| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 11, 23 janvier 2018, 13/12475

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11

ARRÊT DU 23 Janvier 2018

(n° , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/12475

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 Novembre 2013 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de BOBIGNY RG n° 12/02860

APPELANTE

La Société ASL AIRLINES anciennement dénommée EUROPE AIRPOST

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Georges LACOEUILHE, avocat au barreau de PARIS, toque : A0105 substitué par Me Pierre-Henri LEBRUN, avocat au barreau de PARIS, toque : A.105

INTIMÉ

Monsieur [B] [F]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représenté par Me Grégoire LUGAGNE DELPON, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE :

POLE EMPLOI PACA - UNITÉ ACTIVITÉS CENTRALISÉES

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 1]

représenté par Me Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par Me Jessica LUSARDI, avocat au barreau de PARIS, toque : T10

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Novembre 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Sylvie HYLAIRE, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Sylvie HYLAIRE, Présidente,

Madame Valérie AMAND conseiller

Monsieur Christophe BACONNIER, conseiller

Greffier : Mme Clémence UEHLI, lors des débats

ARRET :

- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Madame Sylvie HYLAIRE, Présidente et par Madame Aurélie VARGAS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [B] [F], né le [Date naissance 1] 1950, est pilote de ligne ; à compter du 20 février 2007, il a successivement et alternativement conclu avec la société Europe Airpost devenue SA ASL Airlines plusieurs contrats de stages « à des fins de formation et de perfectionnement professionnel» ainsi que plusieurs contrats de travail à durée déterminée selon la chronologie suivante :

- le 20 février 2007 : 2 contrats de stage l'un pour les périodes du 21 février 2007 au 2 mars 2007 et du 21 au 23 mars 2007, l'autre pour la période du 29 au 31 mars 2007 ;

- le 1er avril 2007 : un contrat de travail à durée déterminée en qualité de commandant de bord, catégorie C 5 pour la période du 1er avril 2007 au 31 octobre 2007 « afin de permettre d'assurer le surcroît d'activité lié la réalisation de nouvelles lignes provisoires de transport de passagers» ;

- le 11 février 2008 : un contrat de stage pour les périodes du 11 au 13 février 2008 (cours au sol) et du 19 au 20 février 2008 inclus ( pour le simulateur) ;

- le 1er avril 2008 : un contrat de travail à durée déterminée en qualité de commandant de bord C 5 pour la période du 1er avril 2008 au 15 novembre 2008 « afin de permettre d'assurer le surcroît d'activité lié à la réalisation de nouvelles lignes provisoires de transport de passagers» ;

- le 12 janvier 2009 : 2 contrats de stage se déroulant l'un du 20 au 21 janvier 2009 pour la partie «cours sol», l'autre pour la partie simulateur du 28 au 30 janvier 2009 ;

- le 26 février 2009 : 2 contrats de travail à durée déterminée toujours en qualité de commandant de bord C 5, l'un du 1er mars 2009 au 8 mars 2009 « pour assurer le remplacement de Monsieur [K] [X], commandant de bord, en congés payés durant cette période», l'autre du 9 mars au 15 mars 2009 « pour assurer le remplacement de Monsieur [G] [S], commandant de bord, en congés payés durant cette période » ;

- le 3 avril 2009 : un contrat de travail à durée déterminée toujours pour les mêmes fonctions pour la période du 14 avril 2009 au 15 octobre 2009 « afin d'assurer le surcroît d'activité lié à la réalisation de nouvelles lignes provisoires de transport de passagers » ; ce contrat a fait l'objet le 1er octobre 2009 d'un avenant de prolongation jusqu'au 1er novembre 2009 pour le même motif que le contrat prolongé ;

- le 21 janvier 2010 : un contrat de stage « sécurité sauvetage pratique» pour le 04 février 2010 ;

-le 27 janvier 2010 : un contrat de stage du 16 au 17 février 2010 inclus ( pour la partie cours sol) et un autre pour la partie simulateur du 25 au 26 février 2010 inclus ;

- le 6 avril 2010 : un contrat de travail à durée déterminée pour les mêmes fonctions que précédemment pour la période du 19 avril 2010 au 31 octobre 2010 « afin d'assurer le surcroît d'activité lié à la réalisation de nouvelles lignes provisoires de transport de passagers ».

