RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 4
ARRÊT DU 23 Janvier 2018
(n° , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 16/12200
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 Septembre 2016 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de PARIS RG n° 12/04284
APPELANT
Monsieur [X] [K]
Domicilié au Cabinet de Maître Florence LAUSSUCQ-CASTON, LCG
AVOCATS,
[Adresse 1]
[Localité 1]
né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 2]
comparant en personne, assisté de Me Florence LAUSSUCQ-CASTON, avocat au barreau de PARIS, toque : E2034
INTIMEE
SA BNP PARIBAS
[Adresse 2]
[Localité 3]
représentée par Me Michel GUIZARD, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020 substitué par Me Delphine LOMBARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P372
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 Novembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Roselyne GAUTIER, Conseillère, faisant fonction de Président
Mme Soleine HUNTER FALCK, Conseillère
Madame Marianne FEBVRE-MOCAER, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Chantal HUTEAU, lors des débats
ARRET :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile,
- signé par Mme Soleine HUNTER FALCK, conseillère faisant fonction de présidente, pour le Président empêché et par Mme Chantal HUTEAU, greffier présent lors du prononcé.
La SA BNP PARIBAS a une activité de banque et courtage d'assurances. L'entreprise est soumise à la convention collective de la banque ; elle comprend plus de 10 salariés.
[X] [K], né en 1969, a été engagé par lettre d'embauche, sous forme de contrat à durée indéterminée, par la SA BNP le 14.03.1995, en qualité de rédacteur principal classe VI 1er échelon au sein de la Direction financière à temps complet.
Il a été détaché auprès de la succursale [Localité 4]en qualité de trader swaps et produits dérivés pour une durée d'un an renouvelable, avec le statut de collaborateur détaché de Banque et Finance internationales.
Puis il est passé Responsable du groupe Sterling au sein du Groupe STIR ('Short term interest rate'), toujours en service détaché à [Localité 4], le 23.05.2000 ; ce détachement a été maintenu à la suite de la fusion des sociétés BNP et PARIBAS.
[X] [K] a été affecté, selon avenant signé le 20.08.2001 avec la SA BNP PARIBAS, à la succursale [Localité 5] au sein du métier 'Fixed Income' (métiers obligataires et monétaires), à compter du 01.09.2001, en tant que co-responsable du groupe USD de STIR, avec des conditions contractuelles identiques sous réserve des conditions générales d'expatriation en vigueur dans l'entreprise ; l'échéance du détachement était fixée au 31.08.2004 ; il était positionné comme cadre de niveau J percevant un salaire de référence annuel brut de 67.087 € outre une prime de spécialité annuelle brute de 16.769€, le salaire d'expatriation annuel pour ce poste était fixé à 137.600 USD, ce salaire se substituant aux rémunérations de toutes natures versées par BNP PARIBAS SA ; il était déclaré éligible à un bonus et devait rester soumis aux régimes de retraite et de prévoyance obligatoires en France pour le personnel de son statut, les cotisations étant calculées sur le salaire de référence, le salarié étant affilié à la CFE pour la couverture vieillesse et à la CFE / GMCI pour les risques habituels ; il était soumis aux cotisations sociales obligatoires à [Localité 5] ; en outre, [X] [K] percevait une aide pour son logement, un voyage annuel, les frais de scolarité, ainsi qu'une indemnité du mutation de 20.000 € nette. Il était stipulé qu'à l'issue de son détachement le salarié serait réintégré au sein de la SA BNP PARIBAS à [Localité 6], sur la base de sa situation de référence à cette date, outre éventuellement une prime de spécialité en fonction des responsabilités qu'il aurait été amené à exercer : il était précisé : 'Les conditions de votre expatriation sont liées à votre fonction à [Localité 5]. En aucun cas elles ne sauraient constituer des avantages acquis dont vous pourriez vous prévaloir lors d'une affectation ultérieure au sein de BNP PARIBAS ou lors d'une révision de votre statut.'
