RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 5
ARRÊT DU 28 Juin 2018
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 16/02078
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Janvier 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 14/11285
APPELANTE :
Société EIGHT ADVISORY FRANCE
sise [...]
représentée par Me Jean-françois X..., avocat au barreau de PARIS, toque : J086
INTIMÉ :
Monsieur Jérôme Y...
demeurant au [...]
95560 BAILLET
comparant en personne, assisté de Me Hélène Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : C2561
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Mai 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Emmanuelle BESSONE, conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme A... -Bernard BRETON, président
M. Stéphane MEYER, conseiller
Mme Emmanuelle BESSONE, conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Clémentine VANHEE, lors des débats
ARRET :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile,
- signé par A...-Bernard BRETON, Présidente de chambre et par Clémentine VANHEE, Greffier, présent lors de la mise à disposition.
EXPOSE DU LITIGE
M. Jérôme Y... a été engagé à compter du 9 mai 2012, en qualité de senior manager (directeur de mission expérimenté) par la société Eight Advisory France, cabinet indépendant spécialisé en conseil financier et opérationnel.
Le contrat de travail prévoyait notamment un forfait annuel de 218 jours de travail, et une clause de non-concurrence post-contractuelle de 18 mois sur tout le territoire français, rémunérée 30% du salaire brut mensuel.
La relation de travail est soumise à la convention collective des bureaux d'études (Syntec).
En dernier lieu, M. Y... percevait une rémunération mensuelle moyenne de 8.224,83 euros bruts.
Les parties ont conclu le 20 janvier 2014, une rupture conventionnelle du contrat de travail, qui a pris fin le 28 février 2014
Dans le cadre de cette rupture conventionnelle, M. Y... a perçu une indemnité de 39.200 euros et a obtenu l'autorisation de transfert à son nouvel employeur, du contrat relatif à son véhicule.
M. Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, le 3 septembre 2014. Dans le cadre de cette procédure, il réclamait paiement d'un solde de congés payés, d'heures supplémentaires, de la contrepartie de sa clause de non-concurrence.
Par jugement du 07 janvier 2016, le conseil de prud'hommes de Paris a condamné la société Eight Advisory France à lui payer :
- la somme de 4.936 euros au titre du solde des congés payés,
- la somme de 37.350 euros au titre de la contrepartie de sa clause de non-concurrence, outre intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse, de la convocation devant le bureau de conciliation,
- la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il a en revanche débouté M. Y... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires.
Par lettre recommandée expédiée le 16 février 2008, la société Eight Advisory France a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 02 février 2016.
A l'audience du 29 mai 2018, la société Eight Advisory France reprenant sans ajout ni retrait ses conclusions écrites, demande à la cour :
- de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires,
- de l'infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau,
- de débouter M. Y... de sa demande en paiement de la contrepartie de sa clause de non-concurrence,
- de dire que M. Y... a été embauché par la société Ernst & Young, concurrent direct de la société Eight Advisory, au sein duquel il a continué une mission engagée chez son précédent employeur, à l'insu de ce dernier, et qu'en conséquence, il a contrevenu à sa clause de non-concurrence, et ne peut dès lors en réclamer la contrepartie,
- de dire qu'il a commis un acte de concurrence déloyale à l'égard de la société Eight Advisory, en menant à terme auprès de son nouvel employeur une mission pour la société Vacalians commencée au sein de la société Eight Advisory, alors que son contrat de travail n'avait pas encore pris fin, et de le condamner à payer à celle-ci un euro de dommages-intérêts,
- d'ordonner le remboursement par M. Y... de l'intégralité des sommes perçues au titre de l'exécution provisoire attachée au jugement de première instance,
- de le débouter de ses demandes de dommages-intérêts pour méconnaissance des règles de suivi du temps de travail, de rappel de salaire variable pour 2013, et de communication des fiches individuelles de répartition des sommes qui lui ont été octroyées au titre de la participation pour les exercices 2013 et 2014,
- de le condamner à lui payer la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Eight Advisory France fait valoir que chaque jour de congé dont M. Y... sollicite l'indemnisation a effectivement été pris par lui, puisque le 29 juillet 2013 il a fait un malaise et a quitté son poste de travail, mais que son arrêt maladie n'a commencé que le 30 juillet 2013 pour se terminer le 22 août 2013, de sorte que le 29 juillet 2013, il était en absence injustifiée, que l'employeur a préféré lui imputer dans son intérêt un jour de congés payés, et que s'agissant du mois de février 2014, M. Y... n'a pas souhaité travailler pendant la procédure de rupture conventionnelle, exprimant son souhait de solder ses congés pour s'occuper de son enfant malade, et qu'il a donc été fait droit à cette demande.