Le 18 octobre 2010, le directeur des opérations aériennes de Europe Airpost a adressé un courrier à Monsieur [F] « le remerciant personnellement pour la qualité de [sa] prestation et pour l'engagement personnel dont [il] a fait preuve tout au long de la saison d'été » et lui proposant « d'organiser aux dates qui vous seront communiquées par le service Formation Pré-Planification, le maintien de vos compétences et qualifications afin de pouvoir envisager d'avoir recours à vos services au plus tôt pour un nouveau contrat à durée déterminée destiné à couvrir les besoins qui ne manqueront pas de s'ouvrir en 2011 » ; il était demandé à Monsieur [F] de faire connaître au plus vite son intérêt pour cette proposition, ce qu'il a fait.

Le 16 février 2011 il a adressé un courrier au Directeur des opérations aériennes lui rappelant qu'il était toujours à disposition depuis leur entretien qui a fait suite à son courrier du 18 Octobre 2010, attirant l'attention sur le fait que sa licence arrivait à expiration à la fin du mois et lui demandant de faire le nécessaire.

Le 22 février 2011 , le directeur des opérations aériennes a indiqué par mail à Monsieur [F] : « nous n'aurons pas la possibilité de vous offrir un contrat cette année ( ...) Nous allons nous organiser de manière à augmenter nettement la productivité des équipages avec pour conséquence en 2011 une réduction de l'effectif total PNT». ;

Monsieur [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 23 mars 2011 puis, en raison de l'incompétence territoriale de cette juridiction, a saisi le conseil des prud'hommes de Bobigny le 9 août 2012 d'une demande de requalification de ses contrats en contrat de travail à durée indéterminée.

Par jugement rendu le 29 mars 2013, le conseil, siégeant en formation de départage a requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée dans le corps de la décision et par suite d'une erreur de plume en « contrat à durée déterminée» à compter du 21 février 2007 dans le dispositif, a dit que la rupture du contrat de travail en date du 31 octobre 2010 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société ASL Airlines à payer à Monsieur [F] les sommes suivantes assorties des intérêts légaux capitalisés, avec remise des documents conformes :

- 8.417,92 € à titre d'indemnité de requalification,

- 122.175 € à titre de rappel de salaire pour les périodes d'inter-contrats,

- 6.025,26 € à titre de rappel de salaire pour la période du 21 février 2009 au 31 janvier 2011,

- 25.253,76 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis plus 2.525,37 € pour congés payés afférents,

- 33.671,68 € à titre d'indemnité de licenciement,

- 50.508 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.400 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- un rappel de prime de fin d'année équivalent à 12% du salaire brut annuel, sur trois années, compris entre 35.186 € et 38.158 €, à charge pour les parties de saisir le conseil des prud'hommes en cas de difficulté de calcul,

Le conseil des prud'hommes a en outre ordonné l'exécution provisoire de sa décision à concurrence de 120.000 € ainsi que le remboursement par la société ASL Airlines des allocations chômage versées à Monsieur [F] dans la limite de deux mois.

La SA ASL AIRLINES demande à titre principal à la cour d'infirmer le jugement du conseil des prud'hommes, de débouter Monsieur [F] de l'intégralité de ses prétentions et de le condamner à lui payer la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; subsidiairement, elle sollicite la réduction des sommes allouées au salarié à de plus justes proportions.