Ce détachement a été prorogé le 11.10.2004 ; il était stipulé que sa situation de référence était celle d'un cadre niveau J percevant le salaire annuel brut de 68.127,96 € complété d'une prime de spécialité brute annuelle de 16.770 €, le salaire d'expatriation étant fixé à 138.120 USD pour le poste occupé dans la succursale BNP PARIBAS [Localité 5] ; il était prévu que le salarié continuerait à bénéficier en tant qu'expatrié notamment de la couverture santé et des régimes de retraite applicables aux collaborateurs expatriés de l'entreprise, [X] [K] continuant à être soumis aux cotisations sociales obligatoires à [Localité 5]. Le salarié devait percevoir en outre une indemnité en espèces mensuelle nette de 5.375 USD. La prorogation était accordée jusqu'au 31.08.2006, l'employeur se réservant d'anticiper l'échéance à tout moment en particulier pour raisons de service, dans tous les cas l'employeur devait respecter un préavis d'un mois ; il était enfin stipulé : 'Si votre affectation à [Localité 5] devait se prolonger au delà du 31 août 2006 les conditions de rémunération de votre détachement seraient entièrement révisées et une suppression ou réduction de tout ou partie de vos avantages (logement, voyage annuel, frais de scolarité, ...) serait effectuée'.
Le 20.05.2005, [X] [K] a été nommé Responsable du trading automatique pour compte propre sur le périmètre IRG à [Localité 5], un bonus garanti total de 630.000 USD lui étant assuré au titre des 5 premier mois, la partie suivante ayant un caractère discrétionnaire.
Le 17.07.2006, la SA BNP PARIBAS a confirmé la prorogation de son affectation auprès de la succursale de la SA BNP PARIBAS à [Localité 5] en tant que 'Head of automatic proprietary trading' à effet du 01.09.2006 ; sa situation de référence était celle d'un cadre niveau K percevant le salaire annuel brut de 76.221,99 € complété d'une prime de spécialité brute annuelle de 19.770 €, le salaire d'expatriation étant fixé à 175.000 USD. Il était prévu la suppression de l'aide au logement et au voyage annuel mais en compensation, lui était versée une indemnité nette mensuelle progressive jusqu'au 31.08.2008 ; [X] [K] restait éligible au bonus ; il continuait à bénéficier en tant qu'expatrié de France à [Localité 5] notamment de la couverture santé et des régime de retraite, tout en restant soumis aux cotisations sociales obligatoires à [Localité 5]. Il était stipulé que la loi applicable était la loi française sous réserves de dispositions impératives d'ordre public en vigueur aux Etats Unis. La fin du détachement était prévu pour le 31.08.2009, son entité d'origine se réservant d'anticiper cette échéance à tout moment pour quelque motif que ce soit ; [X] [K] devait alors être réintégré dans son entité d'origine en France en fonction de son salaire de référence à cette date outre une éventuelle prime de spécialité. Il était rappelé que : 'Les conditions de votre expatriation sont liées à votre fonction à [Localité 5]. En aucun cas elles ne sauraient constituer des avantages acquis dont vous pourriez vous prévaloir lors d'une affectation ultérieure au sein de BNP PARIBAS ou lors d'une révision de votre statut.' et que, en cas de prolongation, les conditions contractuelles pourraient être entièrement révisées.
[X] [K] a été nommé en septembre 2009, sans signature d'un nouvel avenant, en tant que 'Head fixed income algorithmic proprietary trading'.
Le 26.08.2009, le conseil de [X] [K] a saisi la SA BNP PARIBAS des difficultés rencontrées par le salarié à compter du 21.08.2009 au terme de son dernier contrat d'expatriation, une modification substantielle de son contrat de travail devant lui être notifiée, alors qu'il avait reçu l'assurance de G. [X], responsable mondial du Trading fixed income, qu'aucune modification ne serait apportée à son contrat et aux conditions d'exercice de sa mission ; [X] [K] reprochait à son supérieur hiérarchique direct d'avoir mis au point une redistribution des fonctions du site comportant la diminution drastique de ses fonctions et de ses prérogatives.
G. [X] a répondu à [X] [K] par courriel du 09.09.2009 que, s'il n'était plus responsable de l'activité clientèle marché algorithmique, sa nouvelle affectation était équivalente à la précédente en termes de responsabilités et de rémunération potentielle, et que ses nouvelles responsabilités évoluaient, comprenant le développement du trading proprietaire anonyme et la poursuite du projet FX POWER 2, alors qu'il avait milité pour ces responsabilités supplémentaires.
Dans un courrier du 13.03.2012, la SA BNP PARIBAS a notifié à [X] [K] la fin de son détachement à [Localité 5] à compter du 01.05.2012, sa réintégration devant se faire sur la base de sa situation de référence soit un salaire annuel brut de 79.352,39 € au niveau K conventionnel, outre une indemnité pour son retour de 27.715 €.