Sur les heures supplémentaires, si la société Eight Advisory ne conteste pas l'invalidation des conventions de forfait jours dans la branche des bureaux d'étude technique (qui s'est dotée d'un nouveau dispositif en 2014), mais rappelle que conformément au règlement intérieur de l'entreprise, les heures supplémentaires sont celles réalisées à la demande de l'employeur, et qu'elle n'a jamais demandé à M. Y... qui jouissait d'une complète autonomie dans l'organisation de son temps de travail, d'effectuer des heures supplémentaires.
Elle ajoute que le fichier mensuel de suivi des temps passés existant dans l'entreprise était réalisé par un logiciel de facturation au client, et non pas d'un logiciel de contrôle du temps de travail, étant précisé que la facturation se fait forfaitairement par demi-journée ou journée de 4 ou 8 heures, ce qui est la norme dans le secteur du conseil, et qu'elle ne peut donc constituer un élément de preuve valable. M. Y... ne fait état selon elle que d'éléments généraux et imprécis qui ne sont pas de nature à étayer sa demande.
Elle rappelle qu'en application de l'article L.3121-4 du code du travail, même lorsque le temps de trajet entre le domicile du salarié et son lieu de travail excède une durée normale, il ne constitue pas pour autant un temps de travail effectif, mais ouvre droit à une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière, et que la rémunération de M. Y... a été fixée de façon à intégrer cette contrepartie, ainsi qu'il résulte du contrat de travail.
Pour s'opposer à la demande de dommages-intérêts fondée sur l'absence de dispositif de contrôle du temps de travail, la société Eight Advisory rappelle que M. Y... n'a jamais fait état d'une quelconque difficulté à s'organiser ou à adapter son temps de travail à ses contraintes familiales, et n'a jamais émis la moindre demande en la matière.
S'agissant de la demande de rappel de bonus pour l'année 2013, elle rappelle que le règlement des primes et bonus au sein de la société est subordonné à une condition de présence du salarié à la date de son versement, et que M. Y... ne faisait plus partie de ses effectifs lorsque les bonus 2013 ont été versés.
M. Jérôme Y..., reprenant sans ajout ni retrait ses conclusions écrites, sollicite :
- la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société au règlement de la somme de 4.396 € à titre d'indemnité de congés payés,
- son infirmation pour le surplus, et la condamnation de l'appelante au règlement des sommes suivantes:
o 47.925 € à titre de contrepartie à la clause de non-concurrence et subsidiairement de 44.414,08 €,
o 48.451,81 € à titre d'heures supplémentaires,
o 23.500 € à titre de rappel de salaire variable pour 2013,
o 25.000 € en réparation du préjudice lié à la méconnaissance par la société des règles de suivi du temps de travail,
o 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
- la communication dans les 15 jours de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 20€ par jour de retard, des fiches prévues à l'article D. 3323-16 du Code du travail, pour les années 2013 et 2014.
Il fait valoir qu'il avait acquis à la date de la rupture, 17,5 jours de congés payés non pris dont il aurait dû être indemnisé.
Il rappelle que c'est à l'employeur qu'il appartient de justifier qu'il a accompli les diligences propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congés. L'employeur doit donc selon lui à cet effet :
- délivrer un décompte exact et vérifiable des congés payés,
- respecter le délai de deux mois fixé par la convention collective Syntec pour fixer les congés,
- recueillir préalablement l'accord du salarié s'agissant des congés restant à prendre en cas de préavis de rupture, puisque les deux notions ne se confondent pas.
La société Eight Advisory ne pouvait donc pas selon M. Y..., fixer d'office ses jours de congés litigieux pendant la durée de préavis, et les enregistrant dans le système de suivi des jours de travail, postérieurement au 10 février 2014, et sans lui demander son accord à ce sujet.
