Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 4 - Chambre 6
ARRÊT DU 29 JUIN 2018
(n°114-2018, 10 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 16/04404
Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Janvier 2016 - Tribunal de Commerce de PARIS - 10ème chambre - RG n°2013023888
APPELANTE
SA BANQUE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (BTP)
ayant son siège social [...]
immatriculée au RCS sous le n°339 182 784
prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège
Représentée par et assistée de Me Bertrand MAHL de l'ASSOCIATION OLTRAMARE GANTELME MAHL, avocat au barreau de PARIS, toque : R032
INTIMÉ
SA D'HLM IMMOBILIERE BASSE SEINE (IBS)
ayant son siège social [...]
immatriculée au RCS du HAVRE sous le n°552 141 541
prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège
Représentée par et assistée de Me Frédéric COPPINGER, avocat au barreau de PARIS, toque : A0609 substitué à l'audience par Me Pulchérie X...
INTIMÉ INCIDENT
Maître Philippe Y... ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SASU MILLERY
ayant son siège social [...]
[...]
pris en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège
Représenté par Me Edmond Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : J151
Ayant pour avocat plaidant Me Marie-Christine C..., avocate au barreau de ROUEN
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 Mai 2018, en audience publique, devant la Cour composée de:
Mme Annie DABOSVILLE, Présidente de chambre
Mme Madeleine HUBERTY, Conseillère
Mme Marie-José DURAND, Conseillère
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Madeleine HUBERTY, Conseillère, dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Mme Iris BERTHOMIER
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Annie DABOSVILLE, Présidente de chambre et par Iris BERTHOMIER, Greffière présente lors du prononcé à laquelle a été remise la minute par le magistrat signataire.
PRÉTENTIONS DES PARTIES ET PROCÉDURE
La SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE, société d'HLM, a fait édifier un immeuble de 31 logements, sis [...] au HAVRE.
La maîtrise d'oeuvre complète de l'opération de construction a été confiée à un groupement momentané de sociétés, composé des sociétés CBA et SICRE.
Les travaux ont été traités par lots séparés.
Selon contrat en date du 20 octobre 2010, la SOCIÉTÉ MILLERY a été chargée de la réalisation du lot n°1 'fondations profondes-gros oeuvre' pour le prix forfaitaire de 1219000€ HT (soit 1457924€ TTC). Les dispositions applicables sont celles prévues au contrat, au CCAP et CCTP. Le CCAP a précisé que, dans les rapports entre les parties, ses clauses l'emportaient toujours sur la norme AFNOR NFP 03001, visée par ailleurs. En particulier, les modalités contractuelles d'établissement des comptes ont été fixées par l'article X du CCAP, lequel prévoit des paiements sur la base d'acomptes mensuels selon l'avancement des travaux, puis l'arrêt ultérieur des comptes sur la base d'un décompte général. Une retenue de garantie ou une caution en tenant lieu a été prévue en cas d'inexécution de ses obligations par l'entrepreneur. Le décompte définitif devait être transmis par l'entreprise au maître d'oeuvre dans le délai de 120 jours à compter de la réception. Au delà d'un délai de 30 jours ouvert à l'entreprise pour contester le décompte vérifié par le maître d'ouvrage, elle était réputée l'avoir accepté.
L'ordre de démarrer les travaux a été donné le 24 décembre 2010.
En substitution de la retenue de garantie de 5%, la SOCIÉTÉ MILLERY a fourni un cautionnement, accordé le 30 mai 2011 par la SOCIÉTÉ BTP BANQUE pour un montant plafonné à 72896,20€ TTC.
La SOCIÉTÉ MILLERY a été placée en redressement judiciaire le 31 août 2011. Elle a poursuivi la réalisation des travaux jusqu'à son placement en liquidation judiciaire, selon jugement du tribunal de commerce de ROUEN en date du 3 janvier 2012.
Le 11 janvier 2012, un constat d'huissier a été dressé en présence de la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE, du maître d'oeuvre et d'un salarié (Monsieur A...) de la SOCIÉTÉ MILLERY. Ce constat a notamment établi un état descriptif des travaux réalisés et relevé diverses malfaçons.