[X] [K] a contesté par courriel du 06.04.2012 cette décision, en considérant qu'il s'agissait d'une modification substantielle de son contrat de travail tant en ce qui concernait le lieu d'exercice que la rémunération, et en observant qu'aucune affectation n'était précisée.
Le 11.04.2012 par courriel doublé d'une lettre adressée par Federal express, l'employeur a rappelé au salarié ses obligations en matière de non divulgation des secrets commerciaux après que le salarié ait imprimé des grosses quantités de documents confidentiels, ainsi qu'en matière d'obligation de conservation des documents. [X] [K] a répondu le lendemain en constatant que dans ces conditions la relation de confiance avec son employeur était rompue.
Le conseil des prud'hommes de Paris a été saisi le 13.04.2012 par [X] [K] qui contestait les termes du courrier ayant apporté une modification substantielle au contrat de travail, indemnisation des préjudices subis et pour diverses demandes liées à l'exécution du contrat de travail.
Par courrier du 22.04.2012 comportant en annexe une fiche de poste, la SA BNP PARIBAS a confirmé la fin de l'expatriation de [X] [K] au 01.05.2012 avec sa réintégration au sein du métier Fixed income au poste de Business developper Ebanking solutions.
Par courriel du 30.04.2012, [X] [K] a confirmé qu'il considérait que la modification substantielle de son contrat de travail résultant de la lettre adressée le 04.04.2012 équivalait à un licenciement, son employeur ne lui ayant proposé aucun poste, ce qui avait motivé sa saisine du conseil des prud'hommes.
Le 02.05.2012 [X] [K] a adressé un arrêt maladie de 2 jours puis le 04.05.2012, son médecin traitant a décidé de son maintien à domicile jusqu'à ce que le traitement produise des effets. Par lettres des 21 et 29.06.2012, la SA BNP PARIBAS a contesté la validité de ce certificat et demandé un nouvel arrêt maladie conforme ; [X] [K] a été mis en demeure de régulariser sa situation le 25.09.2012 en raison de son absence injustifiée depuis le 01.05.2012.
[X] [K] a été convoqué par lettre du 25.10.2012 à un entretien préalable fixé le 14.11.2012 ; le 29 suivant, [X] [K] a déclaré par courriel avoir été licencié depuis quelques mois, une procédure ayant été initiée à l'encontre de l'employeur, sans qu'aucune faute ne lui ait été reprochée ; par LRAR du 12.11.2012, la SA BNP PARIBAS a confirmé que le salarié se trouvait en situation d'absence injustifiée depuis le 02.05.2012 et a maintenu la convocation à l'entretien préalable, la relation contractuelle n'ayant pas été rompue du fait de la société et le salarié n'ayant pas de son côté adressé 'd'acte clair concernant la rupture de (son) contrat de travail'.
[X] [K] a été licencié par son employeur le 10.12.2012 pour faute grave ; il lui était reproché les faits suivants :
' Nous faisons suite à notre lettre du 25 octobre dernier qui vous convoquait à un entretien préalable le 14 novembre 2012 auquel vous ne vous êtes pas présenté.
Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave en application de l'article 27-1 de la convention collective de la banque.
Vous ne vous êtes plus présenté à votre poste de travail depuis le 2 mai 2012.
Par mail du 21 juin et lettre du 29 juin 2012 notamment. Nous vous avons rappelé vos obligations et vous avons demandé de régulariser votre situation. Sans nouvelles de votre part, et constatant en août que vous ne preniez pas connaissance de nos demandes, un nouveau courrier vous a été adressé le 25 septembre 2012 aux termes duquel nous avons relevé la persistance de votre absence et nous vous avons rappelé que ces absences non autorisées constituaient une absence injustifiée passible de sanctions.
A ce jour nous constatons que vous n'avez pas repris le travail et qu'en conséquence vous êtes en absence injustifiée depuis le 2 mai 2012.
Nous nous trouvons dans l'obligation de vous notifier votre licenciement pour faute grave.'
[X] [K] a engagé une procédure devant l'US Equal Opportunity Commission le 23.01.2013 à l'encontre de BNP PARIBAS.