Monsieur [B] [F] sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a requalifié la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée à compter du 21 février 2007, a dit que la rupture s'analyse en un licenciement irrégulier et illégitime et a condamné la société Europe Airpost à calculer et à lui payer un rappel de prime de fin d'année équivalent à 12% du salaire brut annuel, sur trois années, compris entre 35.186 € et 38.158 €, à charge pour les parties de saisir le conseil des prud'hommes en cas de difficulté de calcul.

Pour le surplus, il demande à la cour d'infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de fixer son salaire de référence à la somme de 8.802,83 € et de condamner la société ASL Airlines à lui payer les sommes suivantes avec intérêts légaux capitalisés à compter de la demande en justice et capitalisation :

- 8.802,83 € à titre d'indemnité de requalification,

- 26.426,49 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 2.642,64 € au titre des congés payés afférents,

- 35.235,32 € à titre d'indemnité licenciement,

- 105.705 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 8.375,60 € à titre de rémunération pour les périodes de stages du 21 février 2007 au 22 février 2011,

- 168.504,23 € à titre de rappel de salaire pour les périodes d'inter-contrats avec remise d'un bulletin de salaire pour chacune des périodes intermédiaires concernées,

- 15.000 € à titre de dommages intérêts complémentaires en réparation des conséquences attachées à la violation du principe d'égalité,

- 100.000 € à titre de dommages intérêts complémentaires pour conséquences fiscales afférentes au rappel de salaire,

- 8.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Monsieur [B] [F] demande à la cour de lui donner acte de ce qu'il procédera à réception du rappel de salaire sur les périodes intermédiaires, au remboursement des allocations qui lui ont été versées par Pôle Emploi de ces chefs.

Pôle emploi PACA demande à la cour de le recevoir en son intervention et dans l'hypothèse où il serait fait application de l'article L 1235-4 du code du travail, de condamner la Société ASL Airlines à lui rembourser la somme de 15.188,67 € et à lui payer la somme de 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile .

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

Aux termes de l'article L 1242-1 du code du travail un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

L'article L 1242-2 du code du travail dispose que sous réserve de l'article L 1242-3 qui ne concerne pas le litige dont la cour est saisie, un contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas suivants :

1°) remplacement d'un salarié absent (...),

2°) accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise,

3°) Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (... etc).

L'article D 1242-1 du code du travail énumère les secteurs d'activité dans lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité ; l'activité de transport aérien assurée par les compagnies aériennes n'y figure pas, or l'énumération des secteurs d'activité doit être interprétée strictement.

Le contrat à durée déterminée est soumis à un certain formalisme et l'article L 1242-12 du code du travail qui précise sa forme et son contenu dispose qu'à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; aux termes de cet article le contrat à durée déterminée est établi par écrit et comporte notamment la définition précise de son motif et en particulier :

- le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu au titre du 1°de l'article L 1242-2 du code du travail (remplacement d'un salarié absent),

- la date du terme,

- la désignation du poste de travail.

L'article L 1245-1 du code du travail stipule qu'est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L 1242-1 à L 1242-4 (...) L1242-12 alinéa premier ... .

Enfin, il appartient à l'employeur de justifier du caractère réel et objectif du motif de recours au contrat à durée déterminée.

En l'espèce, à l'appui de sa demande de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée, Monsieur [F] rappelle, ce qui n'est pas démenti et au contraire confirmé par les chiffres clés des données statistiques de la compagnie publiées sur son site internet, que depuis 2003, Europe Airpost qui est une compagnie aérienne spécialisée dans le transport de fret et de passagers, a développé son activité de transport de passagers qui est passée de 648.000 en 2007 à 770.000 en 2011 de sorte que l'effectif total du personnel navigant technique est allé croissant.

Il soutient que la société ASL Airlines a fait reposer son développement économique en se servant d'un personnel d'appoint (PNT) qu'elle tient à sa disposition en maintenant ses compétences tout au long de l'année mais qui n'est en activité que de manière ponctuelle par le biais de contrats de travail à durée déterminée, faisant ainsi financer par Pôle Emploi ses périodes de plus faible activité au lieu de recourir normalement à des embauches en contrats de travail à durée indéterminée.

