Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 11
ARRET DU 06 AVRIL 2018
(n° , 19 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 16/24293
Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Novembre 2016 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 12/03060
APPELANTS
Monsieur [Y] [D]
né le [Date naissance 1] 1964 à [Localité 1] (MAROC)
[Adresse 1]
[Adresse 2]
représenté par Me Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753
assisté de Me Claire CASTELA, avocat au barreau des HAUTS DE SEINE, toque : PN 702
Monsieur [X] [D]
né le [Date naissance 2] 1934 à [Localité 1] (MAROC)
[Adresse 3]
[Adresse 4]
représenté par Me Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753
assisté de Me Claire CASTELA, avocat au barreau des HAUTS DE SEINE, toque : PN 702
Monsieur [K] [D]
né le [Date naissance 3] 1947 à [Localité 2]
[Adresse 5]
[Adresse 6]
représenté par Me Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753
assisté de Me Claire CASTELA, avocat au barreau des HAUTS DE SEINE, toque : PN 702
INTIMEES
SAS SOCIETE D'EXPLOITATION DE LA PIZZA BRUNO
prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 7]
[Adresse 8]
N° SIRET : 702 016 015 (Paris)
représentée par Me Pierre GUIDEZ, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : C0741
SARL ALMORIBA
prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 9]
[Adresse 8]
N° SIRET : 484 742 762 (Paris)
représentée par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151
PARTIE INTERVENANTE :
Maître [K], notaire associé de la SCP [W] [K] [K]
assistée de Me Hervé-Bernard- SCP KUHN, avocat du barreau de PARIS, toque : P0090
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Mars 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Françoise BEL, présidente de chambre et Monsieur Gérard PICQUE, magistrat en charge de fonctions juridictionnelles.
Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Michèle LIS SCHAAL, présidente de la chambre
Madame Françoise BEL, présidente de chambre
Monsieur Gérard PICQUE, magistrat en charge de fonctions juridictionnelles
Greffier, lors des débats : Madame Saoussen HAKIRI.
ARRÊT :
- contradictoire,
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Françoise BEL, président et par Madame Saoussen HAKIRI, greffier présent lors du prononcé.
FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Par acte sous seing privé du 11 juin 2004 Monsieur [V] [D], agissant en qualité de mandataire des treize propriétaires indivis héritiers de Madame [I] [S] veuve [D] (l'indivision [D]), a donné à bail en renouvellement à la société d'Exploitation Pizza Bruno (ci-après SEPB)divers locaux à usage commercial sis à Paris, pour une durée de neuf années à compter du 1er avril 2004, moyennant un loyer annuel de 7.974,07 euros outre une provision sur charges forfaitaires de 10% du loyer.
Par acte authentique reçu le 21 septembre 2005 par Maître [W] [K] notaire, la société SEPB a cédé son fonds de commerce à la société ALMORIBA
Par acte d'huissier du 7 novembre 2005 délivré en mairie, l'acte de cession a été signifié à Monsieur [V] [D] en sa qualité de mandataire de l'indivision [D] bailleresse de la partie des locaux où est exploité le fonds cédé. Or ce dernier était décédé depuis le [Date décès 1] 2004.
A la suite des opérations de partage effectuées par l'indivision [D], le 10 février 2011, Monsieur [K] [D] et Monsieur [X] [D] ont été déclarés attributaires des locaux objets du bail. Par actes des 27 juin et 14 novembre 2011, ces derniers ont donné mandat d'administration général et spécial de ce bien immobilier à M. [Y] [D] ( les consorts [D]) .
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 décembre 2011, adressée à la société ALMORIBA , les consorts [D] ont contesté la régularité de la cession du fonds de commerce, ont adressé une mise en demeure de justifier d'une assurance et ont demandé à titre conservatoire, la révision du loyer.
Par deux lettres recommandées avec accusé de réception du 11 janvier 2012 les consorts [D] contestant l'opposabilité de la cession du bail, ont mis en demeure la société SEPB de payer la somme de 57.014,50€ au titre des loyers et charges impayés depuis le 4ème trimestre de 2005, la société ALMORIBA de payer les mêmes sommes en qualité d'occupant sans droit ni titre des locaux, et de justifier de la souscription d'une assurance.
Par acte d'huissier du 17 janvier 2012 visant la clause résolutoire du bail délivrée à la société SEPB, les consorts [D] ont affirmé que la cession de fonds de commerce est irrégulière et leur est inopposable, ont fait commandement d'avoir à payer la somme de 57.014,50 euros au titre des loyers et charges impayés depuis le 4ième trimestre 2005, de justifier de son occupation des locaux et de la souscription d'une assurance.
Par acte d'huissier du même jour visant également la clause résolutoire du bail délivré à la société ALMORIBA, les consorts [D] ont affirmé que la cession de fonds de commerce est irrégulière et leur est inopposable, ont fait commandement d'avoir à payer la somme de 57.014,50 euros au titre d'indemnités d'occupations ou loyers et charges impayés du 4ième trimestre 2005 au 1er trimestre 2012 et de justifier d'une police d'assurance couvrant les risques relatifs à son occupation des lieux.
La société ALMORIBA a produit une attestation d'assurance par lettre recommandée avec accusé de réception, reçue le 2 février 2012 soit dans le délai d'un mois de la délivrance du commandement.
La société SEPB et la société ALMORIBA ont assigné les consorts [D] devant le juge des référés par actes des 16 et 17 février 2012 et Me [K], notaire en déclaration de jugement commun.
Le juge des référés a constaté l'acquisition de la clause résolutoire et ordonné l'expulsion des demanderesses.
Sur appel de la société ALMORIBA, la cour d'appel a confirmé le 5 mars 2013 l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté l'acquisition de la clause résolutoire , l'a infirmée sur le surplus, a condamné les deux sociétés à payer aux consorts [D] une provision de 30.532,67 euros au titre des loyers et indemnité d'occupation impayés au 15 janvier 2013, suspendu les effets de la clause résolutoire en accordant 24 mois de délais.
Par actes des 16 et 17 février 2012, la société SEPB et la société ALMORIBA ont assigné les consorts [D] devant le tribunal de grande instance de Paris pour voir juger de l'opposition au commandement visant la clause résolutoire .
La société ALMORIBA a fait assigner Maître [K] en déclaration de jugement commun le 27 décembre 2012.
Malgré désignation d'un médiateur par jugement du 21 janvier 2014 les parties ne sont pas parvenues à un accord.