Il dit justifier de ce qu'il a travaillé depuis son domicile le 29 juillet 2013, ainsi que les 3, 6, 7, 10, 14 et 17 février 2014. S'agissant des 21, 24, 25, 26, 27 et 28 février 2014, il soutient que l'employeur ne rapporte pas la preuve d'un accord entre les parties pour qu'il prenne ses congés à cette période. Il affirme qu'il a travaillé sur le dossier VACALIANS et que le 21 février 2014, l'employeur lui a retiré ses outils de travail.
S'agissant de l'indemnisation de la clause de non-concurrence, M. Y... fait valoir que la société Eight Advisory ne justifie ni avoir levé la clause lors de la rupture du contrat de travail, ni qu'il aurait violé son obligation de non-concurrence, puisqu'au sein de la société Ernst & Young, il est chargé des clients grands comptes (c'est-à-dire ayant des chiffres d'affaires allant jusqu'à 800.000 euros, contre 200.000 euros chez Eight Advisory), et qu'il ne travaille plus avec les directions administratives et financières, mais avec les départements systèmes d'information. Il ajoute que son nouvel employeur Ernst & Young Advisory n'intervient pas comme la société Eifgt Advisory dans le domaine de la restructuration financière, mais dans le domaine de l'organisation, avec une forte connotation informatique.
Il conteste toute concurrence déloyale avec le client Vacalians, faisant valoir que les deux jours qu'il a effectués les 3 et 4 mars auprès de cette société avec l'accord de la société Eight Advisory pour finaliser sa prestation ne saurait être assimilée à de la concurrence déloyale.
Au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, il rappelle en premier lieu que les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 pris pour l'application de la convention Syntec ont été invalidées par la Cour de cassation le 24 avril 2013, et qu'en conséquences, les conventions individuelles conclues sur le fondement de cet accord sont nulles, et en second lieu qu'il n'a jamais bénéficié d'un suivi réel des temps de travail, contrairement à ce que prévoit l'article L3121-46 du code du travail, puisqu'il n'a eu aucun entretien annuel individuel, et que le l'employeur demandait à tous les salariés de remplir leurs feuilles de temps sur une base de 8 heures par jour, systématiquement.
Il estime avoir droit au paiement de la totalité de la rémunération variable à laquelle il pouvait prétendre en 2013, dès lors qu'il a travaillé sur l'intégralité de la période considérée, et que l'employeur s'est abstenu de tenir un entretien individuel d'évaluation pour évoquer contradictoirement l'atteinte des objectifs.
Il affirme enfin n'avoir jamais eu connaissance de l'accord d'intéressement mis en place par la société Eight Advisory, qui à sa connaissance n'a pas fait l'objet d'un affichage, et qu'il n'a pas reçu non plus les fiches de répartition prévues à l'article L3323-16 du code du travail.
MOTIFS
- Sur la demande en paiement d'un solde de congés payés
L'article L3141-3 du code du travail, donne droit à tout salarié à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif.
Par application des articles L3141-15 et L3141-16 du même code, un accord d'entreprise ou une convention ou un accord de branche fixe la période de prise des congés, et à défaut l'employeur la définit sans pouvoir la modifier moins d'un mois avant la date de départ prévue.
L'article 26 de la convention collective Syntec prévoit que les dates individuelles des 25 jours ouvrés de congés sont fixées par l'employeur après consultation des intéressés et en fonction des nécessités du service. La liste de principe des tours de départ est portée à la connaissance des intéressés 2 mois avant leur départ.
Si l'employeur ou le salarié, sous un délai inférieur à 2 mois, exprime son désir de voir modifier les dates de congé initialement fixées, la modification ne peut intervenir qu'après accord préalable entre les deux parties. Lorsque l'entreprise prend l'initiative de cette modification, elle s'engage à verser sur justificatifs un dédommagement correspondant aux frais éventuels occasionnés.
Le bulletin de paie du mois de février 2014, mentionne que 4,5 jours de congés restent dus à M. Y... à la date de la rupture, après déduction de 13,5 jours de congés déjà, dont les dates sont indiquées : le 29 juillet 2013, le 20 décembre 2013, le 03 février 2014, du 06 au 10 février 2014, le 21 février 2014, du 24 au 28 février 2014, le 17 février 2014, le 14 février 2014.