Puis le 06.06.2014, il a saisi la District court du Southern district [Localité 5] (S.D.N.Y.) à l'encontre de la société BNP PARIBAS NORTH AMERICA INC, ainsi que de deux salariés, E. [B] et F. [L], sur le fondement de la discrimination religieuse et de l'inégalité de traitement, ainsi qu'en indemnisation du préjudice subi. Après une décision rendue par cette juridiction le 22.10.2015 ayant partiellement donné raison au salarié, une transaction est intervenue le 08.02.2016 entre les parties aux termes de laquelle, notamment, une indemnité de 3.1 million USD devait être réglée au salarié, représentant le paiement d'une prime au titre de l'année 2011 (300 000 USD), d'un rappel de salaire complémentaire 2012-2015 (400 000 USD), d'une indemnité compensatrice (200 000 USD), ainsi que d'une indemnité pour 'préjudice moral et/ou les souffrances physiques alléguées' (1.1 million USD), outre les frais d'avocats ; cette transaction mentionnait : 'Aucune autre indemnité ni paiement dû en paiement de l'affaire américaine portée devant le S.D.N.Y.' et 'Renonciation par [K] à toutes les demandes d'indemnisation connues ou inconnues à l'encontre de la Banque et d'[U] [B], à l'exception des demandes d'indemnisation en cours en France'.
La cour est saisie de l'appel régulièrement interjeté le 29.09.2016 par [X] [K] du jugement rendu le 15.09.2016 par le conseil de prud'hommes de Paris section Encadrement chambre 4 en formation de départage, qui a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens.
[X] [K] demande à la cour d'infirmer le jugement dans toutes ses dispositions et de :
A titre principal,
CONSTATER la modification unilatérale du contrat de son travail de :
o modification du lieu de travail,
o atteinte aux fonctions puis rétrogradation,
o atteinte à la rémunération,
DIRE ET JUGER que la demande de résiliation judicaire de [X] [K] est parfaitement fondée, et que la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la Société BNP PARIBAS produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Subsidiairement,
CONSTATER que son licenciement a été notifié en réponse à l'action en justice engagée par celui-ci contre BNP PARIBAS,
CONSTATER qu'il été privé de la garantie de fond de l'article 27-1 de la Convention Collective Nationale de la Banque,
DIRE ET JUGER que le licenciement de [X] [K] est nul et sans cause réelle
et sérieuse,
En tout état de cause :
CONDAMNER la Société BNP PARIBAS à verser à [X] [K] les sommes suivantes :
o 502.107,64 euros à titre de rappel de salaire, du 1 er mai 2012 au 10 décembre 2012,
o 50.210,76 euros au titre des congés payés afférents,
o 354.050,23 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
o 231.741,99 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
o 23.174,19 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente,
o 1.853.935,92 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et/ou sans cause réelle
et sérieuse,
Dans tous les cas :
DIRE ET JUGER que BNP PARIBAS n'a pas respecté l'article 3§2 de la convention collective du 14 mars 1947 modifiée le 1 er janvier 2000, l'article 2 avant dernier alinéa de l'ANI du 8 décembre 1961, ainsi que les articles L.242-1 et L.761-2 du Code de la sécurité sociale,
CONSTATER que BNP PARIBAS a procédé au règlement des cotisations au titre des régimes complémentaires AGIRC-ARRCO sur le seul salaire défini par elle comme salaire de référence en France de [X] [K], et non sur l'ensemble des salaires effectivement versés à ce dernier pendant ladite période de détachement (en ce inclus les éléments liés à la rémunération du travail à l'étranger, le paiement de bonus et les avantages en nature) ;
DIRE ET JUGER qu'en tout état de cause BNP PARIBAS a manqué à son obligation
d'information de manière claire, précise et loyale de [X] [K] sur sa protection
sociale durant son affectation à l'étranger,
CONDAMNER BNP PARIBAS à verser à [X] [K] la somme de 696.113,28 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite ;
Subsidiairement, CONDAMNER BNP PARIBAS à verser à [X] [K] la somme de 696.113,28euros au titre du préjudice subi pour perte de chance de
s'assurer personnellement contre le risque vieillesse,
ORDONNER à la Société BNP PARIBAS de remettre à [X] [K] les documents sociaux afférents aux condamnations (Certificat de travail, attestation Pôle emploi, ses bulletins de paie conformes à la décision à intervenir), sous astreinte de 250 euros par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir,
ASSORTIR les condamnations des intérêts légaux à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes de Paris,
ORDONNER la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du Code civil,
CONDAMNER la Société BNP PARIBAS à verser à [X] [K] la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 Code de procédure civile relatif aux frais irrépétibles,
CONDAMNER la Société BNP PARIBAS aux dépens.