Maître Y... ès qualités de liquidateur judiciaire de la SOCIÉTÉ MILLERY ne s'est pas prononcé en faveur de la poursuite du marché. Il a, en revanche, adressé au maître d'oeuvre un projet de décompte final daté du 3 janvier 2012.
Le 2 mars 2012, par lettre recommandée avec AR, la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE lui a adressé un décompte général vérifié par le maître d'oeuvre, ainsi que les pièces justificatives des retenues pratiquées.
Maître Y..., ès qualités, n'a pas fait connaître d'observations dans le délai de 30 jours prévu par le CCAP.
Parallèlement, la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE a régularisé une déclaration de créance d'un montant de 387 857,89€ TTC auprès de Maître Y....
En raison de la défaillance de la SOCIÉTÉ MILLERY, la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE a, par courrier recommandé avec AR en date du 24 février 2012, mis en demeure la SOCIÉTÉ BTP BANQUE de payer la somme de 72896,29€ au titre du cautionnement accordé.
Malgré de multiples relances, la SOCIÉTÉ BTP BANQUE n'a pas fait droit à cette demande.
C'est dans ces circonstances que, par exploits d'huissier en date des 26 et 27 mars 2013, la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE a assigné la SOCIÉTÉ BANQUE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (BTP BANQUE) et Maître Philippe Y..., ès qualités de liquidateur de la SOCIÉTÉ MILLERY, afin d'obtenir la mise en oeuvre du cautionnement fourni par cette société.
Dans son jugement rendu le 29 janvier 2016 le tribunal de commerce de PARIS a statué en ces termes sur les prétentions de la SOCIÉTÉ D'HLM IMMOBILIERE BASSE SEINE :
- Condamne la SOCIÉTÉ BTP BANQUE à payer à la SOCIÉTÉ D'HLM IMMOBILIERE BASSE SEINE la somme de 65 951€ avec intérêts au taux légal depuis l'assignation introductive d'instance;
- Ordonne la capitalisation des intérêts par application de l'article 1154 du code civil;
- Condamne la SOCIÉTÉ BTP BANQUE à payer à la SOCIÉTÉ D'HLM IMMOBILIERE BASSE SEINE la somme de 5000€ par application de l'article 700 du code de procédure civile;
- Déboute Maître Philippe Y..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU MILLERY, de tous ses demandes;
- Ordonne l'exécution provisoire de ce jugement, sous réserve, qu'en cas d'appel, la SOCIÉTÉ D'HLM IMMOBILIERE BASSE SEINE fournisse une caution bancaire couvrant, en cas d'exigibilité de leur remboursement et jusqu'à remboursement effectif, toutes les sommes versées en exécution du présent jugement, outre les intérêts éventuellement courus sur ces sommes;
- Condamne la SOCIÉTÉ BTP BANQUE aux dépens.
La SOCIÉTÉ BANQUE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS a régulièrement interjeté appel contre la SOCIÉTÉ D'HLM IMMOBILIERE BASSE SEINE (seule intimée) par déclaration en date du 18 février 2016.
La SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE a appelé Maître Y..., ès qualités, en cause d'appel.
Par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 5 octobre 2017, les conclusions régularisées le 1er septembre 2017 par Maître Y..., ès qualités, ont été déclarées irrecevables au visa de l'article 910 du code de procédure civile.
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Dans ses conclusions régularisées le 13 septembre 2017, la SOCIÉTÉ BTP BANQUE sollicite l'infirmation du jugement. Elle fait valoir que :
' en vertu de la loi du 16 juillet 1971, d'ordre public, la retenue de garantie ne peut avoir pour affectation que la levée des réserves régulièrement formées à la réception des travaux. Les clauses contraires à la loi du 16 juillet 1971 sont nulles de nullité absolue. Or, la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE croit pouvoir affecter la retenue en nature et sa caution de substitution à la charge de coûts extérieurs à la réception. A cet égard, l'existence d'un décompte vérifié est indifférent pour déterminer si le cautionnement doit être mis en oeuvre.
' l'assiette de la réclamation doit être HT, dès lors que la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE a vocation à récupérer la TVA.