Par jugement contradictoire rendu le 08 novembre 2016, assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal de Grande Instance de Paris a :
- déclaré recevables les conclusions signifiées le 12 juin 2015 par la société SEPB ainsi que les pièces qui y sont visées,
- dit que la cession de fonds intervenue le 21 septembre 2005 est valable et opposable aux consorts [D] de sorte que la société ALMORIBA est locataire des locaux à usage commercial, objet du contrat de bail en renouvellement du 11 juin 2004, dépendant de l'immeuble situé [Adresse 10] ,
- dit que les commandements délivrés de mauvaise foi le 17 janvier 2012 aux sociétés SEBP et ALMORIBA n'ont pu entraîner l'acquisition de la clause résolutoire du bail,
- débouté les consorts [D] de leurs demandes tendant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail et à prononcer la résiliation judiciaire du bail, débouté les consorts [D] de leur demande d'expulsion des sociétés SEPB et ALMORIBA ainsi que des demandes subséquentes notamment le payement d'une indemnité d'occupation,
- rejeté la demande de la société ALMORIBA sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription et dit que la demande de loyers à compter du 4ième trimestre 2005 est recevable,
- condamné solidairement les sociétés SEPB et ALMORIBA au paiement de la somme de 11.359.93 euros au titre du solde de loyers et accessoires dû pour la période du 4ième trimestre 2005 au 18 février 2012,
- débouté la société SEPB de ses demandes aux fins de condamner les consorts [D] à lui payer une somme équivalente à celle due à la date du commandement du 17 janvier 2012,
- débouté la société SEPB de sa demande aux fins de voir condamner les consorts [D] à lui payer une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- débouté la société ALMORIBA de ses demandes formées à l'encontre de Maître [W] [K],
- débouté les consorts [D] de leur demande reconventionnelle en payement de dommages intérêts pour procédure abusive,
- rejeté les autres demandes,
- condamné les consorts [D] aux dépens.
Le tribunal énonce en ses motifs :
La société SEPB a notifié ses conclusions le 21 juin 2015, elles ne sont donc pas postérieures à la clôture du 21 janvier 2016.
L'acte de renouvellement du bail en date du 11 juin 2004 rappelle que le bail initial consenti par Madame [S] veuve [D] a été renouvelé par acte sous seing privé du 19 mars 1985, que le montant du loyer a été fixé par jugement du 19 décembre 2002 à compter du 1er janvier 1993, que le présent acte fait suite à une demande de renouvellement de la locataire en date du 5 mars 2004.
L'acte du 11 juin 2004 a été conclu entre la société SEPB et Monsieur [V] [D] désigné en qualité de mandataire de l'indivision par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Paris du 21 mars 2000 pour gérer le bien de l'indivision, notamment percevoir les loyers.
Le bail mentionne le montant du loyer, payable au domicile du bailleur ou en tout autre endroit indiqué par lui. Le bail est consenti aux conditions ordinaires de droit en pareille matière et encore sous celles énoncées par les précédents baux et notamment celui en date du 17 décembre 1976.
Ce bail prévoit qu'un exemplaire de la cession du fonds de commerce doit être remis au propriétaire dix jours plus tard avant l'expiration du délai d'opposition. La société ALMORIBA a fait signifier l'acte de cession du fonds de commerce à l'indivision [D] en son représentant Monsieur [V] [D] en date du 7 novembre 2005, soit avant l'expiration du délai d'opposition le 4 décembre 2005. En l'absence de preuve de ce que la société ALMORIBA a eu connaissance du décès de Monsieur [V] [D] en décembre 2004, la cession de fonds intervenue le 21septembre 2005 est valable et opposable aux consorts [D]. La société ALMORIBA a en effet été locataire des locaux à usage commercial, ce qui a fait l'objet du contrat de bail en renouvellement le 11 juin 2014.
La prescription de la dette locative a été interrompue le 25 avril 2007, pour les loyers dus en 2007, lorsque le conseil de la société ALMORIBA a adressé des courriers en lettre recommandée avec demande d'avis de réception à chacun des membres de l'indivision demandant que lui soit indiqué le nouveau mandataire 'habilité à recevoir le paiement des loyers', faisant ainsi courir un nouveau délai de cinq années expirant le 25 avril 2012.
Les assignations délivrées en février 2012 ont interrompu à nouveau cette prescription, les consorts [D] étant recevables à réclamer les loyers dus depuis le 4ème trimestre 2005.
Les loyers dus pour la période du 4ème trimestre 2005 au 18 février 2012 s'élèvent à 57.014,60 euros. Selon les documents comptables produits, la société ALMORIBA a payé 24 mensualités d'un montant total de 30.532,67 euros et a versé 15.152,10 euros après l'arrêt du 5 mars 2013, ce qui fait un total 45.684,77 euros. Le solde dû par la société ALMORIBA aux consorts [D] s'élève donc à 11.329,83 euros.
Les commandements de payer visant la clause résolutoire du bail ayant été communiqués tardivement, le 11 janvier 2012, ceux-ci sont inopérants à l'encontre de la société SEPB qui avait déjà cédé son fonds de commerce. Le retard de transfert des coordonnées du mandataire habilité à recevoir les loyers des consorts [D] a privé la possibilité de régularisation de la situation par la société ALMORIBA à l'égard de ses bailleurs dans le délai imparti d'un mois selon les dispositions de l'article L145-41 du Code de commerce.
Le non-paiement des loyers de la société ALMORIBA n'est pas d' une gravité suffisante pour prononcer la résiliation judiciaire du bail, le retard de paiement provenant du retard de transfert des cordonnées du mandataire habilité à recevoir les loyers des consorts [D].
Le contrat du 17 décembre 1976 prévoit que le cédant est tenu solidairement au paiement de la dette locative du cessionnaire de son fonds de commerce. La société SEPB est donc tenue solidairement pour le paiement du solde des loyers pour la période du 4ème trimestre 2005 au 18 février 2012.
La société SEPB, la société ALMORIBA et les consorts [D] ont exercé leur droit d'agir en justice. Les demandes portant sur les dommages et intérêts pour procédure abusive ne sont pas fondées.
La société ALMORIBA n'a pas subi de préjudice dès lors que l'acte de cession a été déclaré opposable aux bailleurs et que le contrat de bail n'a pas été résilié. Les demandes à l'encontre de Maître [K] ne sont donc pas fondées.
Les consorts [D] ont relevé appel par déclaration du 02 mars 2017.