Le bulletin de paie du mois de janvier 2014 indiquait toutefois qu'il restait 15,64 jours de congés non pris.
La société Eight Advisory ne justifie pas avoir notifié au salarié au moins deux mois à l'avance la date des 13,5 jours de congés déduits, ni avoir obtenu son accord pour une fixation dans des délais plus brefs.
Elle indique s'agissant du 29 juillet 2013, que M. Y... était en fait en absence injustifiée, puisqu'il a eu un malaise et qu'il est rentré chez lui, mais que son arrêt de travail pour maladie n'a commencé que le lendemain, de sorte qu'elle a considéré dans son intérêt qu'il était en congés payés, pour ne pas lui déduire une journée de salaire.
Cette imputation s'est cependant faite unilatéralement et a posteriori puisque le bulletin de paie du mois de juillet 2013 ne mentionne pas cette journée de congés. M. Y... justifie par ailleurs par une série de mails avoir travaillé depuis son domicile le 29 juillet 2013, peu important que le travail accompli ce jour là ait été considéré comme insatisfaisant par l'employeur.
S'agissant des journées de février 2014, M. Y... a contesté avoir donné son accord pour que ses congés payés soient imputés sur la période séparant la signature de la rupture conventionnelle de la fin effective du contrat.
M. Y... écrivait le 16 janvier 2014 à M. Stanislas B... : 'Comme convenu, j'ai posé mes cp/rtt restant. Sur cette période, il reste des points à ajuster pour Vacalians et je les traiterai'. M. B... lui répondait : 'parfait'. Il convient toutefois de relever qu'à cette date, aucune convention de rupture conventionnelle n'étant encore signée, et que la période à laquelle le salarié avait posé ses congés n'était pas précisée.
Le 24 janvier 2014, M. C... indiquait à M. Y... : 'Suite à notre échange téléphonique, ci-joint, un résumé du plan d'action pour gérer la transition sur Proméo : Je valide l'annulation de congés, pour que tu puisses reposer tes congés sur les jours restant hors Proméo'. Il en résulte qu'à cette date, la demande de congés avait été invalidée.
L'employeur ne justifie donc d'aucun accord du salarié pour que ses jours de congés payés restant soient placés entre le 20 janvier 2014 et le 28 février 2014.
En outre, M. Y... justifie par une série de mails professionnels avoir travaillé les 3, 6, 7, 10, 14 et 17 février 2014.
Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné une indemnité de congés payés, mais de limiter celle-ci au montant qui a été déduit sur son dernier bulletin de salaire, représentant 13,5 jours de jours payés irrégulièrement imputés, soit la somme de 3.608,83 euros bruts.
- Sur la contrepartie de la clause de non-concurrence
Aux termes du contrat de travail, M. Y... s'est interdit expressément et sans réserve:
- d'entrer au service d'une entreprise vendant des services susceptibles de concurrencer ceux d'Eight Advisory France et du Groupe,
- de créer en France pour son propre compte une entreprise du même genre ou d'y participer directement ou indirectement, en quelques qualité que ce soit,
- de prospecter la clientèle d'Eight Advisory France et du Groupe et de traiter avec toute personne physique ou morale qui aura été le client d'Eight Advisory France et du Groupe et avec lequel M. Jérôme Y... aura été en relation pendant les 18 mois précédant son départ effectif de la société,
- de s'intéresser directement ou indirectement à toute activité, entreprise ou groupement dont les activités seraient en concurrence directe ou indirecte avec celles d'Eight Advisory France et du Groupe.
Cette clause de non-concurrence était limitée à une période de 18 mois à compter de la rupture, et à la France métropolitaine.
L'employeur qui souhaite délier le salarié de sa clause de non-concurrence doit le faire au plus tard le jour de son départ et sous une forme expresse, c'est-à-dire claire et non équivoque.
La société Eight Advisory admet n'avoir pas relevé M. Y... de cette clause de non-concurrence avant le 20 février 2014, mais fait valoir que le salarié l'a violée.
M. Y... ne conteste pas avoir été embauché par la société Ernst and Young cabinet d'audit et d'expertise comptable, dès la rupture du contrat de travail.