' la mise en oeuvre du cautionnement est subordonnée à l'existence d'une réception régulière et au paiement intégral des travaux effectués, c'est à dire à l'absence de retenue de garantie. Un simple constat de l'avancement des travaux, établi suite à un abandon de chantier, n'équivaut pas à l'établissement d'un procès verbal de réception contradictoire. Le constat du 11 janvier 2012 n'a pas été établi au contradictoire de la SOCIÉTÉ MILLERY, puisque celle-ci ne pouvait être représentée que par son liquidateur, lequel n'a pas été convoqué. Au surplus, aucune réception ne pouvait être envisagée, puisque le maître d'ouvrage considérait que le marché n'était pas encore résilié, ce qui écartait tout transfert des risques. Dans un courrier du 22 mars 2012, la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE a d'ailleurs reconnu qu'aucun procès verbal de réception n'avait pu être établi.
' l'absence de retenue de garantie (et donc l'assiette du cautionnement) ne peut être calculée que sur les règlements qui ont été effectués au profit de la SOCIÉTÉ MILLERY à hauteur de la somme de 1 229 783,36€ TTC, ce qui permet de déterminer un plafond de cautionnement de 61489,20€ TTC, soit 49437,31€ HT. C'est la différence entre la valorisation des travaux exécutés et le montant des sommes payées qui permet d'apprécier l'éventuelle existence d'une retenue de garantie.
' la déclaration de créance invoquée par la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE a été rejetée comme tardive.
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Dans ses conclusions régularisées le 3 juillet 2017, la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE sollicite la confirmation du jugement, sous réserve du montant de la condamnation et du point de départ des intérêts de retard. Elle fait valoir que :
' la SOCIÉTÉ BTP BANQUE ne peut contester la réception tacite avec réserves intervenue le 11 janvier 2012, car elle n'a aucun intérêt personnel à le faire, dès lors que la réception des travaux s'inscrit uniquement entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs. Or, la SOCIÉTÉ BTP BANQUE n'a pas appelé le liquidateur de la SOCIÉTÉ MILLERY en cause d'appel. Elle ne peut pas plus s'opposer à la fixation de la réception judiciaire, sollicitée à titre subsidiaire.
' la mise en oeuvre de la caution fournie par une entreprise, en substitution de la retenue de garantie, n'exige pas qu'une réception ait eu lieu, en particulier dans l'hypothèse d'un abandon de chantier consécutif à la liquidation judiciaire de l'entreprise.
' Maître Y... ès qualités n'a pas contesté l'effectivité de la réception dans ses premières écritures, ce qui vaut aveu judiciaire. En prenant l'initiative de la liquidation des comptes du marché, il a nécessairement reconnu l'arrêt du chantier et l'existence d'une situation permettant de réceptionner les travaux. Au surplus, Monsieur A..., présent lors de l'établissement du constat, a toujours représenté la SOCIÉTÉ MILLERY auprès du maître d'ouvrage depuis le début des travaux. Le maître d'ouvrage a donc légitimement cru qu'il disposait encore du pouvoir de représenter cette société. La mise en demeure adressée au liquidateur de prendre position sur la poursuite du marché n'est pas en opposition avec l'existence d'une réception des travaux. La réception ne met, en effet, pas fin aux obligations de l'entrepreneur pour ce qui concerne les réserves.
' subsidiairement, la réception judiciaire avec réserves doit être prononcée au 11 janvier 2012. Quel que soit son caractère exprès, tacite ou judiciaire, la réception doit produire tous ses effets et notamment permettre la mise en oeuvre du cautionnement pour libérer les fonds nécessaires à la reprise des réserves. Les comptes du marché ont, par ailleurs, été arrêtés définitivement.
' les situations mensuelles de la SOCIÉTÉ MILLERY n'ont donné lieu à aucune retenue de garantie. Les travaux réalisés s'élèvent à la somme de 1319035,33€ TTC, ce qui signifie que le plafond théorique du cautionnement s'élève à 65951,77€ TTC et non 61489,20€ TTC. Les travaux de reprise des malfaçons ont été évalués par le maître d'oeuvre à la somme de 205 000€ HT, ce qui n'a pas été contesté et ce qui est nettement supérieur au montant du cautionnement convenu. La liquidation judiciaire de la SOCIÉTÉ MILLERY suffit à démontrer son incapacité à effectuer la levée des réserves. Le montant du cautionnement ne doit pas être HT, car il représente la retenue non pratiquée TTC et a été expressément convenu en TTC. Au surplus, la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE ne dispose pas de la faculté de récupérer la TVA.