Il conteste le caractère réel du motif de recours invoqué dans ses contrats de travail à durée déterminée, soutient notamment que, compte tenu du nombre d'années au cours desquelles il a été fait appel à lui, « le provisoire devient définitif», que la société ASL Airlines ne justifie pas de la création de lignes provisoires. Il indique, sans être démenti et en s'appuyant sur les répertoires téléphoniques des membres du personnel, que la moyenne sur 5 ans de contrats de travail à durée déterminée pour les commandants de bord et copilotes de 2007 à 2011 s'établit à 43,2% du personnel navigant technique sur l'année. Il invoque encore le fait que s'il avait dû prendre les congés générés par ses jours de travail au lieu de percevoir des indemnités compensatrices de congés payés, le temps consacré à l'employeur aurait atteint les 3/4 d'un plein temps.

Il fait observer que le métier de pilote ne se borne pas aux seules heures de vol mais inclut normalement le temps de mise en place, les stages de maintien des compétences et de simulateur qui se déroulent généralement en hiver monopolisant des équipages entiers outre les visites médicales, les activités au sol ...etc.

Monsieur [F] fait enfin valoir qu'il est en réalité resté à la disposition permanente de la compagnie aérienne puisqu'entre le 21 février 2007 et le 31 octobre 2010, il a amené à effectuer 10 stages non rémunérés dits de formation et de perfectionnement dont le financement a été assuré par Europe Airpost.

Pour démontrer le bien fondé de sa demande de requalification, Monsieur [F] invoque encore le fait que de février 2007 à octobre 2010 il a toujours conservé son uniforme, l'ordinateur portable de la compagnie, les codes lui permettant d'accéder au serveur interne, la carte bancaire de la compagnie lui permettant de régler ses frais d'hôtel, de transport ...etc lorsqu'il était en déplacement professionnel , son compte étant resté ouvert sans discontinuité auprès de HSBC et il fait en outre observer qu' il a été inscrit sans discontinuité sur l'annuaire des membres du personnel.

De son côté et au soutien de son appel, la société ASL Airlines fait valoir que le recours aux contrats de travail à durée déterminée est autorisé pour les compagnies aériennes lorsqu'il est lié à un accroissement cyclique d'activité et que c'est bien dans ce cadre qu'ont été conclus les contrats avec Monsieur [F] visant « le surcroît d'activité lié à la réalisation de nouvelles lignes provisoires de transport de passagers».

Elle produit des tableaux ( pyramides du personnel navigant technique, heures de vol sur les périodes de contrats de travail à durée déterminée, programme de vols et des cycles de rotation en période, dite estivale mais cependant variable selon les années) qui, selon elle, établissent que l'augmentation du nombre des PNT qui correspond bien aux périodes des contrats de travail à durée déterminée de Monsieur [F] est liée à la période d'avril à novembre et à un surcroît d'activité.

Elle conteste enfin que Monsieur [F] ait été à sa disposition permanente en soutenant que la répétition des stages préalables à chacun des contrats de travail à durée déterminée atteste au contraire de cette absence et que Monsieur [F] pouvait travailler pour une ou plusieurs autres compagnies aériennes, chacun des stages énonçant que l'objet poursuivi est « une formation et une familiarisation avec les procédures de la compagnie». Elle conteste de même le caractère probant du répertoire téléphonique faisant valoir qu'il n'est pas systématiquement remis à jour, argue de ce que les mails invoqués par l'intimé pour les périodes hors contrats résultent seulement d'envois en chaîne et non nominatif et que s'agissant de son uniforme, il ne démontre en rien une mise à disposition permanente de la société ASL Airlines .