La convention de rupture conventionnelle du 20 janvier 2014 prévoyait d'ailleurs que le nouvel employeur désigné comme Ernst and Young, pourrait reprendre son véhicule de fonction.
Il ressort des documents de présentation des deux sociétés, et d'un classement de la revue decideurs.com, que Ernst and Young propose comme Eight Advisory des audit et conseils dans les domaines de la réorganisation et de la restructuration, de l'évaluation financière, du capital investissement, des techniques d'acquisition et de transmission d'entreprise.
La société Ernst et Young est donc susceptible de concurrencer Eight Advisory.
M. Y... affirme que son travail au sein de la société Eight Advisory consistait à intervenir sur des thématiques de restructuration, sur prescription de fonds d'investissement, auprès d'entreprises du 'small' et du 'middle market' alors que dans le poste qu'il occupe actuellement au sein de la société Ernst and Young Advisory, il conduit des missions pour les départements 'systèmes d'information', auprès de groupes du segment 'grands comptes' ou d'entreprises du CAC 40.
Il en veut pour preuve une attestation de M. Jean D..., ancien senior manager puis associé du cabinet Ernst & Young de mai 2005 à décembre 2009, puis associé du cabinet Eight Advisory de janvier 2010 à septembre 2012. M. D... dit 'comprendre' des nouvelles attributions de Jérôme Y... que celui-ci intervient sur des missions d'organisation informatique, notamment dans le cadre de la mise en place d'outils de 'datawarehouse', et de 'business intelligence', missions très éloignées du champ de compétence du cabinet Eight Advisory.
M. D... n'a cependant travaillé que peu en même temps que M. Y... chez Eight Advisory, puisqu'il a été placé en arrêt maladie le 25 juillet 2012 avant d'être licencié alors que M. Y... a été embauché le 09 mai 2012.
Mais surtout, le meilleur moyen qu'aurait M. Y... d'établir que son activité professionnelle actuelle n'est pas susceptible de concurrencer celle d'Eight Advisory, serait de produire son contrat de travail, ce qu'il ne fait pas.
La société Eight Advisory justifie par des évaluations de missions et des mails, qu'à plusieurs reprises, M. Y... s'était vu confier des expertises sur les systèmes d'information des sociétés clientes (projet 'Trèfle' d'août 2013, projet 'London' de janvier-février 2013, projet 'Twist' de juin 2013, projet 'Caravane III' d'octobre-décembre 2013, cette dernière fiche mentionnant : 'Jérôme déroule une troisième mission chez Vacalians qui repose sur ses compétences en gestion de projet de mise en oeuvre d'outils informatiques et ses connaissances des outils de reporting'.
Enfin, à la rupture du contrat de travail de M. Y..., il lui restait deux jours de prestations à réaliser pour finaliser son intervention auprès de la société cliente Vacalians. En dépit des termes de l'attestation de M. E... Frédéric de la société Vacalians, cette prestation appelée Opensky a été terminée dans le cadre d'un contrat avec Ernst & Young, ainsi qu'il résulte de la lettre de mission du 28 février 2014. L'attestation de M. E... permet en revanche d'apprendre que la société Eight Advisory était informée de ces modalités, et n'y a manifesté aucune opposition.
Il n'en demeure pas moins, que la violation par le salarié de sa clause de non-concurrence est caractérisée. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à M. Y... une indemnisation à ce titre.
Il sera fait droit à la demande reconventionnelle de la société Eight Advisory, à laquelle M. Y... sera condamné à payer une somme de 1 euro à titre de dommages-intérêts.
- Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires
Par application de l'article L3121-38 du code du travail (dans sa version applicable aux faits de l'espèce), la conclusion d'une convention de forfait en jours sur l'année doit être prévue par un accord d'entreprise ou d'établissement, et à défaut, par une convention ou un accord collectif de branche.
En application du principe général de valeur constitutionnelle du droit à la santé et au repos des travailleurs, l'accord d'entreprise ou la convention collective doit assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
Le contrat de travail de M. Y... prévoit une convention de forfait de 218 jours dans l'année. Cette convention de forfait ne se réfère à aucun accord d'entreprise. La convention collective nationale Syntec est, de façon générale, visée au contrat de travail.