' la seule inscription d'une retenue dans le décompte général définitif au titre des réserves non levées n'interdit pas automatiquement au maître de l'ouvrage de prétendre à la libération du cautionnement. La retenue n'est, en effet, effective que si l'entreprise est créancière. Or, en l'espèce, le compte de l'entreprise présente un solde débiteur de plus de 380 000€ TTC, ce qui signifie que le maître d'ouvrage n'a été bénéficiaire d'aucune retenue de garantie.
' la SOCIÉTÉ BTP BANQUE doit payer le montant du cautionnement, soit 72896,20€ TTC, au regard du montant des travaux de reprise à entreprendre et les intérêts de retard sur cette somme doivent courir depuis la mise en demeure en date du 24 février 2012, avec capitalisation annuelle des intérêts.
Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, il est renvoyé aux écritures visées ci-dessus, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
La clôture de la procédure a été prononcée le jeudi 29 mars 2018.
CELA ETANT EXPOSE, LA COUR,
Selon engagement du 30 mai 2011 (pièce 2A IBS), la BANQUE DE BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (ci-après BTP BANQUE) a déclaré se constituer caution personnelle et solidaire de la SOCIÉTÉ MILLERY dans le cadre d'un marché conclu par cette société avec la SA D'HLM IMMOBILIERE BASSE SEINE (IBS).
Selon l'engagement souscrit, la caution a pour objet 'le montant de la retenue de garantie à laquelle l'entrepreneur est assujetti, dans les conditions prévues par les articles 1 et 2 de la loi n°71-584 du 16 juillet 1971 au titre d'un marché d'un montant de 1 457 924€ TTC passé avec le maître d'ouvrage en date du 24 décembre 2010 ayant pour objet la construction de 31 logements collectifs rue Aristide Briand au HAVRE.
Le présent engagement de caution est limité à la somme de 72 896,20€ TTC sauf à parfaire ou à diminuer s'il y a lieu, en application de l'article 1 de la loi susvisée, le montant étant alors calculée sur la valeur définitive du marché, telle qu'elle doit résulter du contrat précité à l'exclusion de tous travaux supplémentaires non prévus au marché.
Il prendra fin, dans les conditions de l'article 2 de la loi susvisée, au plus tard, à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception des travaux prévue le 30 juin 2012, faite avec ou sans réserve, sauf opposition motivée notifiée par le maître d'ouvrage à la caution, effectuée par lettre recommandée avec AR'.
Cet acte de cautionnement a été souscrit par la SOCIÉTÉ MILLERY en raison de la retenue de garantie de 5% prévue sur la valeur définitive des travaux exécutés, à l'article XI-1 du CCAP (pièce 1B IBS).
Cet article prévoit que, jusqu'à la libération de la retenue de garantie ou de la caution en tenant lieu, le maître d'ouvrage pourra :
'- imputer la retenue de garantie, à due concurrence, sur les travaux qu'il aura dû faire exécuter aux lieu et place de l'entrepreneur;
- demander à la banque caution la mise en jeu de sa caution, en cas d'inexécution par l'entrepreneur des obligations de son marché, soit la non exécution des ouvrages par omission ou toute autre raison, l'exécution simplement partielle, la non reprise des malfaçons ou imperfections, les non conformités aux règles de construction'.
Cette clause du CCAP ne fait pas référence à la réception des travaux, alors que l'article 1 de la loi du 16 juillet 1971, afférente à la réglementation des retenues de garantie, dispose que le paiement des acomptes sur la valeur définitive des travaux peut être amputé d'une retenue au plus égale à 5% de leur montant, afin de garantir l'exécution des travaux, 'pour satisfaire le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître d'ouvrage'. Cette loi étant d'ordre public, les clauses, qui sont de nature à élargir l'objet de la retenue de garantie, doivent être tenues pour nulles et non avenues.