DEBOUTER BNP PARIBAS de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles,
De son côté, la SA BNP PARIBAS demande de confirmer le jugement, de débouter l'appelant de toutes ses demandes et :
A titre subsidiaire, si la Cour estime que le licenciement de [X] [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, dire que les indemnités de rupture devraient être égales aux montants suivants :
- Indemnité légale de licenciement : 88.891 euros (calcul sur le salaire moyen d'expatriation des 12 derniers mois précédant la notification du licenciement de [X] [X] [K])
- Indemnité compensatrice de préavis : 18.421,95 euros (salaire de référence français)
- Indemnité de congés payés : 1.842,19 euros au titre des congés payés afférents
- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 36.843 euros (salaire de référence français)
A titre très subsidiaire,
- Indemnité légale de licenciement : 209.157 euros (calcul sur le salaire moyen d'expatriation des 12 derniers mois travaillés incluant le bonus)
- Indemnité compensatrice de préavis : 71.779 euros (salaire de base d'expatriation)
- Indemnité de congés payés : 7.177 euros (salaire de base d'expatriation)
- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 146.643 euros (salaire de base d'expatriation)
A titre infiniment subsidiaire,
- Indemnité compensatrice de préavis : 98.280 euros (salaire moyen d'expatriation incluant le bonus)
- Indemnité de congés payés : 9.828 euros (salaire moyen d'expatriation incluant le bonus)
- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 199.641 euros (salaire moyen d'expatriation incluant le bonus)
Condamner [X] [K] à verser à BNP Paribas la somme de 5.000 euros sur le
fondement de l'article 700 du CPC,
Condamner [X] [K] aux entiers dépens de l'instance.
Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposées à l'audience de plaidoirie du 14.11.2017, étant précisé que l'ordonnance de clôture a été reportée au 13.11.2017.
A l'issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue le par mise à disposition au greffe.
MOTIFS DE LA DECISION :
Sur la rupture du contrat de travail :
Au préalable, [X] [K] a saisi le conseil des prud'hommes le 13.04.2012 en contestant le 'licenciement' dont il aurait fait l'objet par ce courrier adressé par la SA BNP PARIBAS 'qui apportait une modification substantielle de son contrat de travail' et devait être considéré comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le salarié, ce faisant, n'a pas sollicité la résiliation judiciaire du contrat de travail mais l'indemnisation d'un licenciement qui n'avait pas été prononcé à son encontre.
Tant devant le conseil des prud'hommes que devant la cour d'appel, [X] [K] a formé, à titre principal, une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; cependant cette demande a été formée devant le bureau de jugement du conseil des prud'hommes de Paris à l'audience s'étant tenue le 10.06.2013, soit après le licenciement pour faute grave notifié le 10.12.2012, lui même postérieur à l'audience du bureau de conciliation s'étant tenue le 02.10.2012 au cours de laquelle aucune demande nouvelle en ce sens n'avait été enregistrée par le greffe. Il est justifié par l'employeur que le courrier de licenciement a été transmis par recommandé international le 11.12.2012 sans qu'un accusé de réception puisse lui être délivré ; [X] [K] a fait adresser une sommation de communiquer le 21.05.2013 qui concernait la lettre de licenciement qui a été incluse dans la liste des pièces communiquées par la partie adverse en vue de l'audience du bureau de jugement du 10.06.2013 ; de même dans ses conclusions récapitulatives n°2 déposées devant le bureau de jugement du 12.11.2014 [X] [K] reconnaît avoir reçu une copie de la lettre de licenciement de son employeur le 23.04.2013. Par suite, [X] [K] était nécessairement informé de son licenciement avant même de former une demande de résiliation judiciaire devant la juridiction prud'homale le 10.06.2013.
Le premier juge a donc décidé à bon droit qu'il convenait d'examiner en premier lieu le bien fondé du licenciement avant, le cas échéant, d'analyser la demande de résiliation judiciaire.
Par ailleurs, la SA BNP PARIBAS fait valoir qu'une procédure similaire à la procédure prud'homale française avait été engagée devant la justice américaine, jusqu'à ce qu'intervienne une transaction comportant versement de sommes représentant des créances équivalentes à celles réclamées devant la justice française ; elle relève qu'à l'audience prud'homale du 23.06.2016, le salarié a abandonné les demandes de rappel de bonus 2011 et de parts différées qui faisaient double emploi. La SA BNP PARIBAS constate que le salarié a néanmoins mantenu ses prétentions tendant à un rappel de salaire et à une indemnité pour licenciement nul et/ou sans cause réelle et sérieuse.