Vu les dernières conclusions notifiées et signifiées par Monsieur [Y] [D], Monsieur [X] [D] et M. Jean-Christophe [D] (les consorts [D]) le 28 juin 2017, aux fins de voir la Cour :
Vu l'article L145-41 du Code de Commerce,
Vu les articles 1134 et 1184 du Code civil, dans leur rédaction applicable à la cause,
Vu les commandements visant la clause résolutoire du bail signifiés le 17 janvier 2012 à la société SEPB et à la société ALMORIBA,
Dire mal fondé l'appel incident formé par la société ALMORIBA et l'en débouter,
Confirmer le jugement rendu le 8 novembre 2016 par le tribunal de grande instance de Paris en ce qu'il a rejeté l'exception de prescription de la demande de paiement des loyers à compter du 4ème trimestre 2005, et en ses dispositions ayant débouté la société SEPB et la société ALMORIBA de leurs demandes de condamnation à l'encontre des consorts [D],
Infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau :
Sur la cession du 21 septembre 2005
Dire et juger que la cession du 21 septembre 2005 est intervenue en violation des dispositions du bail en date du 17 décembre 1976 renouvelé pour la dernière fois le 11 juin 2004,
Dire et juger que la cession du 21 septembre 2005 est irrégulière et inopposable aux consorts [D]
Dire et juger que la société SEPB est locataire en titre et tenue de l'exécution de l'ensemble des charges et conditions du bail renouvelé le 11 juin 2004 et que la société ALMORIBA est occupante sans droit ni titre depuis son entrée dans les lieux
Sur la résiliation du bail
A titre principal,
Dire et juger que, quelle que soit leur qualité, les sociétés SEPB (locataire ou garante solidaire) et ALMORIBA (occupante sans droit ni titre ou locataire) sont tenues du paiement des loyers et accessoires exigibles en vertu du bail du 11 juin 2004,
Dire et juger que le commandement en date du 17 janvier 2012 délivré à titre principal à la société SEPB, et à titre subsidiaire à la société ALMORIBA, est valable et efficace,
Constater que la société ALMORIBA n'a pas respecté les délais octroyés par l'arrêt du 5 mars 2013 qui a force de chose jugée,
Constater l' acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de plein droit du bail à la date du 18 février 2012,
A titre subsidiaire,
Dire et juger que les manquements multiples, délibérés, graves et persistants des sociétés SEPB et ALMORIBA aux obligations leur incombant justifient la résiliation judiciaire du bail,
En conséquence, prononcer la résiliation judiciaire du bail,
Dans tous les cas
Débouter les sociétés SEPB et ALMORIBA de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,
Condamner solidairement la société SEPB et la société ALMORIBA à payer aux consorts [D] à titre principal la somme de 57.014.60€ correspondant aux loyers ou indemnités d'occupation et accessoires impayés pour la période du 4ème trimestre 2005 au 18 février 2012, déduction faite des règlements aléatoires et partiels faits par la société ALMORIBA à hauteur de 15.152.10€ avant l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 3 mars 2013 et de 28.629.16€ au titre de l'échéancier judiciairement accordé par ledit arrêt du 3 mars 2013, soit à payer la somme finale de 13.233.34€
Ordonner l'expulsion de la société SEPB et de la société ALMORIBA ainsi que celle de tout occupant de leur chef, au besoin avec l'assistance de la force publique,
Dire que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place donneront lieu à l'application des dispositions des articles L.433-1 et R.433-1 du Code des procédures civiles d'exécution,
Condamner solidairement la société ALMORIBA et la société SEPB à payer aux consorts [D], à compter soit du 18 février 2012, soit du prononcé de la résiliation judiciaire, une indemnité d'occupation trimestrielle qui, compte tenu de son caractère indemnitaire et compensatoire, sera égale à la somme de 4.126.62€ payable d'avance le premier jour de chaque trimestre civil et ce jusqu'à la restitution effective des locaux qui s'entend de la remise des clés et des locaux libres de tous occupants, marchandises et mobilier, et dans un état conforme aux stipulations du babil, après exécution des réparations locatives et remises en l'état leur incombant,
Dire que si l'occupation devait se prolonger plus d'un an après soit la date de l'acquisition de la clause résolutoire soit le prononcé de la résiliation judiciaire, l'indemnité d'occupation ainsi fixée serait indexée sur l'indice INSEE des loyers commerciaux, l'indice de base étant le dernier indice paru à la date de la résiliation,
Condamner solidairement les sociétés SEPB et ALMORIBA à payer aux consorts [D] la somme de 10.000€ à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,
Condamner solidairement les sociétés SEPB et ALMORIBA à payer aux consorts [D] la somme de 10.000€ chacune par application de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamner solidairement la société ALMORIBA et la société SEPB aux dépens de première instance et d'appel, qui comprendront le coût des commandements du 17 janvier 2012.
Les appelants font valoir :
Le bail du 11 juin 2004 reprend toutes les dispositions contractuelles du bail du 17 décembre 1976. Le paragraphe 8 du bail de 1976 prévoit que le preneur ne pourra « céder ses droits au présent bail à toute autre personne sauf à un successeur dans son commerce et en restant garant solidaire des cessionnaires ; ['] sous louer sans le consentement exprès et par écrit du bailler. En cas de cession, un exemplaire de la cession devra être remis gratuitement au propriétaire dix jours au plus tard avant l'expiration du délai d'opposition». Le paragraphe 23 du ledit bail prévoit que « toute cession de bail ne pourra avoir lieu qu'en présence du propriétaire dument appelé à l'acte et envers qui tout cessionnaire éventuel devra s'engager personnellement, étant entendu que le cédant restera garant et répondant solidaire avec tout cessionnaires pour le paiement des loyers et l'exécution des charges et conditions du présent bail ».
Selon les clauses du bail, les appelants font remarquer que le bailleur n'a pas été appelé à concourir à l'acte de cession et la cession ne lui a pas été signifiée. L'acte de cession ne prévoit pas la garantie solidaire du cédant et n'a pas été remis au bailleur dix jours au plus tard avant l'expiration du délai d'opposition. Le non-respect des formalités imposées par le bail et par l'article 1690 du Code civil caractérisent l'irrégularité et l'inopposabilité de la cession.
Les appelants indiquent que les juges de première instance, ayant mal interprété les clauses du bail, ont prononcé que « l'article 8 doit s'appliquer à la cession du droit au bail dans le cadre d'une cession de fonds de commerce et que le paragraphe 23 concerne les autres cessions de bail requérant l'autorisation exprès du bailler.» Ils indiquent que le paragraphe 23 s'applique à « toute cession de bail» et le paragraphe 8 impose les formalités, notamment le délai de dix jours.