Pour que le cautionnement fourni par la SOCIÉTÉ BTP BANQUE puisse être mis en oeuvre, il est donc nécessaire qu'il y ait eu une réception des travaux et que l'assiette de la garantie ne dépasse pas le maximum de 5% des acomptes versés sur la valeur définitive des travaux exécutés.
Sur l'existence d'une réception des travaux;
Selon l'article IX-13 du CCAP (pièce 1B IBS), les travaux donneront lieu à une réception unique, avec ou sans réserves, par bâtiment ou cage d'escalier, pour l'ensemble des lots, dès l'entier achèvement des travaux. La réception devra être demandée au maître d'oeuvre par lettre recommandée avec AR, moyennant un préavis minimum de 2 semaines. Les opérations de réception seront effectuées par le maître d'oeuvre, en présence du maître d'ouvrage et de l'entrepreneur.
En cas de dépassement des délais contractuels, le maître d'ouvrage pourra prendre possession des lieux, même si les ouvrages ne sont pas entièrement terminés, quinze jours après mise en demeure à l'entreprise d'achever les travaux. Cette prise de possession, ne vaudra cependant pas réception, même après établissement d'un état des lieux contradictoire détaillé.
Il résulte des dispositions de l'article 1792-6 du code civil que la réception suppose, pour le maître d'ouvrage, la volonté non équivoque d'accepter les travaux avec ou sans réserves. Dans tous les cas, elle doit être prononcée contradictoirement.
La SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE soutient, qu'en l'espèce, une réception tacite des travaux est intervenue, le 11 janvier 2012, lorsqu'un constat d'huissier a été dressé, sur son initiative, 'en vue de constater l'état d'avancement des travaux du lot incombant à la SOCIÉTÉ MILLERY, afin de préserver les droits et recours ultérieurs de la société' (pièce 6 IBS).
Ce constat a été dressé, alors que la procédure de redressement judiciaire de la SOCIÉTÉ MILLERY, ouverte le 31 août 2011, avait été convertie en liquidation judiciaire, par jugement du 3 janvier 2012, prononcé par le tribunal de commerce de ROUEN, publié au BODACC le 13 janvier 2012 (pièce 4 IBS), situation qui a entraîné automatiquement le dessaisissement immédiat (dès le 3 janvier 2012) de la SOCIÉTÉ MILLERY de ses pouvoirs d'administration et de disposition de ses biens et qui s'est concrétisée par l'arrêt de toute activité de cette entreprise sur le chantier.
Contrairement à ce qui est soutenu par la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE, le fait que la SOCIÉTÉ BTP BANQUE n'ait évidemment pas vocation à être partie au procès verbal de réception, ne lui interdit aucunement de contester l'existence même d'une réception, dès lors que l'existence de la réception en litige est une condition de mise en oeuvre du cautionnement qu'elle a accordé à la SOCIÉTÉ MILLERY.
La SOCIÉTÉ BTP BANQUE soutient, d'une part, que le constat du 11 janvier 2012 ne peut, par nature, caractériser une réception et, d'autre part, qu'il est dépourvu de tout caractère contradictoire, puisque la SOCIÉTÉ MILLERY, représentée par son liquidateur, n'avait pas été convoquée pour participer à ce constat.
Si la seule existence d'un constat d'huissier n'est effectivement pas un élément suffisant pour en déduire l'existence d'une réception tacite des travaux, aucune disposition légale ou réglementaire ne permet toutefois d'exclure, a priori, le fait qu'un constat d'huissier, dressant l'état des travaux, puisse être pris en considération pour caractériser l'existence d'une réception, dès lors qu'un ensemble de circonstances, s'ajoutant au constat, est de nature à conforter l'existence de la réception en litige.
En revanche, l'existence d'une réception tacite implique son caractère contradictoire entre le maître d'ouvrage et l'entreprise concernée.