[X] [K] réplique que la procédure intentée aux Etats Unis, évoquant une discrimination fondée sur des représailles, un environnement hostile de travail et la réduction ou suppression de ses bonus, a donné lieu à une transaction le 08.02.2016, et ne couvrait pas les prétentions présentées devant la juridiction prud'homale française, non seulement du fait des dispositions de cette transaction mais également car il s'agissait de demandes distinctes.
Sur ce point, il résulte des documents produits que le litige a été introduit par [X] [K] sur le territoire américain à l'encontre de la société BNP PARIBAS NORTH AMERICA INC, dont il n'est pas justifié qu'elle se confondrait avec la SA BNP PARIBAS, société mère du groupe BNP PARIBAS ; en outre, le fondement de la demande reposait sur la discrimination et la réparation du préjudice en résultant, alors que le litige introduit en France invoque les conditions de la rupture du contrat de travail signé avec la SA BNP PARIBAS et ses conséquences sur les régimes complémentaires offerts aux collaborateurs de l'entreprise en France ; enfin, le texte même de la transaction signée entre les parties aux Etats Unis mentionne explicitement qu'elle ne couvre pas les demandes prud'homales et [X] [K] a renoncé à la demande relative au bonus 2011 qui avait été traitée dans le cadre de la procédure américaine.
Il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur. Il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis. La lettre de licenciement fixe les limites du litige.
[X] [K] oppose à son contradicteur à ce stade de ne pas avoir été en mesure de bénéficier de la garantie de fond prévue par l'article 27-1 de la convention collective applicable. Les dispositions de cet article ont cependant été rappelées dans la lettre de licenciement adressée par lettre recommandée internationale ; la date du 23.04.2013, reconnue par le salarié comme étant la date de la réception de la lettre de licenciement, doit être retenue pour faire courrir le délai prévu à l'article 27-1 de la convention collective de la banque ; [X] [K] n'a pas entendu saisir la commission paritaire des recours ni la commission paritaire de la banque en temps utile. Le certificat de travail indique par erreur le 31.12.2012 comme étant la date de sortie des effectifs alors que la lettre de licenciement du 10.12.2012 rappelle que le contrat de travail prendrait fin le lendemain de l'expiration du délai conventionnel de 5 jours. Aucune nullité du licenciement ne peut être invoquée.
La SA BNP PARIBAS a par courrier du 13.03.2012 mis fin au détachement du salarié à [Localité 5] à compter du 01.05.2012, soit en respectant le délai d'un mois prévu initialement en cas de rupture anticipé du détachement ; il était demandé au salarié de prendre contact avec le RH à [Localité 6].
Or si [X] [K] a certes contesté cette décision par courriel du 06.04.2012 et a saisi la juridiction prud'homale parisienne le 13 suivant, il ne s'est pas présenté dans les locaux parisiens de la SA BNP PARIBAS à compter du 02.05.2012, et il s'est borné à communiquer à son employeur un certificat médical rédigé par l'Hôpital [Établissement 1] du 29.04.2012 prescrivant un arrêt de travail de 2 jours, qui a été complété le 04.05.2012 par le certificat médical rédigé par le Dr [G], MD, médecin exerçant dans l'Etat [Localité 5], 'pour faire valoir ce que de droit' et informant que le patient avait été vu en consulation neurologique et, qu'en raison de son état de santé, il avait besoin de repos à domicile jusqu'à ce que le traitement produise ses effets.
L'employeur constate que ce dernier certificat n'a pas donné lieu à la signature du formulaire d'arrêt de travail américain, dont un exemplaire lui a été adressé le 17.05.2012 par la SA BNP PARIBAS ; il a été invité par le responsable ressources humaines à régulariser cet arrêt de travail par courriel du 21.06.2012, de même que le 29 suivant par LRAR précisant que le certificat transmis n'était pas conforme, et enfin le 25.09.2012, ce dernier courrier évoquant une absence injustifiée depuis le 01.05.2012 et mettant en demeure le salarié de régulariser sa situation. C'est dans ces conditions, et après l'audience de conciliation du 02.10.2012 à laquelle le salarié s'est présenté en personne, que la procédure de licenciement a été initiée.