Les consorts [D] considèrent que les significations de la cession du bail faite les 16 et 17 février 2012 sont nulles du fait qu'ils ont contesté la régularité et l'opposabilité de cette cession le 6 avril 2006, le 21 décembre 2011 et le 17 janvier 2012. Ils indiquent que la signification ne pourra pas être régularisée. Ils ajoutent que la société SEPB est fautive pour n'avoir pas tenu compte de la situation d'ouverture de la succession et n'avoir pas régularisé l'acte entre les mains du notaire en charge de la succession.
Sur la validité du commandement de payer du 17 janvier 2012, les consorts [D] relèvent que la somme de 57.014,60€ correspond aux loyers ou indemnités d'occupation et de provision des charges impayés du 4ème trimestre 2005 au 1er trimestre 2012. Le délai de prescription a été interrompu par la société ALMORIBA le 25 avril 2007. La société SEPB est donc tenue au paiement des clauses du commandement, tant en qualité de locataire qu'en qualité de garant solidaire. La jurisprudence rappelle que la cession de bail n'a pas pour effet d'écarter le cédant de ses obligations envers le bailleur. La société ALMORIBA est tenue de payer les sommes également dues en contrepartie de son occupation effective depuis le 21 septembre 2005 date de la cession. Il appartenait aux sociétés SEPB et ALMORIBA de faire une offre réelle au notaire qui est habilité au versement des loyers dus depuis le décès de Monsieur [V] [D] et de tout les loyers à venir. Le loyer est portable et le bailleur n'est pas tenu d'en réclamer le paiement au locataire, les consorts [D] soulignent qu'ils n'ont commis aucune faute.
Sur l'acquisition de la clause résolutoire et la demande en paiement, les consorts [D] opposent qu'aucune des causes du commandement de payement n'a été réglée dans le mois de sa signification. La société ALMORIBA n'a ni respecté le calendrier judiciairement accordé pour le paiement, ni payé le loyer courant. Les consorts [D] sollicitent la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire rétroactivement au 18 février 2012 et la condamnation des société SEPB et ALMORIBA solidairement à payer le solde des loyers ou indemnités d'occupation et accessoires impayés, soit la somme finale de 13.233.34€.
Compte tenu du manquement de l'obligation de paiement des loyers ainsi que de la violation des formalités prescrites par le bail, les consorts [D] considèrent qu'il existe une gravité suffisante pour la résolution judiciaire du bail.
Les consorts [D] reprochent aux sociétés SEPB et ALMORIBA d'avoir saisi le juge du fond et le juge des référés puis d'avoir formé l'appel en multipliant les procédures dilatoires et abusives. Ils demandent à ce titre 10.000€ de dommages et intérêts.
Vu les dernières conclusions notifiées et signifiées par la société ALMORIBA le 9 août 2017, tendant à voir la Cour :
Sur appel principal,
Déclarer l'appel irrecevable et mal fondée,
Confirmer le jugement dans toutes ses dispositions,
Sur appel incident,
Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné les société SEPB et ALMORIBA à payer la somme de 11 329,83€ au titre du solde de loyers et accessoires dû pour la période du 4ème trimestre 2005,
Statuant à nouveau dans cette limite,
Débouter Messieurs [Y] [D], [X] [D] et Jean-Christophe [D] de leurs demandes en paiement de la somme de 11 329,83€ au titre du solde de loyers et accessoires dû pour la période du 4ème trimestre 2005,
Confirmer solidairement [Y] [D], [X] [D] et Jean-Christophe [D] au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 CPC,
Les condamner aux entiers frais et dépens.
Subsidiairement,
Si par impossible la Cour devait prononcer la résiliation du bail ou dire et juger que la cession du fonds de commerce du 21 septembre 205 est inopposable aux bailleurs ;
Vu l'article 1382 du code civil dans leur rédaction en vigueur à la cause,
Confirmer Maître [K] à payer à la société ALMORIBA la somme de 300 000€ à titre de provision sur le préjudice subi au fait de la résiliation du bail ;
Nommer tel expert qu'il plaira à la Cour avec pour mission d'évaluer le préjudice subi par la société ALMORIBA du fait de la résiliation du bail du 11 juin 2004 en prenant en considération les frais restés à sa charge depuis l'arrêt de l'exploitation (loyers, frais de personnel et autres), la valeur du fonds de commerce perdu du fait de la résiliation du bail, les investissements réalisés.
Réserver à la société ALMORIBA la possibilité de conclure plus amplement sur le préjudice à réclamer à l'encontre de Maître [K] du fait de la résiliation du bail.
Condamner Maître [K] la somme de 5000€ au titre de l'article 700 CPC.
Les condamner aux entiers frais et dépens.
L'intimée réplique :
Sur l'opposabilité de la cession de fonds de commerce aux bailleurs, la signification de la cession, adressée à Monsieur [V] [D] dont le nom était inscrit sur la boîte aux lettres, sur la porte et sur l'enseigne commerciale Mondial Market le 7 novembre 2005, a respecté les exigences de forme des significations prévues aux articles 648 à 654 du Code de Procédure civile ainsi qu'à l'article 1690 du Code civil. Il y a lieu de constater également que dès que la société ALMORIBA a eu connaissance du décès de M. [V] [D], elle a tout mis en 'uvre pour connaître l'identité des propriétaires indivisaires afin de leur signifier l'acte de cession du fonds.
Elle ajoute qu'il existe une confusion dans la rédaction du renvoi au bail de 1976 et dans les autres baux précédents, dont les locataires ignorent d'ailleurs le contenu. Les précédentes clauses de ces baux ne constituent pas la loi des parties et ne peuvent ainsi être opposées aux locataires. Elle relève que le juge de première instance a justement interprété les clauses des alinéas 8 et 23 de bail de 1976, en constatant que le cas de cession du droit au bail dans le cadre d'une cession du fonds de commerce se distingue de celui de la cession isolée du droit au bail. Le concours du bailleur dans l'hypothèse de la cession du fonds de commerce n'est pas prévu. Par conséquent, la remise d'une copie de la cession du fonds de commerce dans les dix jours suivant la fin du délai d'opposition, prévue dans les dispositions relatives à la cession du fonds de commerce du bail de 1976, est respectée par la société ALMORIBA. Aucun manquement aux formalités n'existe dans la signification de la cession, la cession du fonds de commerce est opposable aux bailleurs.