Il ressort des données statistiques de la compagnie figurant sur son site internet communiquées par Monsieur [F] qu'entre 2007 et 2010, son activité fret est allée en diminuant (68000 tonnes en 2007 pour 63000 tonnes en 2008 et 2900 avec une légère remontée à 65000 tonnes en 2010) alors que, dans le même temps, l'activité passagers transportés est, ainsi que le souligne le salarié, passée de 648000 à 770000 avec un pic à 777000 en 2008 ; de même le nombre d'heures de vol passagers est passé, toujours selon ces données publiées, de 19000 en 2007 à 22000 en 2010 sans jamais descendre sur cette période à moins de 20000 en 2009 alors que sur la même période, les heures de vol pour l'activité fret étaient de 14000 en 2007 comme en 2010 avec un pic à 15000 en 2008 et une année basse à 13000 en 2009.

Il résulte de ces données que le nombre d'heures consacrées à l'activité passagers représentait plus de la moitié de l'activité de la société Europe Airpost, de sorte que si, historiquement la compagnie est héritière de l'Aéropostale et travaillait avec la poste, les statistiques démontrent que l'activité cargo/fret a régressé, ne représentant même plus la moitié de ses heures de vol et que dans les années sur lesquelles porte le litige, son activité principale et permanente est devenue en réalité l'activité de transport de passagers.

Par ailleurs si le recentrage du développement de l'activité sur le transport de passagers a amené la compagnie à étendre son réseau de dessertes, il n'est cependant pas démontré, pour chacun des contrats de travail à durée déterminée conclus au motif de « surcroît d'activité lié à la réalisation de nouvelles lignes provisoires de transport de passagers», pour quelle(s) ligne(s) particulière(s) la société se trouvait contrainte de recourir à l'emploi d'un contrat de travail à durée déterminée au moment de leur conclusion et il n'est ainsi pas justifié de la réalité objective du motif de recours aux contrats de travail à durée déterminée successifs, contrairement aux dispositions de l'article L 1242-12 du code du travail qui exige une définition précise du motif du recours.

L'examen chronologique des contrats de travail à durée déterminée démontre que Monsieur [F] était globalement employé entre 6 mois et demi et 7 mois par an, tous les ans, à la même époque et que, sur les trois premiers mois de l'année, il effectuait ponctuellement des stages professionnels obligatoires entièrement pris en charge par la Société ASL Airlines qui lui versait 20,56 € par jour de présence au stage pour les frais de repas + 20,56 € pour frais de transport, mais aucun salaire.

Tous les contrats de stage mentionnaient qu'ils avaient pour objet un complément de formation et une familiarisation avec les procédures de la compagnie « Monsieur [B] [F] se destinant éventuellement à devenir PNT à Europe Airpost », ce qui démontre en fait; eu égard aux dates des stages et à celles de la conclusion du contrat qui les suivait, que c'est bien dans le but certain de conclure un contrat de travail à durée déterminée avec Monsieur [F] que la compagnie, d'une part, assurait le maintien des compétences de celui-ci et le coût et, d'autre part, lui versait une indemnité forfaitaire pour les frais de repas et de transport.

Alors qu'il n'est pas établi que l'activité passagers ne s'étendait réellement que sur les 6 ou 7 mois au cours desquels la compagnie recourait massivement aux contrats de travail à durée déterminée (près de la moitié des commandants de bord), il résulte au contraire de l'ensemble des faits et constatations qui précèdent que l'embauche de Monsieur [F] ainsi que de près de la moitié des commandants de bord sur la majeure partie de l'année à la même période, résultait d'une organisation de la compagnie qui en réalité pourvoyait ainsi des postes correspondant structurellement à une activité dominante pour sa société et par conséquent à un besoin structurel et non temporaire.

Ces faits et constatations justifient la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et la décision déférée sera confirmée de ce chef sauf à rectifier l'erreur matérielle figurant au dispositif.