Au cas particulier, le procès verbal de constat a été établi en présence de deux représentants du maître d'ouvrage, d'un représentant du maître d'oeuvre et il est indiqué que la SOCIÉTÉ MILLERY a été représentée par Monsieur A..., 'présent uniquement pour représenter cette société lors de mes constatations'. S'il est démontré par les nombreux comptes rendus de chantier produits aux débats, que Monsieur A... était le représentant habituel de la SOCIÉTÉ MILLERY, lors des réunions de chantier (pièces 5 et 27 IBS), il résulte des débats devant le tribunal de commerce, que Maître Y..., ès qualités, a soutenu qu'aucune procédure de réception n'avait été mise en oeuvre et qu'aucun constat contradictoire des travaux n'avait été dressé, car il n'était pas présent lors du constat d'huissier du 11 janvier 2012. S'il est possible au liquidateur de valider des actes qui auraient été passés irrégulièrement par la SOCIÉTÉ MILLERY après le dessaisissement résultant du jugement de liquidation judiciaire, force est de constater que Maître Y..., non informé en son temps de l'établissement du constat, n'a clairement pas validé la participation de Monsieur A... à l'établissement du constat d'huissier, en tant que représentant de la SOCIÉTÉ MILLERY.
Les premières conclusions (pièce 29 IBS) régularisées, en 2013, par Maître Y..., ès qualités, devant le tribunal de commerce, ne sauraient valoir aveu judiciaire sur l'effectivité d'une réception, puisqu'il se borne à indiquer, dans ces conclusions, qu'il s'en rapporte à justice sur les arguments présentés par la SOCIÉTÉ BTP BANQUE (qui soutient une absence de réception). Au contraire, le fait qu'il conteste les comptes présentés par la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE FRANCE tend à démontrer qu'il s'estime toujours fondé à le faire, malgré les délais prévus par le CCAP du marché, courant depuis la réception des travaux.
La SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE ne peut pas se prévaloir d'un mandat apparent de Monsieur A..., dès lors que celui-ci n'avait habituellement vocation qu'à participer aux réunions de chantier, toujours sous l'égide d'un chef de chantier (Monsieur B...), pour un rôle purement technique, ce qui ne permet pas d'en déduire qu'il aurait eu également vocation à participer à un acte de réception, pour une entreprise qui faisait l'objet d'une procédure collective depuis plusieurs mois. En réalité, les modalités et l'étendue des pouvoirs de Monsieur A... n'ont fait l'objet d'aucun contrôle lors du constat. Une telle situation ne permet pas de retenir que le constat du 11 janvier 2012 aurait un caractère contradictoire à l'égard de la SOCIÉTÉ MILLERY représentée par son liquidateur judiciaire. Il manque donc un élément essentiel pour considérer que le constat du 11 janvier 2012 pourrait caractériser une réception tacite des travaux. En l'absence des éléments requis, ce constat ne vaut que comme un état descriptif des existants.
Il doit, d'autre part, être relevé que la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE n'a pas justifié avoir notifié ce constat à Maître Y..., ès qualités, sitôt qu'il a été établi, afin de solliciter la levée des réserves, ainsi qu'il est prévu par l'article IX-13 du CCAP dans le cas d' une réception en bonne et due forme. Le courrier recommandé avec AR adressé le 26 janvier 2012 (pièce 7 IBS) par la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE à Maître Y..., ès qualités de liquidateur de la SOCIÉTÉ MILLERY, pour le prier de prendre position sur la poursuite du marché n'évoque pas une situation de réception des travaux, ni la nécessité de poursuivre le marché en levant des réserves. Il en est de même du courrier adressé le 22 mars 2012 (pièce 13A IBS) par la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE à la SOCIÉTÉ BTP BANQUE, aux termes duquel la première indique à la seconde qu'elle ne peut pas fournir un procès verbal de réception, car l'entreprise n'a pas fini les travaux et a été liquidée, sans faire état, d'une quelconque façon, de l'existence d'une réception tacite.