La société ALMORIBA estime que le commandement de payer la somme de 57 014,60€ du 17 janvier 2012, délivré par les consorts [D] en indiquant qu'il correspond aux loyers et provisions sur charges impayés du 4ème trimestre de l'année 2005 au 1er trimestre de l'année 2012 inclus, est nul. Le refus par le notaire en charge de la succession de recevoir le loyer ainsi que le silence des membres de cette indivision, malgré la demande de la société ALMORIBA sur la désignation du nouveau mandataire habilité, font la preuve de la diligence de la société ALMORIBA. Etant dans l'impossibilité de payer les loyers faute de connaître un destinataire identifié et identifiable, elle sollicite sur la demande principale la nullité du commandement, qui ne remplit pas les conditions posées à l'article L145-41 du code du commerce, de sorte qu'il n'aurait pas pu entraîner l'acquisition de la clause résolutoire.
En application des articles 2224 et 2277 du Code Civil, les consorts [D] ne sont fondés qu'à demander le paiement des loyers et des provisions sur charges échus depuis le 17 janvier 2007, soit un montant du 45.684,77 euros et non de 57.014,50€ puisque l'intégralité des loyers a été apurée. La société ALMORIBA ne doit donc pas payer le solde de 11.329.83€.
La société ALMORIBA déclare que la demande reconventionnelle en acquisition de la clause résolutoire au titre du non-paiement des loyers n'est pas justifiée au motif qu'elle a respecté l'échéancier fixé dans l'arrêt rendu le 5 mars 2013. Le non- rappel de l'échéance par les consorts [D] à partir de cet arrêt en témoigne. La demande reconventionnelle en résiliation du bail sur le non-paiement ainsi que sur le non-respect des formalités lors de la cession du fonds de commerce n'est pas fondée.
Enfin, la société ALMORIBA met en cause la responsabilité de Maître [K], en tant que rédacteur d'acte, si par extraordinaire, la Cour devait prononcer la résiliation du bail pour non-respect des formalités vis-à-vis du bailleur lors de la cession du fonds de commerce. Elle rappelle que la jurisprudence a dégagé une obligation générale d'information et un devoir constant tout en réaffirmant que la responsabilité et le conseil du notaire sont reconnus sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil. Elle indique que Maître [K] n'a accompli aucune de ces formalités car il n'a ni appelé le bailleur à concourir à l'acte de cession, ni rappelé la garantie solidaire du cédant avec tout cessionnaire, ni délivré un original de l'acte de cession au bailleur en respectant le délai, et ni signifié en conformité à l'article 1690 du Code civil la cession du fonds aux bailleurs. Les manquements de Maître [K] étant patents et graves, la société ALMORBA sollicite la Cour de condamner Maître [K] à lui payer à titre provisionnel la somme de 300 000€ et de nommer un expert pour évaluer le préjudice réellement subi.
Vu les dernières conclusions notifiées et signifiées par la société d'Exploitation Pizza Bruno (S.E.P.B) le 20 août 2017, tendant à voir la Cour :
Débouter purement et simplement les consorts [D] de leur appel,
En conséquence,
Confirmer les dispositions du jugement entreprise
Condamner conjointement et solidairement Messieurs [Y] [D], [X] [D] et Jean-Christophe [D], en leur qualité de mandataires de l'indivision [D], à payer à la société SEPB la somme de 5000€ par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Condamner [Y] [D], [X] [D] et Jean-Christophe [D], conjointement et solidairement, aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maître Pierre GUIDEZ, avocat aux offres de droit, conformément aux dispositions de l'article 699 du même code.
L'intimée réplique :
Le paragraphe 8 du bail s'applique à la cession du droit au bail dans le cadre d'une cession du fonds de commerce, alors que le paragraphe 23 ne concerne que les autres cessions recueillant l'autorisation exprès du bailleur. Par conséquent, la signification de la cession du fonds de commerce par acte huissier en date du 8 novembre 2005 respecte l'exigence du paragraphe 8 qui prévoit la notification dans les dix jours de l'acte. La cession du fonds de commerce est opposable aux bailleurs.
La société SEPB indique que la société ALMORIBA, ayant adressé à chacun des héritiers indivis un courrier recommandé avec demande d'avis de réception le 25 avril 2007 aux fins de savoir comment procéder au règlement des loyers, sans avoir la réponse, n'a pas volontairement laissé s'accumuler les loyers. Le commandement de payer du 17 janvier 2012 est nul. Par conséquent, la demande des consorts [D] portant sur l'acquisition de la clause résolutoire aux motifs de non-paiement des loyers ainsi que celle de résiliation du bail n'est pas fondée. Leur demande de dommages et intérêts n'est pas justifiée.
Vu les dernières conclusions notifiées et signifiées le 15 juin 2017 par Maître [W] [K], tendant à voir la Cour :
Déclarer l'appel provoqué formé par la société ALMORIBA à l'encontre de Maître [K] irrecevable et mal fondé.
L'en débouter.
Confirmer, en conséquence, la décision entreprise en ce qu'elle a débouté la société ALMORIBA de toutes ses demandes à l'encontre de Maître [K].
La condamner à payer à Maître [K] la somme de 3 000€ sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Et la condamner en tous les dépens dont distraction au profit de Maître Hervé Bernant KUHN conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
L'intimé réplique :
Maître [K], n'ayant pas eu connaissance du décès de M.[V] [D], rappelle que la signification par acte huissier du 7 novembre 2005 a parfaitement respecté les prescriptions de l'article 656 du Code de Procédure civile. Il soutient que les juges de première instance ont interprété les paragraphes 8 et 23 du bail en distinguant deux hypothèses de cession du droit au bail. Dès lors, Maître [K] n'avait pas à faire intervenir les bailleurs à la cession. En effet, la possibilité de régulariser la situation avec les bailleurs a été offerte à la société ALMORIBA. En refusant toute augmentation de loyer, elle a empêché toute solution amiable à ce conflit de sorte que si un préjudice de la société ALMORIBA existe, il en résulterait de son propre fait.
En l'absence de lien de causalité entre le préjudice invoqué par la société ALMORIBA et l'acte de Maître [K], ce dernier sollicite de la Cour le débouté de toutes les demandes de la société ALMORIBA
MOTIFS
La Cour renvoie, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, à leurs écritures précitées.
1. Sur la cession du fonds de commerce du 21 septembre 2015 :
C'est à bon droit que le tribunal, renvoyant à la chaîne des contrats conformément à l'article 4 du bail du 11 juin 2004 a jugé qu'il n'y a pas lieu d'appliquer les seules stipulations de ce dernier bail, lequel est 'consenti et accepté ...sous les conditions énoncées par les précédents baux et notamment celui en date du 17 décembre 1976.'
Ainsi la société SEBP était pleinement informée de l'existence d'actes antérieurs opposables et, à défaut d'établir l'existence de dispositions contractuelles contraires notamment relatives à la cession du fonds de commerce, l'ensemble des dispositions visées font la loi des parties.