Or ni les dispositions de l'article 32 de la convention collective, ni celles de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris pour son application ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition du travail dans le temps, et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.
La convention de forfait en jours est donc nulle. Dès lors, la durée du travail de M. Y... était fixée à 35 heures par semaine.
La société Eight Advisory fait valoir que M. Y... ne prétendre au paiement d'heures supplémentaires dès lors que celles-ci s'entendent de celles qui sont réalisées à la demande de l'employeur, et qu'il n'a jamais été exigé du salarié qu'il effectue des heures supplémentaires, ce que rappelait le règlement intérieur ('Nul ne peut effectuer des heures supplémentaires sans ordre ni accord spécifique de la Direction').
Toutefois, si l'exécution d'heures supplémentaires relève du pouvoir de direction de l'employeur, elles peuvent être effectuées avec l'accord tacite de celui-ci, dès lors qu'elles ont permis l'accomplissement des tâches confiées au salarié, et que l'employeur en a été informé.
Par ailleurs, il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, et à l'employeur doit produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés.
M. Y... réclame en premier lieu le paiement d'une somme de 27.195,29 euros représentant 400 heures supplémentaires, soit une heure sur chacun des 400 jours travaillés au sein de l'entreprise au cours de la relation de travail (hors congés et arrêts maladie). Il se prévaut des feuilles d'heures ('timesheet') qu'il remplissait à la demande de l'employeur et qui mentionnaient systématiquement des journées de 08 heures. La société Eight Advisory dénie à ce document toute valeur probante s'agissant du temps de travail, puisqu'il n'avait pour objet que de servir de base à la facturation adressée au client.
M. Y... sollicite en second lieu le paiement de 83 heures supplémentaires (pour un montant de 5.644,16 euros) qu'il aurait réalisées lors de ses missions auprès des sociétés clientes situées en province, en sus des 8 heures par jour déjà comptabilisées.
Il produit un décompte très détaillé des jours et heures des déplacements qu'il effectuait à Marseille, Nantes, Lille, Strasbourg, Montpellier, ou Mâcon, précisant les dates et heures de départ et d'arrivée, les noms des clients, les numéros des vols ou des TGV, et les titres de transport correspondants.
Cette pièce est corroborée par deux attestations :
- la première de Mme Ana F..., consultante qui indique qu'au cours de la mission réalisée par M. Y... auprès de la société OXXO à Cluny (71) entre septembre et décembre 2013, il était présent dans les locaux du client de 08 heures du matin jusqu'à 19 heures ou 20 heures le soir,
- la seconde de M. Rosario G... de la société Vacalians de Montpellier, auprès de laquelle M. Y... a longuement travaillé, aux termes de laquelle la disponibilité de celui-ci s'est traduite par des journées d'une amplitude horaire importante, avec des heures de présence allant de 08H30 à 20H00 avec une simple pause déjeuner d'une heure, et qu'il arrivait souvent la veille au soir, ce qui lui permettait de commencer le matin à 08H00 - 08H30.
Ces éléments précis et circonstanciés viennent étayer la demande de M. Y....
L'employeur les conteste, mais ne justifie pas des horaires effectivement réalisés. Il n'a mis en place dans l'entreprise aucun système de contrôle du temps de travail.
S'agissant des temps de trajet pour se rendre sur les lieux d'exécution de ses missions en province, M. Y... en demande le paiement à titre d'heures supplémentaires.
Ces temps de déplacement ne peuvent cependant être considérés comme des heures supplémentaires, que s'ils constituent préalablement un temps de travail effectif.
Or l'article L3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.
Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière.
Il résulte de ces dispositions que même si le temps de déplacement professionnel dépasse le temps de trajet normal, et justifie en conséquence une contrepartie financière ou un repos, il ne constitue pas pour autant un temps de travail effectif.
Il n'y a dès lors pas lieu de le comptabiliser dans les heures supplémentaires.
M. Y... pouvait seulement solliciter à ce titre une compensation financière, ce qu'il ne fait pas.
Au demeurant, il y a lieu d'observer que son contrat de travail stipulait que sa rémunération avait un caractère forfaitaire et couvrait l'ensemble des heures de travail 'et du temps de déplacement'. Il doit être considéré que son salaire fixé à 6.666,66 euros bruts par mois outre une prime discrétionnaire de 12.500 euros pour 2012 (éventuellement renouvelable les années suivantes) intégrait cette compensation des temps de déplacements, le salaire minimal conventionnel pour un cadre coefficient 3.1 position 170 étant alors, selon l'accord salarial du 21 octobre 2011, de 3.354,10 euros par mois.