C'est dans ce contexte d'abandon de chantier, faisant suite au jugement de liquidation judiciaire, que le liquidateur a adressé à la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE, en février 2012, un projet de décompte final, daté du 3 janvier 2012 (pièce 9A-IBS). Contrairement à ce qui a été retenu par le tribunal de commerce, ce projet de décompte final ne peut pas avaliser l'existence d'une réception des travaux, puisque la seule référence à la date du 3 janvier 2012 (quelle qu'ait été la date de transmission) exclut que le constat d'huissier en date du 11 janvier 2012 ait été pris en compte. S'il est, en effet, exact que l'article X-7 du CCAP prévoit que le décompte définitif de l'entrepreneur sera 'transmis au maître d'oeuvre dans le délai de 120 jours à compter de la réception', il apparaît qu'aucun élément objectif ne permet de retenir que le projet de décompte final, en date du 3 janvier 2012, signé par Maître Y... se rattacherait à un acte de réception. L'absence d'intervention de la SOCIÉTÉ MILLERY sur le chantier, depuis le 3 janvier 2012, tend plutôt à démontrer que le décompte, qui a été adressé au maître d'ouvrage en février 2012 (ce point n'étant pas contesté), correspond aux dispositions de l'article XIII du CCAP, qui prévoit, qu'après une mise en demeure restée vaine, l'entrepreneur sera réputé défaillant et son marché résilié de plein droit. Cette clause précise, qu'avant la passation d'un nouveau marché, il sera alors procédé, en présence de l'entreprise, à la constatation des ouvrages exécutés (pièce 1B IBS). A l'époque de l'envoi du décompte, le liquidateur avait été mis en demeure de prendre position sur la poursuite du marché, depuis le 26 janvier 2012 (pièce 7 IBS). Le décompte adressé par le liquidateur ne peut donc être analysé que comme un décompte de résiliation, établi à la date du jugement de liquidation judiciaire, qui ne prend pas en compte les malfaçons relevées dans le constat. Ce décompte faisait apparaître un solde de 108817,78€ TTC en faveur de la SOCIÉTÉ MILLERY, tandis que le décompte rectifié par le maître d'oeuvre (pièce 9B IBS) faisait apparaître un solde de 382 857,88€ TTC, en faveur du maître d'ouvrage, intégrant un compte des malfaçons pour 205 000€ HT, représentant presque 19% du montant HT des travaux exécutés (1102872,35€).
L'ensemble de ces éléments ne permet pas de retenir qu'une réception tacite des travaux par le maître d'ouvrage (impliquant la volonté non équivoque de celui-ci de recevoir les travaux en leur état), serait intervenue au cours du mois de janvier 2012.
A défaut de reconnaissance de l'existence d'une réception tacite, la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE sollicite la réception judiciaire des travaux à la date du 11 janvier 2012, avec les réserves mentionnées sur le constat.
Pour qu'il y ait réception judiciaire, il suffit que les travaux soient en état d'être reçus, peu important que le maître d'ouvrage puisse être à l'origine de l'absence d'une réception amiable, expresse ou tacite. Il n'est pas nécessaire que les travaux soient complètement achevés, ni qu'ils soient exempts de malfaçons, sauf à ce que ces malfaçons remettent en cause l'ensemble des travaux (perspective de démolition réduisant alors les travaux à néant). En l'occurrence, le compte rendu n°47, en date du 18 janvier 2012 (pièce 5 IBS), démontre que le chantier était au stade des finitions pour le lot n°1 (gros oeuvre), dont la SOCIÉTÉ MILLERY était titulaire. Il doit être relevé que certaines finitions étaient déjà évoquées dans le compte rendu de chantier n°42 du 7 décembre 2011.
Au moment de l'abandon du chantier, au début du mois de janvier 2012, les travaux de gros oeuvre étaient donc en état d'être reçus, ce qui justifie que la réception judiciaire soit prononcée sur la demande de la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE, à la date sollicitée du 11 janvier 2012. Cette réception judiciaire, résultant d'éléments purement factuels, est opposable à la SOCIÉTÉ BTP BANQUE, à sa date fixée judiciairement.
La réception judiciaire, comme une réception expresse ou tacite, peut être prononcée avec ou sans réserves. En l'occurrence, la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE sollicite que les malfaçons décrites dans le constat d'huissier du 11 janvier 2012, soient prises en compte en tant que réserves.
Or, ce constat d'huissier ne peut être considéré comme ayant été établi au contradictoire de la SOCIÉTÉ MILLERY, puisque Maître Y..., ès qualités, lui a contesté ce caractère (devant le tribunal de commerce), faute d'avoir été invité à participer aux opérations de constat. Il a déjà été indiqué qu'il n'avait été justifié d'aucun pouvoir de Monsieur A..., censé représenter la SOCIÉTÉ MILLERY lors de l'établissement du constat, laquelle société était dépourvue de tout pouvoir d'agir (hors la personne de son liquidateur) depuis le 3 janvier 2012. L'article XIII du CCAP prévoit pourtant qu'en cas de résiliation, l'entrepreneur présent ou dûment appelé doit participer au relevé des ouvrages exécutés (pièce 1B-IBS).