Le premier stage suivi par Monsieur [B] [F] à partir du 21 février 2007 était, ainsi que justement relevé par les premiers juges, intrinsèquement lié à la relation de travail ; en effet le contrat de stage mentionne clairement et expressément qu'il est destiné à une familiarisation du stagiaire avec les procédures de la compagnie ; ayant terminé son dernier jour de stage le 23 mars 2007, Monsieur [B] [F] a signé le premier contrat de travail à durée déterminée le 1er Avril 2007 pour la période allant jusqu'au 31 octobre 2007 soit pour 7 mois ; il convient donc de requalifier les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 21 février 2007 et de confirmer le jugement de ce chef.

En application de l'article L 1245-2 § 2 du code du travail, Monsieur [F] a droit à une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire et dont le montant sera fixé ci-après dans le cadre du paragraphe consacré aux conséquences financières du litige après fixation du salaire mensuel à retenir, les parties étant en désaccord sur son montant .

Sur la rupture de la relation contractuelle

Par l'effet de la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée, sa rupture, survenue par la seule survenance du terme du dernier contrat, a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit à un préavis de trois mois en application de l'accord collectif du 20 février 2007 versé aux débats ( article 7.1.1 titre VIII) ainsi qu'à une indemnité de licenciement et à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le montant de ces indemnités sera fixé ci-après au titre des conséquences financières du litige après détermination du salaire mensuel de référence.

Sur les demandes de rappel de salaire pour les périodes de stage et les périodes intermédiaires

Monsieur [F] soutient d'une part que les stages de maintien des compétences pour conservation de la licence sont une obligation pour l'ensemble des pilotes et commandants de bord mais que contrairement aux pilotes en contrat de travail à durée indéterminée, qui sont rémunérés pendant les périodes de stage, il n'a pas été rémunéré pendant ces périodes et que, d'autre part, pendant les périodes d'inter-contrats il se tenait à la disposition constante de la société ASL Airlines qui lui adressait des mails, ce dont il justifie, sur son ordinateur portable mis à sa disposition par la compagnie et qu'il conservait à la fin de chacun de ses contrats ; il fait également valoir qu'il ne cessait pas de figurer sur les annuaires du personnel à la fin de ses contrats.

Sans soutenir que Monsieur [F] a effectivement eu d'autres employeurs pendant ses périodes hors contrats avec elle, la société ASL Airlines critique la décision déférée qui l'a condamnée à payer à Monsieur [F] un rappel de salaire pour les périodes de stages et intermédiaires, en faisant valoir que les périodes de stages étaient bien «circonscrites» et permettaient au salarié de travailler pour une ou plusieurs autres compagnies aériennes en dehors de ses périodes de contrats ; si elle ne conteste pas le fait que pendant les périodes hors contrats, le salarié conservait son portable, la carte bleue de société et qu'il a figuré sur tous les annuaires du personnel pendant la période litigieuse, elle soutient qu'il ne s'en déduit pas le maintien à disposition permanente du salarié.

Cependant, d'une part il ressort des pièces produites que si les dates de déroulement des stages sont certes circonscrites, il n'est pas justifié que le salarié connaissait systématiquement à la fin de chaque contrat la date du prochain ou qu'il en était informé suffisamment à l'avance pour pouvoir s'engager dans une autre compagnie. Il en est de même des dates de déroulement des stages cependant obligatoires : ainsi le stage du 11 au 13 février 2008 et du 19 février au 20 février ne fait l'objet de la signature du contrat que le 11 février 2008 ; par ailleurs les premiers juges ont relevé de manière pertinente que le fait de faire figurer sur un document interne le nom de Monsieur [F] de manière pérenne pendant toute la période en litige, couplé à l'envoi des mails adressés par la société pendant les périodes d'inter-contrats constituent des indices forts et sérieux de sa mise à disposition permanente ; enfin, il est établi par la chronologie des contrats de travail à durée déterminée que Monsieur r [F] a été appelé par deux fois en dehors des périodes habituelles de ses contrats et notamment en période d'hiver pour des remplacements de commandants de bord en congés payés.