Il convient en conséquence d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, et de condamner la société Eight Advisory à lui payer à ce titre la somme de 32.839,45 euros bruts (27.195,29 + 5.644,16 euros).
- Sur la demande de dommages-intérêts pour méconnaissance des règles de suivi du temps de travail
En application de l'article L3121-46 du code du travail dans sa version applicable aux faits de l'espèce, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.
La société Eight Advisory ne conteste pas ne pas avoir organisé cet entretien annuel avec M. Y....
Le fait que le salarié organise lui même son emploi du temps et qu'il n'ait jamais élevé de contestation à ce sujet ne dispensait pas l'employeur du respect de ses obligations. Sa liberté dans l'organisation de son temps de travail n'était par ailleurs que très relative puisqu'il devait accomplir des missions de conseil auprès de société clientes, dans des délais satisfaisants pour celles-ci.
Ce manquement de la société Eight Advisory a causé à à M. Y... un préjudice, dans la mesure où compter de mars 2013 sa fille âgée de quatre ans, est tombée gravement malade, ce qui a nécessité son hospitalisation, puis sa prise en charge à domicile, et la reconnaissance d'un handicap. Un entretien à tout le moins annuel avec M. Y... aurait pu permettre d'adapter sa charge de travail, l'organisation de son poste, et l'articulation de ses fonctions avec ses contraintes personnelles exceptionnelles. Cette évaluation et cette adaptation étaient d'autant plus nécessaires que l'état de santé du salarié s'est dégradé de façon concomitante à celui de sa fille, puisqu'il a fait des malaises, et qu'il a dû être placé en arrêt maladie à plusieurs reprises pour dépression.
Il convient de condamner la société Eight Advisory à payer à M. Y... la somme de 3.000 euros à titre de dommages-intérêts à ce titre.
- Sur la demande de rappel de salaire variable pour 2013
Le contrat de travail de M. Y... stipulait que celui-ci percevrait outre sa rémunération brute de base une 'partie variable annuelle, versée à objectif atteint, dont les modalités seraient fixées par la société dans le cadre d'un Plan d'Intéressement annuel qui serait communiqué à M. Jérôme Y..., en temps utile chaque année'.
Le contrat prévoyait également qu'il recevrait à titre exceptionnel et pour la première année, une prime minimum de 12.500 euros pour l'année 2012, cette prime étant subordonnée au fait que M. Y... fasse partie des effectifs au 31 décembre 2012 et ne sont pas démissionnaire à la date de son paiement.
Le 21 décembre 2012, l'entreprise annonçait à M. Y... le versement d'un bonus 2012 de 17.900 euros, et d'un sur-bonus de 2.000 euros, payable à hauteur de 600 euros en janvier 2013, et à hauteur de 1.400 euros en août 2013.
Elle précisait : 'Le paiement des primes et des bonus est conditionné au fait que vous fassiez toujours partie des effectifs Eight Advisory France au moment de leur date prévue de versement, et que vous ne soyez pas démissionnaire à cette date'.
Le 22 mars 2013, l'évaluation de M. Y... pour l'année 2012, faisait état d'une satisfaction de l'employeur à 86%. Des objectifs uniquement qualitatifs lui étaient fixés pour l'exercice suivant, avec un objectif cible de 23.500 euros.
La société Eight Advisory ne conteste pas qu'au cours de l'année 2013 et jusqu'au 28 février 2014, aucun entretien d'évaluation n'a été organisé pour évaluer l'atteinte des objectifs, et aucune information n'a été donnée par l'employeur sur ce point.
M. Y... a pourtant travaillé dans l'entreprise pendant l'intégralité 2013, et se trouvait encore dans ses effectifs jusqu'au 28 février 2014, ce qui permettait d'effectuer son évaluation et le versement de la prime le cas échéant.
Il convient en conséquence de considérer que les objectifs ont été atteints, et de condamner la société à payer à M. Y... la somme de 23.500 euros bruts à ce titre.