Les clauses du bail du 17 décembre 1976 mentionnent :
- article 8: le preneur ne pourra « céder ses droits au présent bail à toute autre personne sauf à un successeur dans son commerce et en restant garant solidaire des cessionnaires; ne pouvoir sous louer sans le consentement exprès et par écrit du bailleur.
En cas de cession, un exemplaire de la cession devra être remis gratuitement au propriétaire 10 jours au plus tard avant l'expiration du délai d'opposition ''
- article 23 : « toute cession de bail ne pourra avoir lieu qu'en présence du propriétaire dûment appelé à l'acte et envers qui tout cessionnaire éventuel devra s'engager personnellement, étant entendu que le cédant restera garant et répondant solidaire avec tous cessionnaires pour le paiement des loyers et l 'exécution des charges et conditions du présent bail ''.
En revanche jugeant contre les dispositions du bail susdit, que les deux paragraphes visent des cas de cession de bail distinctes, que le paragraphe 8 doit s'appliquer à la cession du droit au bail dans le cadre d'une cession de fonds de commerce et que le paragraphe 23 concerne les 'autres cessions de bail' requérant l'autorisation expresse du bailleur et qu'en application du paragraphe 8 liant les parties, un exemplaire de la cession de fonds de commerce devait être remis au propriétaire 10 jours au plus tard 'avant l'expiration du délai d'opposition', le premier juge a dénaturé les clauses claires du contrat de bail.
Conformément au contrat de bail, toute cession de bail ne pouvant avoir lieu qu'en présence du propriétaire dûment appelé à l'acte, il s'ensuit qu'en omettant de respecter cette formalité, le preneur en cédant son fonds de commerce comprenant le droit au bail, a contrevenu aux dispositions du bail.
La formalité de l'appel à concourir, non respectée, distincte de la formalité de la remise au bailleur de l'acte de cession, ne dispense pas le cédant de cette remise contractuelle après la signature de l'acte, et ne peut être valablement suppléée par une signification de l'acte de cession.
Elle ne peut être jugée dépourvue d'intérêt contre la lettre expresse du contrat par le tribunal.
Conformément à l'article 117 du Code de procédure civile , constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte, le défaut de capacité d'ester en justice.
C'est dès lors à bon droit que les appelants se prévalent de la nullité de l'acte de signification de l'acte de cession faite le 7 novembre 2005 à Monsieur [V] [D], décédé depuis le [Date décès 1] 2004.
En effet la signification à personne décédée, quelles que soient les circonstances qui ont conduit à la délivrance de cet acte, est entachée d'une nullité de fond de sorte qu'elle n'a pu produire d'effets de droit.
Le moyen tenant à l'application de l'article 114 du Code de procédure civile et l'absence de grief, sont écartés.
Le défaut de la formalité régulière de la signification de l'acte fait obstacle à l'opposabilité de la cession au bailleur.
Les appelants contestent que la délivrance d'assignations postérieures par les sociétés intimées devant le tribunal de grande instance de Paris en date des 16 et 17 février 2012 vaut signification valable de l'acte irrégulier.
Il ont en effet manifesté dans un temps proche du recouvrement de leur capacité à agir, par la délivrance le 17 janvier 2012 à la société SEBP et à la société ALMORIBA d'un commandement visant la clause résolutoire, puis devant le juge des référés saisi par les deux sociétés en opposition au commandement , leur volonté d'agir à l'encontre de la cession du bail au regard tant de l'inexécution des dispositions contractuelles que de l'article 1690 du Code civil.
Il n'est ainsi pas démontré par la société ALMORIBA, en présence de contestations réitérées et non-équivoques de l'opposabilité de l'acte de cession et de la nullité arguée de la signification du 7 novembre 2005, d'un acquiescement des bailleurs à la régularité de l'acte litigieux.
La société ALMORIBA ne peut valablement soutenir que bien qu'informés par le notaire depuis le 6 avril 2006 et individuellement, les bailleurs indivis n'ont pas contesté l'opposabilité de la cession, alors que Maître [Y] a été formellement averti par le notaire chargé de la succession du caractère irrégulier de l'acte de cession pour laquelle l'autorisation des ayant-droits n'a pas été sollicitée et de la nécessité de faire signifier l'acte de cession.
Or la société ALMORIBA, malgré la connaissance donnée par le notaire de l'ensemble des héritiers indivis le 1er décembre 2006, n'a pas fait signifier l'acte de cession.
A défaut de signification régulière de l'acte de cession aux consorts [D] , aucune faute n'est démontrée à leur encontre.
Il s'ensuit l'infirmation du jugement , le prononcé de l'inopposabilité de l'acte de cession aux consorts [D] et de la nullité de l'acte de signification du 7 novembre 2005.
A l'égard des consorts [D], la société SEBP est demeurée locataire et tenue à l'exécution de l'ensemble des obligations et charges du bail renouvelé le 11 juin 2004.
De même la société ALMORIBA est occupante sans droit ni titre depuis son entrée dans les lieux.
2. Sur la dette locative :
La société ALMORIBA ne peut valablement soutenir sans faire preuve d'une particulière mauvaise foi, qu'étant dans l'ignorance de son bailleur elle n'était pas tenue de payer et consigner, alors que son conseil était en relation avec le notaire chargé de la succession, que des échanges étaient intervenus entre ces deux professionnels sur le payement des loyers.
La société ALMORIBA soutient sur le fondement des articles 2277 ancien du Code civil et 2224 du Code civil en vigueur, l'acquisition de la prescription pour les créances antérieures au 17 janvier 2017, réduisant ainsi les prétentions des appelants au payement de la somme de 45.684,77 euros, montants déjà réglés, au lieu de 57.014,50 euros.
S'il n'est pas justifié par les appelants de la réception de la lettre du 1er juin 2005 de Maître [P] notaire chargé de la succession, par la société SEPB en l'absence d'accusé de réception informant expressément le preneur du décès de monsieur [V] [D] , en revanche il résulte du payement fait volontairement entre les mains du même notaire par la société SEPB des loyers du 21 juillet 2005 postérieurement au décès, justifié par le compte de la succession, d'une lettre de Maître [P] à Maître [Y] conseil de la société ALMORIBA du 6 avril 2006, des lettres de Maître [Y] à Maître [P] des 11 avril et 12 mai 2006, et de l'attestation du notaire qui a reçu les payements à cette fin, d'une connaissance dépourvue d'équivoque du décès de monsieur [V] [D] par chacune des deux sociétés.
