et pièce n°1 employeur) et dont il est attesté par ailleurs (pièces n° 10 et 13 employeur) sont mensongers.
En revanche, il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que Monsieur X... apporte suffisamment d'éléments de preuve pour établir que la société Pharmacie des Archives n'a pas respecté des règles de droit relatives à la durée maximale journalière de travail et à la durée maximale hebdomadaire de travail ; en effet la durée quotidienne de travail effectif ne peut dépasser 10 heures et il n'est ni établi, ni même invoqué par la société Pharmacie des Archives qu'elle bénéficiait de l'une des dérogations prévues par les articles D. 3121-19 et D. 3121-15 du code du travail alors que Monsieur X... travaillait systématiquement 12 heures incluant 30 minutes de pause de 9h00 à 21h00 ; en outre Monsieur X... a effectué à une reprise, une semaine de travail de 55 heures, soit plus que la durée maximale hebdomadaire de travail qui est de 48 heures.
Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par Monsieur X... du chef de l'exécution fautive de son contrat de travail doit être évaluée à la somme de 500 €.
Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause, pour non-respect des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail , et, statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale journalière et hebdomadaire de travail.
Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l'article L.'8223-1 du code du travail
Monsieur X... sollicite la somme de 18.978,18 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; la société Pharmacie des Archives s'y oppose en soutenant que la volonté délibérée de dissimuler les heures litigieuses n'est pas établie.
Il résulte de l'article L.'8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
Le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que Monsieur X... n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir que la dissimulation d'une partie de son travail était intentionnelle de la part de la société Pharmacie des Archives étant précisé que c'est le mécanisme mis en place de bonne foi qui était illicite.
Il convient donc de rejeter la demande de Monsieur X... formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l'article L.'8223-1 du code du travail.
Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
Sur la délivrance de documents
Monsieur X... demande la délivrance des bulletins de paie originaux des mois d'octobre et novembre 2011, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision.
Aucun moyen n'est articulé à l'appui de la demande qui doit donc être rejetée.
Sur les autres demandes
Les dommages et intérêts alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter de la présente décision.
Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Pharmacie des Archives de la convocation devant le bureau de conciliation.
La cour condamne la société Pharmacie des Archives aux dépens en application de l'article 696 du code de procédure civile.
Le jugement déféré est confirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel.
L'ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l'arrêt.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Infirme le jugement'mais seulement en ce qu'il a :
- débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire du fait de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et des congés payés afférents,
- condamné la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... la somme de 6.000€ au titre des heures complémentaires,
- débouté Monsieur X... de ses demandes relatifs aux dimanches travaillés,
- débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire de juin 2010 à mars 2011,
- débouté Monsieur X... de sa demande en paiement de la prime d'équipement,
- débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause, pour non-respect des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :
Condamne la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... les sommes de:
- 9.809,84 € à titre de rappel de salaire du fait de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et de 980,98 € au titre des congés payés afférents,
- 12.992,71 € au titre des heures supplémentaires et de 1.299,27 € au titre des congés payés afférents,
- 16.373,37 € au titre des dimanches travaillés et de 1.637,33 € au titre des congés payés afférents aux dimanches travaillés,
- 304,58 € au titre des congés payés afférents aux jours fériés travaillés,
- 697,79 € à titre de rappel de salaire contractuel de juin 2010 à mars 2011 et 69,78 € au titre des congés payés afférents,
- 128 € au titre de la prime d'équipement,
- 500 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale journalière et hebdomadaire de travail,
Dit que les dommages et intérêts alloués à Monsieur X... sont assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision,
Dit que les créances salariales allouées à Monsieur X... sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Pharmacie des Archives de la convocation devant le bureau de conciliation,
Confirme le jugement déféré pour le surplus en ce qu'il a :
- débouté Monsieur X... de toutes ses demandes dont le préalable nécessaire était l'annulation de la rupture conventionnelle, à savoir les demandes relatives aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l'indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents, à l'indemnité conventionnelle de licenciement, à l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et à la délivrance des documents de fin de contrat,
- condamné la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... la somme de 1.407,52€ au titre des majorations pour heures de nuit,
- condamné la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... la somme de 3.045,88€ au titre des jours fériés travaillés,
- débouté Monsieur X... de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires,
- condamné la société Pharmacie des Archives à payer à Monsieur X... la somme de 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Pharmacie des Archives aux dépens,
Déboute Monsieur X... de sa demande de délivrance des bulletins de paie originaux des mois d'octobre et novembre 2011,
Condamne la société Pharmacie des Archives à verser à Monsieur X... une somme de 2.000€ au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,
Condamne la société Pharmacie des Archives aux dépens.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