- Sur la demande de communication des fiches relatives à l'intéressement
L'entreprise a conclu un accord de participation.
M. Y... a reçu au titre de la participation, une somme de 2.215,96 euros en juin 2014, et une somme de 1.067,33 euros en mai 2015 (pour ses deux mois de présence en 2014).
L'article D3323-16 du code du travail dispose que la somme attribuée à un salarié en application de l'accord de participation fait l'objet d'une fiche distincte du bulletin de paie. Cette fiche mentionne :
- le montant total de la réserve spéciale de participation pour l'exercice écoulé,
- le montant des droits attribués à l'intéressé,
- la retenue opérée au titre de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale,
- s'il y a lieu, l'organisme auquel est confié la gestion ces droits,
- la date à partir de laquelle ces droits sont négociables ou exigibles,
- les cas dans lesquels ces droits peuvent être exceptionnellement lqiuids ou transférés avant l'expiration de ce délai,
- les modalités d'affectation par défaut au plan d'épargne pour la retraite collectif des sommes attribuées au titre de la participation, conformément aux dispositions de l'article L3324-12.
Elle comporte également en annexe une note rappelant les règles de calcul et de répartition prévues par l'accord de participation. Avec l'accord du salarié concerné, la remise de cette fiche peut être effectuée par voie électronique, dans des conditions de nature à garantir l'intégrité des données.
Le 17 juin 2014 puis le 29 avril 2015, la société Eight Advisory a adressé à M. Y... un relevé de participation mentionnant le montant de la réserve de participation, le montant individuel brut du salarié, et après déduction des prélèvements CSG et CRDS, le montant net de sa participation, ainsi que l'épargne servant de support à cette participation.
Pour le surplus, ces relevés invitaient M. Y... à recevoir un mot de passe pour se connecter au service en ligne sur lequel il pouvait trouver les supports de placement, et connaître leurs performances.
La société Eight Advisory ne justifie pas avoir obtenu l'accord du salarié pour lui transmettre par voie électronique une partie des informations exigées par les dispositions légales ci-dessus visées.
Il convient de faire droit à la demande et d'ordonner la communication par voie postale de fiches conformes aux dispositions ci-dessus rappelées, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte.
Il convient de souligner que tant en 2014 qu'en 2015, M. Y... a demandé et obtenu le rachat de sa prime individuelle de participation.
- Sur les frais et dépens
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Eight Advisory au paiement des dépens de première instance, et de la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Partie succombante en appel, l'appelante devra supporter les dépens d'appel.
Il n'est pas inéquitable de condamner la société Eight Advisory, partie tenue aux dépens, à payer à M. Y... la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement , par arrêt mis à disposition des parties au greffe :
- Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 07 janvier 2016 en toutes ses dispositions, à l'exception des dépens et frais irrépétibles de première instance;
- Statuant à nouveau des chefs infirmés, Condamne la société Eight Advisory à payer à M. Jérôme Y... les sommes suivantes :
* 3.608,83 euros (Trois mille six cent huit euros et quatre-vingt-trois centimes) bruts à titre de solde de congés payés,
* 32.839,45 euros (Trente-deux mille huit cent trente-neuf euros et quarante-cinq centimes) bruts au titre des heures supplémentaires,
* 3.000 euros (Trois mille euros) à titre de dommages-intérêts pour non-respect des règles sur le suivi du temps de travail,
* 23.500 euros (Vingt-trois mille cinq cents euro) bruts à titre de rappel de salaire variable pour l'année 2013 ;
- Condamne M. Jérôme Y... à payer à la société Eight Advisory la somme de un euro à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale ;
- Ordonne à la société Eight Advisory de remettre à M. Jérôme Y... les fiches relatives à sa participation pour les années 2013 et 2014, conformes à l'article D3323-16 du code du travail, dans un délai de un mois à compter de la signification du présent arrêt;
- Dit que les sommes versées en exécution du jugement de première instance viendront en déduction des sommes dues en vertu du présent arrêt ;
- Condamne la société Eight Advisory à payer à M. Jérôme Y... la somme de 1.500 euros (Mille cinq cents euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel ;
- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;
- Condamne la société Eight Advisory aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