[X] [K] ne s'explique pas sur cette absence qui était justifiée par un arrêt maladie uniquement jusqu'au 01.05.2012, mais qui s'est prolongée au delà, sans que les documents médicaux complémentaires produits puissent valablement la justifier.
[X] [K] invoque le conflit ayant existé avec son employeur qui lui avait supprimé ses moyens de travail à partir du 01.05.2012 sur le [Localité 7], la SA BNP PARIBAS ayant pris la décision de mettre un terme à l'exécution de son contrat de travail aux Etats Unis et lui ayant enjoint de reprendre des fonctions en France. Il ne s'est pas présenté à compter du 02.05.2012 sur son ancien lieu de travail à [Localité 5], ni au siège de l'entreprise à [Localité 6] et n'a pas répondu aux mises en demeure de son employeur avant l'introduction de la procédure de licenciement.
Le premier juge a considéré qu'il n'était pas établi que l'employeur avait consenti une affectation à durée indéterminée à [Localité 5] alors même que [X] [K] avait déjà bénéficié de plusieurs prorogations temporaires chaque fois renouvelées, et qu'aucun avenant n'avait été signé après août 2009 ; il en conclut à juste titre que les conditions de l'accord initial avaient été maintenues et que l'affectation de [X] [K] avait conservé son caractère provisoire.
[X] [K] n'avait pas davantage adressé un courrier faisant état d'une prise d'acte de rupture en raison des manquements de l'employeur dans l'exécution de contrat de travail.
Il se trouvait donc en situation d'absence injustifiée à compter du 02.05.2012 ; ce manquement doit être qualifié de faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et entraînant la rupture immédiate du contrat de travail.
Le licenciement critiqué était donc fondé et les demandes du salarié seront rejetées, le jugement étant confirmé.
En conséquence, il n'y a pas lieu à rappel de salaire dès lors qu'il est démontré que le salarié était en absence injustifié ; en outre l'employeur produit son profil LINKEDIN mentionnant qu'il n'était plus salarié de BNPP depuis mars 2012.
Sur la demande liée au défaut partiel de cotisations aux régimes complémentaires de retraite et subsidiairement sur le manquement à l'obligation d'information :
[X] [K] met en cause le calcul auquel s'est livré son employeur pour déterminer les cotisations versées au titre des régimes complémentaires AGIRC/ARRCO sur le seul salaire dit 'de référence' et non sur l'ensemble des rémunérations versées au salarié devant comprendre le bonus et les avantages en nature. Il rappelle que le régime du détachement constitue une dérogation au principe de territorialité du droit de la sécurité sociale et que le salarié qui en bénéficie reste rattaché au régime social français, ce qui résulte notamment de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres et de l'ANI sur la retraite complémentaire du 08.12.1961, ce maintien restant facultatif lorsque le salarié ne remplit plus les conditions. Il indique que la banque avait assuré de manière volontaire son salarié auprès de la CFE à partir de son affectation à [Localité 5], que le premier avenant de détachement ne mentionnait pas le caractère volontaire de son affiliation aux régimes de retraite et de prévoyance, les avenants postérieurs lui assurant le maintien de ce régime. [X] [K] déclare que la SA BNP PARIBAS a manqué à son obligation d'information alors que les avenants font référence à une situation de détachement, ce qui imposait une affiliation au régime de retraite français, en entretenant volontairement la confusion sur son statut avec des références au statut d'expatrié, avec une utilisation frauduleuse du 'salaire de référence' déconnecté du salaire réel alors même que [X] [K] se trouvait en situation d'expatriation à partir du 01.09.2009.
La SA BNP PARIBAS oppose que [X] [K] relevait bien du statut d'expatrié 'au sens de la sécurité sociale', avec adhésion volontaire à la CFE par l'employeur, alors même que le salarié travaillait à l'étranger et était rémunéré sur place ; il ne relevait pas du statut de travailleur détaché hors de France qui aurait imposé son affiliation aux régimes de retraite complémentaire AGIRC/ARRCO, et il a en revanche contribué aux régimes de sécurité sociale locaux tout en ayant adhéré à la CFE le 01.09.1997, ceci est établi par les documents contractuels successifs, le salarié ne pouvait donc ignorer cette situation. La SA BNP PARIBAS déclare que c'est à titre volontaire et non obligatoire qu'elle l'a affilié au régime de retraite français en se référant aux Délibérations ARRCO 7B et AGIRC D5 ; dès lors elle pouvait prendre comme assiette de calcul le salaire de référence en France auquel ces textes font allusion, et qui correspond au salaire qu'aurait perçu le salarié s'il était resté en France, ce qui a été mentionné dans les lettres avenants d'affectation ; ce salaire de référence a été majoré de 23,413% par la suite ; cette situation a été validée par le Directeur Général de l'institution AGIRC/ARRCO le 20.05.2014. La SA BNP PARIBAS affirme avoir veillé à l'information des salariés expatriés notamment par les lettres avenants signées par lui, mais aussi par les bulletins de paie édités en français chaque mois mentionnant les cotisations sociales effectivement prélevées.