Les payements par SEPB entre les mains du notaire et la teneur des échanges entre Maître [P] à Maître [Y] sont sans équivoque de la personne chargée d'encaisser les fonds pendant l'indivision successorale, en l'espèce Maître [P] qui les a reçus encore après le décès même si celui-ci n'a pas fait une réponse exprès en ce sens.
Pour faire échec à la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action en payement soutenue en défense, les appelants font valoir les dispositions de l'article 2234 du Code civil aux termes desquelles « la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l 'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi...$gt;' , au motif qu'ils se sont trouvés dans l'impossibilité d'agir avant la fin des opérations de partage du 10 février 2011.
Il ne peut en effet être opposé une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action à des coindivisaires dont la part et portion n'est fixée qu'au jour du partage.
L'action en matière d'actes d'administration et de disposition relatifs aux biens indivis requérant le consentement de tous les indivisaires sous l'empire de la loi du 31 décembre 1976 puis, depuis la loi du 23 juin 2006 nécessitant que les indivisaires soient titulaires d'au moins deux tiers des droits indivis pour, à cette majorité: '1° effectuer les actes d'administration relatifs aux biens indivis', il ne peut être valablement opposé une irrecevabilité de la demande pour ne pas avoir agi en récupération de la créance avant d'être fixé sur son existence, la prescription ne pouvant courir qu'à compter du jour où celui contre lequel on l'invoque a pu agir valablement.
En l'espèce, il est justifié par les appelants, par l'acquisition par [X] [D], le 10 février 2011, des 329/336èmes du lot n°36 et la désignation les 27 juin et 14 novembre 2011, de Monsieur [Y] [D] en qualité de mandataire des deux seuls propriétaires indivis , de ce qu'ils n'ont pu agir jusqu'au 10 février 2011 date à laquelle les opérations de partage ont été achevées, de sorte que la prescription a été valablement suspendue jusqu'à cette date.
Il est en outre justifié d'une reconnaissance par la société ALMORIBA du droit du bailleur contre lequel elle prescrivait, interruptive du délai de prescription dans les conditions de l'article 2240 du Code civil, anciennement l'article 2248 du Code civil.
En effet, il résulte des productions que par divers courriers recommandés avec demande d'avis de réception adressés à chacun des membres de l'indivision le 25 avril 2007 , le conseil de cette société a demandé qu'il lui soit indiqué le nouveau mandataire habilité à recevoir le payement des loyers. Cette reconnaissance non-équivoque de la qualité de créancier des consorts [D] est un acte positif d'interruption de la prescription.
Les appelants justifiant tant d'une suspension de la prescription que d'une interruption de la prescription valables, il s'ensuit que c'est exactement que les appelants réclament aux sociétés intimées le payement des montants impayés du 4ième trimestre 2005 au 1er trimestre 2012 inclus.
Les appelants sont ensuite fondés à soutenir que dans le cas de difficultés rencontrées par les débitrices telles qu'elles le soutiennent il appartenait à chacune d'entre elle de consigner la dette locative ou de faire des offres au notaire avec lequel elles étaient en relation ainsi qu'il résulte de courriers échangés entre Maître [Y] et Maître [P], des courriers adressés à chacun des indivisaires par le conseil de la société ALMORIBA,d'effectuer en les mains du notaire un payement libératoire.
Les appelants soutiennent ensuite à bon droit qu'en application de l'article 5 du contrat de bail renouvelé du 11 juin 2004 le loyer était portable et que dès lors le bailleur n'était pas tenu à le réclamer le payement au locataire et que l'impossibilité d'agir dans laquelle se trouvait les indivisaires ne dispensait pas les sociétés intimées de procéder à un payement.
Les loyers dus pour la période du 4ème trimestre 2005 au 18 février 2012 s'élèvent à 57.014,60 euros.
C'est à bon droit que les appelants font valoir que celui qui se prétend libéré doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation de sorte que la preuve incombe à la société ALMORIBA d'établir le payement de la somme de 1903,51 euros correspondant à un payement de janvier 2013.
En l'espèce les appelants et la société ALMORIBA sont d'accord sur divers payements réalisés par cette dernière à l'exception d'une somme de 1903,51 euros que l'intimée soutient avoir acquittée en janvier 2013 sans que la cour d'appel n'ait pris en compte ce versement postérieur à la date de la clôture de la procédure alors que les appelants contestent qu'un tel payement soit intervenu.
Le chèque litigieux n'ayant été émis qu'à la date du 9 janvier 2013 par la société ALMORIBA et adressé par courrier du 21 janvier 2013 au conseil des consorts [D], ce montant ne vient pas en déduction du montant fixé par la cour d'appel dans son arrêt du 5 mars 2013, la cour prenant le soin de mentionner que les payements faits sont arrêtés à la date du15 janvier 2013.
Il s'ensuit que la somme restant due s'élève à 13.233,34 euros.
La société SEPB et la société ALMORIBA seront condamnées au payement de la somme de 57.014,60 euros, dont à déduire les payements partiels faits par la société ALMORIBA à hauteur de 15.152,10 euros avant l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 3 mars 2013 et de 28.629,16 euros au titre de l'échéancier judiciairement accordé par ledit arrêt du 3 mars 2013, soit à payer la somme finale de 13.233,34 euros, la société SEPB en sa qualité de preneur, la société ALMORIBA en sa qualité d'occupant sans droit ni titre.
L'inopposabilité de la cession aux consorts [D] conduit à rejeter la demande de condamnation solidaire des deux sociétés au payement des sommes restant dues. La condamnation sera en revanche prononcée in solidum.
3. Sur la demande de constat de la résiliation du bail et de prononcé de la résiliation du bail :
Les appelants sont fondés dans leur délivrance à la société SEPB d'un commandement aux fins de voir constater la résiliation du bail pour inexécution du contrat de bail en l'espèce le défaut de payement des loyers pour un montant de 57.014,50 euros, le commandement délivré étant demeuré infructueux dans le mois de la délivrance soit le 18 février 2012.
La société ALMORIBA ne disposant d'aucun droit opposable aux consorts [D], les appelants sont fondés à solliciter le prononcé de la résiliation du bail ainsi cédé.
L'expulsion des sociétés preneur et occupante est ordonnée ; une indemnité d'occupation est fixée dans les termes des montants sollicités sauf à dire que l'indexation de l'indemnité d'occupation ne peut valoir que pour l'avenir soit postérieurement au prononcé de l'arrêt dans les termes du dispositif.
Le sort des meubles ne peut être réglé avant la délivrance d'un procès-verbal d'expulsion dont les effets de droit sont gouvernés par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur au jour de l'acte ce qui conduit au rejet des demandes formées à ce titre.