Les malfaçons énoncées dans le constat, sont donc inopposables à la SOCIÉTÉ MILLERY, représentée par son liquidateur, sauf à ce qu'elles soient confortées par d'autres éléments (comme pour une expertise non contradictoire) ou encore sauf à ce qu'il puisse être retenu que Maître Y... aurait admis leur existence, notamment au travers des comptes qu'il a établis ou dont il s'est prévalu.
Pour justifier des réserves (dont le coût de reprise est évalué à 205 000€ HT), la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE ne fait état d'aucun autre élément que le constat d'huissier lui-même.
Pour ce qui concerne Maître Y..., liquidateur, il ressort de ses prétentions, énoncées en première instance, qu'il a soutenu expressément qu'il ne pouvait pas y avoir de réception judiciaire 'avec réserves', car il n'avait jamais été mis en demeure d'être présent à un constat contradictoire.
Le projet de compte final du 3 janvier 2012 (pièce 9 IBS), qu'il a visé, ne prend en considération aucune moins value pour des malfaçons ou des désordres.
Il n'est donc pas possible de prononcer une réception au 11 janvier 2012 en retenant, à titre de réserves, les non façons (finitions) et malfaçons énoncées dans le constat d'huissier, étant en outre souligné que, dans le dispositif de ses conclusions, la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE ne dresse aucune liste détaillée des réserves découlant du constat, lequel ne fait jamais référence à la notion de réserves.
Il sera ajouté que le processus des comptes prévu dans le CCAP ne peut pas être opposé à la SOCIÉTÉ MILLERY, dès lors que les conditions de la réception (sans réserve) n'ont pu être fixées que postérieurement aux comptes présentés par le maître d'oeuvre, lesquels comptes étaient fondés sur une réception avec réserves.
La réception judiciaire sera donc prononcée au 11 janvier 2012, sans réserves.
Sur l'assiette de la garantie qui est l'objet du cautionnement;
S'il y a une réception, il n'y a pas de réserves.
Or, la retenue de garantie a pour objet de garantir l'exécution des travaux nécessaires pour la levée des réserves.
La SOCIÉTÉ BTP BANQUE est donc fondée à contester la mise en oeuvre de la garantie qu'elle a accordée à la SOCIÉTÉ MILLERY selon l'engagement en date du 30 mai 2011 (pièce 2A BTP).
Les différends sur l'application de la TVA, l'existence d'une déclaration régulière de créance, et l'existence d'une retenue en nature sur les comptes présentés par la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE sont sans objet.
Le jugement du tribunal de commerce de PARIS doit donc être infirmé en toutes ses dispositions puisque la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE doit être déboutée de ses prétentions en paiement de la garantie énoncées contre la SOCIÉTÉ BTP BANQUE.
Sur les demandes accessoires;
Il est équitable de condamner la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE, succombante, à payer à la SOCIÉTÉ BTP BANQUE une somme de 5000€ par application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour,
INFIRME le jugement en toutes ses dispositions;
Statuant à nouveau et y ajoutant;
DÉBOUTE la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE de sa demande de constatation d'une réception tacite avec réserves au 11 janvier 2012;
PRONONCE la réception judiciaire des travaux de la SOCIÉTÉ MILLERY à la date du 11 janvier 2012, sans réserves;
DÉBOUTE la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE de l'ensemble de ses prétentions en paiement énoncées contre la SOCIÉTÉ BTP BANQUE;
CONDAMNE la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE à payer à la SOCIÉTÉ BTP BANQUE une somme de 5000€ par application de l'article 700 du code de procédure civile;
CONDAMNE la SOCIÉTÉ IMMOBILIERE BASSE SEINE aux dépens avec distraction au profit de Maître Bertrand MAHL, avocat au barreau de PARIS, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
La Greffière La Présidente