Sous l'angle de la protection sociale, deux statuts sont applicables au salarié envoyé à l'étranger : le détachement, qui maintient l'affiliation du salarié au régime français de sécurité sociale ( articles L. 761-1 et L. 761-2 du code de la sécurité sociale) et l'expatriation (article L. 762-1 C.S.S.), qui rompt les liens avec le régime français, le salarié étant soumis au régime local de sécurité sociale ou optant pour l'assurance volontaire française gérée par la Caisse des Français à l'étranger.
Il ressort des documents produits que : les différents documents contractuels produits font explicitement référence à l'affiliation de [X] [K] à la CFE pour la couverture vieillesse mais également à son affiliation au régime local de sécurité sociale, le salarié devant rester soumis aux régimes de retraite et de prévoyance obligatoires en France pour le personnel de son statut. La SA BNP PARIBAS a précisé que le salarié continuerait à bénéficier en tant qu'expatrié, notamment, de la couverture santé et des régimes de retraite applicables aux collaborateurs expatriés de l'entreprise, ce qui incluait non seulement la base CFE volontaire mais également la partie complémentaire AGIRC/ARRCO. En outre, en ce qui concerne son statut d'expatriation, il a été à plusieurs reprises rappelé au salarié, qu'il s'agisse de la première lettre d'affectation du 14.08.2001 et des prorogations suivantes, mais aussi du courriel qui lui a été adressé par son supérieur le 09.09.2009 ce que ne contestait pas son conseil dans la lettre du 26.08.2009. En ce qui concerne la prise en charge par l'employeur de la part lui incombant de ces cotisations, elle n'a pas été contestée ; il s'agissait donc bien d'une affiliation volontaire, tant de la part de l'employeur que de celle du salarié qui était informé de sa situation par les documents contractuels alors que les cotisations correspondantes lui étaient débitées de son compte personnel en France ; sa situation relevait des dispositions claires et précises tant de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire ARRCO du 08.12.1961 (article 6B) que de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres AGIRC du 14.03.1947 (article D17).
Sur le calcul entrepris par l'employeur, s'agissant d'une affiliation facultative, la SA BNP PARIBAS pouvait utiliser le salaire de référence, cette modalité de calcul était exposée dans les documents contractuels signés du salarié et résultait aussi des bulletins de salaire édités en France ; en outre, l'employeur démontre avoir majoré ce salaire de référence à compter de mai 2012. Au vu du statut du salarié, devaient s'appliquer les textes : AGIRC D5, relatif à l'assiette des cotisations devant être calculées 'pour les salariés concernés par une extension territoriale cas A : sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmentées de tout ou partie des primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation', et ARRCO 7B qui reprend le même texte.
[X] [K] invoque principalement un manquement à l'obligation d'information dont est débiteur l'employeur mais qui n'est pas démontré au vu des documents produits et en particulier des différentes lettres d'affectation dont le texte est clair et précis. Le salarié ne démontre pas en l'espèce qu'il n'aurait pas bénéficié en sa qualité de salarié ayant effectué des périodes d'expatriation, après la liquidation de ses droits à retraite, de prestations d'un montant au moins égal à celles perçues par les salariés de l'entreprise non expatriés ayant travaillé dans les mêmes conditions de période et de durée.
Ses demandes seront rejetées.
Il n'y a pas lieu à capitalisation des intérêts ni à remise des documents sociaux conformes.
L'équité et la situation économique des parties justifient que soient laissés à la charge de chacune d'elles les frais exposés qui ne sont pas compris dans les dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement contradictoirement :
Déclare l'appel recevable ;
Confirme le jugement rendu le 15.09.2016 par le conseil de prud'hommes de Paris section Encadrement chambre 4 en formation de départage ;
Y ajoutant,
Rejette les autres demandes ;
Condamne [X] [K] aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