Ainsi, il y a lieu de juger que Monsieur [F] était à la disposition permanente de la société ASL Airlines pendant les périodes intermédiaires et qu'il est fondé à demander à être rémunéré pour ces périodes, ces périodes de stages étant professionnellement obligatoires, de fait indissociables des contrat de travail à durée déterminée qui ont suivi et exécutés dans l'intérêt de la compagnie qui savait qu'elle aurait nécessairement besoin de Monsieur [F] pour assurer le fonctionnement normal, permanente et habituel de son activité.

Il ressort de la lettre en date du 18 octobre 2010 de la société Europe Airpost à Monsieur [F], soit avant la fin de son dernier contrat de travail à durée déterminée, que celle-ci lui indiquait qu'elle lui proposait d'organiser aux dates qui lui seraient communiquées par le service « Formation Pré- Planification» le maintien de ses compétences et qualifications afin de pouvoir envisager d'avoir recours à ses services « au plus tôt pour un nouveau contrat à durée déterminée destiné à couvrir les besoins qui ne manqueront pas de s'ouvrir en 2011 ».

Il n'est pas justifié qu'après avoir fait connaître à la société, ainsi qu'il lui était demandé, qu'il était intéressé pour revenir travailler, Monsieur [F] a reçu les dates des stages, de sorte qu'il demeurait de fait et nécessairement à disposition pour effectuer ces stages ; inquiet, le 16 février 2011, il rappelait à l'employeur qu'il était toujours à disposition et ce n'est que suivant mail du 22 février 2011 que le directeur des opérations de vol a informé Monsieur [F] que la compagnie n'aurait pas la possibilité de lui offrir un contrat en 2011.

En considération de ces éléments, la date de la rupture contractuelle doit être fixée au 22 février 2011, Monsieur [B] [F] étant demeuré à disposition en permanence jusqu'à cette date qu'il convient de retenir comme point de départ du délai de préavis sur lequel il sera statué ci-après dans les conséquences financières de la rupture.

Il y a lieu également de juger que Monsieur [F] est bien fondé à demander le paiement des périodes de stage et intermédiaires jusqu'au 22 février 2011 : soit du 21 février 2007 au 31 mars 2007, du 1er novembre 2007 au 31 mars 2008, du 15 novembre 2008 au 1er mars 2009, du 15 mars 2009 au 14 avril 2009, du 1er novembre 2009 au 19 avril 2010 et du 1er novembre 2010 au 22 février 2011.

L'examen des bulletins de salaire de Monsieur [F] fait apparaître que sa rémunération était composée d'un « fixe PNT et d'un MG- PNT » plus des indemnités constantes et fixes de téléphone et d'habillement non contestées et selon bulletins de salaire d'un «sup.mini.garanti».

Aux termes de l'accord collectif d'entreprise en son article XII- 3.14 le versement des indemnités particulières liées à la fonction (habillement, téléphone) est interrompu pendant les mois d'inactivité.

Il sera relevé d'une part que le décompte de Monsieur [F] comporte des erreurs manifestes quant au montant du salaire retenu au mois le mois comme base de ses calculs pour chacune des périodes considérées, au regard de ce qui a été dit ci-avant pour la composition de la rémunération mensuelle, que d'autre part, l'employeur omet dans ses calculs de prendre en compte deux périodes du 21 février 2007 au 31 mars 2007 et du 1er novembre 2010 au 22 février 2011.

Au regard des bulletins de salaire pour les années et périodes considérées et de la variation du MG-PNT et du sup.mini.garanti applicables et après examen des décomptes présentés par chacune des parties, la cour a les éléments pour fixer à la somme de 162.900 €, le montant des rappels de salaires qu'il convient d'allouer à Monsieur [F] au titre des périodes intermédiaires et des contrats de stage.

Monsieur [F] reconnaît que pour l'intégralité des périodes intermédiaires il a reçu la somme de 65.088 € de l'assurance chômage. à rembourser ladite somme;

Il lui sera donné acte de son engagement de rembourser ladite somme mais la créance de l'assurance chômage relevant des relations existantes entre Pôle Emploi et le salarié ne peut bénéficier à l'employeur.