4. Sur la responsabilité de Maître [K], notaire :
Le notaire rédacteur de l'acte, après avoir été mandaté par l'une des parties, est tenu de s'assurer que se trouvent réunies toutes les conditions nécessaires à l'efficacité juridique de la convention même à l'égard de l'autre partie.
Maître [K] avait connaissance du contrat de bail du 17 décembre 1976 auquel renvoie le renouvellement du bail du 11 juin 2004, dont l'article 23 du contrat de 1976 stipule expressément le concours du bailleur à l'acte de cession , de sorte qu'il lui appartenait d'appeler le bailleur à concourir à l'acte de cession.
Dès lors l'absence de toute recherche du bailleur pour l'appeler à l'acte constitue une négligence fautive concourant à l'inopposabilité de l'acte de cession au bailleur.
La nullité de l'acte de signification faite à une personne décédée résulte de l'article 117 du Code de procédure civile sans démonstration d'un grief puisque relevant du régime de la nullité de fond , peu important le moyen de l'absence de faute du notaire tiré de l'ignorance de sa part du décès antérieur de Monsieur [V] [D].
L'acte de cession ne comprend pas ensuite la clause relative à la solidarité du cédant avec tous cessionnaires pour le payement des loyers et l'exécution des charges et conditions du bail convenue à l'article 23 du bail de 1976, à l'égard du bailleur.
Le notaire devait ensuite en application de l'article 8 du bail remettre un exemplaire de l'acte de cession au propriétaire dix jours au plus tard après l'expiration du délai d'opposition, cette disposition ne pouvant être suppléée de son propre chef par une signification , au demeurant inopérante.
En omettant de respecter les diverses formalités contractuelles d'une part, en ne faisant pas délivrer une signification valable d'autre part, le notaire a privé l'acte de cession de l'efficacité attendue par les parties.
Il a commis des négligences fautives et manqué à son devoir de conseil.
La société ALMORIBA dont l'acte de cession du bail est inopposable au bailleur , voit prononcer à son endroit une expulsion des locaux dans lesquels elle exploite un fonds de commerce depuis le septembre 2005.
Le préjudice est actuel et certain.
Toutefois la société ALMORIBA cessionnaire du bail mais qui n'a pas acquitté de loyers dès son entrée dans les lieux et n'a pas consigné les montants afférents jusqu'en 2012 ou qui a refusé toute augmentation du loyer selon le notaire, a participé à la réalisation de son propre dommage, ainsi que le fait valoir à bon droit Maître [K].
L'indemnisation doit être fixée en proportion de la faute de la victime dans à la réalisation du dommage.
Au soutien de sa demande d'allocation d'une provision de 300.000 euros et d'instauration d'une mesure d'expertise, la société ALMORIBA ne produit qu'un seul document comptable au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2011 dont il ressort un résultat d'exploitation négatif et des pertes d'exploitation, en aggravation depuis l'exercice précédent.
Elle ne démontre pas avoir subi un préjudice actuel et certain à hauteur du montant de la provision sollicitée.
Conformément à l'article 146 du Code de procédure civile, 'Une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver.
En aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve.'
La société ALMORIBA n'établit pas le bien fondé de l'instauration de la mesure d'expertise sollicitée. Elle est déboutée de sa demande d'expertise.
5. La demande en dommages intérêts pour procédure abusive formée par les consorts [D] :
Les appelants n'établissant pas que les actions introduites par les sociétés SEBP et ALMORIBA par assignations devant le juge du fond et devant le juge des référés, qui constituent l'exercice d'un droit, ont en l'espèce dégénéré en abus de droit, la demande en dommages et intérêts formée à ce titre est rejetée.
PAR CES MOTIFS
La cour,
INFIRME le jugement dont appel en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
JUGE inopposable aux consorts [D] la cession du contrat de bail du 21 septembre 2005;
CONDAMNE la société d'Exploitation Pizza Bruno in solidum avec la société ALMORIBA à payer aux consorts [D] à titre principal la somme de 57.014,60 euros pour la période du 4ième trimestre 2005 au 18 février 2012, déduction faite des règlements partiels faits par la société ALMORIBA à hauteur de 15.152,10 euros et de 28.629,16 euros, soit à payer la somme finale de 13.233,34 euros ;
CONSTATE l'acquisition de la clause résolutoire à l'encontre de la société d'Exploitation Pizza Bruno à la date du 18 février 2012 ;
PRONONCE la résiliation du bail conclu entre la société d'Exploitation Pizza Bruno et la société ALMORIBA ;
ORDONNE l'expulsion de la société d'Exploitation Pizza Bruno et de la société ALMORIBA ainsi que celle de tout occupant de leur chef, au besoin avec l'assistance de la force publique ;
CONDAMNE la société ALMORIBA et la société d'Exploitation Pizza Bruno in solidum à payer aux consorts [D], à compter du 18 février 2012, une indemnité d'occupation trimestrielle égale à la somme de 4.126,62 euros, payable à compter de la signification du présent arrêt d'avance le premier jour de chaque trimestre civil et ce jusqu'à la restitution effective des locaux qui s'entend de la remise des clés et des locaux libres de tous occupants, marchandises et mobilier ;
DIT que si l'occupation se prolonge plus d'un an après la date de prononcé de la présente décision, l'indemnité d'occupation sera indexée sur l'indice INSEE des loyers commerciaux, l'indice de base étant le dernier indice paru à la date de la résiliation ;
Ajoutant,
DIT que le notaire Maître [K] a commis des négligences fautives et manqué à son devoir de conseil dans la rédaction de l'acte de cession de fonds de commerce du 21 septembre 2005 entre la société d'Exploitation Pizza Bruno et de la société ALMORIBA et tenu à réparer à proportion de sa responsabilité ;
DÉBOUTE la société ALMORIBA de sa demande d'allocation d'une provision ;
DÉBOUTE la société ALMORIBA de sa demande d'expertise ;
DÉBOUTE Monsieur [Y] [D], Monsieur [X] [D], Monsieur Jean- Christophe [D], de leur demande en dommages et intérêts pour procédure abusive ;
Vu l'article 700 du Code de procédure civile ;
CONDAMNE in solidum la société d'Exploitation Pizza Bruno, la société ALMORIBA à payer à Monsieur [Y] [D], Monsieur [X] [D], Monsieur Jean-Christophe [D] la somme de 10.000 euros;
REJETTE toute demande autre ou plus ample ;
CONDAMNE in solidum la société d'Exploitation Pizza Bruno, la société ALMORIBA aux entiers dépens recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le greffier Pour le président empêché