La société ASL Airlines sera donc condamnée à payer à Monsieur [F] la somme de 162.900 €.

Sur la demande de reclassification professionnelle

Monsieur [F] fait valoir que lors de son embauche, il a été engagé sur la base de la catégorie C 5, qui correspond à une ancienneté de navigant de 8 à 10 ans, de sorte que sa rémunération a été calculée en fonction de cette catégorie, catégorie à laquelle il a été constamment classé alors qu'en octobre 2010, à la fin de son dernier contrat, sa rémunération aurait dû évoluer au minimum en catégorie C6 correspondant à une ancienneté de 10 à 12 ans et en C7 à compter de 2011 ; il réclame en conséquence un rappel de salaire correspondant au différentiel mensuel de minimum garanti soit 272,92  € pour l'accession à la catégorie C 6 à compter du 21 février 2009 jusqu'au 22 février 2011.

Tout en reconnaissant que le changement de catégorie professionnelle par le passage en C6 induit un rappel de salaire, l'appelante conteste les dates de passage et de calcul présentés par le salarié en s'appuyant sur la grille de rémunération et de classification de l'accord collectif et indique que le rappel de salaire doit être opéré sur la période d'avril à octobre 2010 à raison de 269,81 € par mois.

L'ancienneté de Monsieur [F] doit être calculée jusqu'au 22 février 2011 ; à la date de son embauche , il était en C5 ( 8 à 10 ans) ; eu égard à la grille de rémunération et à la requalification du contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée, il aurait dû être classé catégorie C6 ( de 10 à 12 ans) à compter du 21 février 2009 et C7 à compter du 21 février 2011;

C'est par une juste analyse des arguments des parties repris devant la cour pour fixer le montant du différentiel, analyse que la cour fait sienne, que les premiers juges ont retenu que Monsieur [F] pouvait prétendre au rappel du différentiel au mois le mois et partant l'ont déclaré bien fondé à hauteur de la somme de 6.025,26 € soit 4.114,62 € pour la période allant jusqu'au 30 juin 2010 et de 1.910,44 € pour celle allant du 1er juillet 2010 au 31 janvier 2011 ; à cette somme il convient cependant d'ajouter celle de 300,21 €, la relation contractuelle s'étant, par l'effet de la requalification en contrat à durée indéterminée et de la prise en compte des périodes interstitielles, poursuivie jusqu'au 22 février 2011, ainsi que retenu justement dans sa demande par le salarié.

Sur les conséquences financières de la requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée et de la rupture du contrat

Les parties sont en désaccord sur le salaire mensuel à retenir pour la fixation du montant de l'indemnité de requalification, tout en reconnaissant l'une et l'autre qu'il convient de se référer aux trois derniers salaires des mois d'août, septembre et octobre 2010 : Monsieur [F] soutient qu'il doit être fixé à 8.802,83 € alors que la société ASL Airlines indique qu'il convient de retenir la somme de 8.145 €.

Eu égard aux bulletins de salaire produits, au fait que doivent être exclus les frais qui ne font pas partie de la rémunération effective de même que les sommes correspondant à des gratifications exceptionnelles ou aléatoires ainsi que les indemnités de repas et les frais annuels de pressing figurant sur le bulletin de salaire de septembre 2010 mais en réintégrant le rappel de salaire mensuel résultant de la reclassification du salarié telle que retenue ci-avant ,il convient de fixer le montant du salaire mensuel de référence à la somme de 8.418,25 € et d'allouer au salarié à titre d'indemnité de requalification la somme arrondie à 8.420 €.

La rupture de la relation contractuelle étant dépourvue de cause réelle et sérieuse, il convient d'allouer au salarié une indemnité compensatrice de préavis fixée par référence aux dispositions de l'accord collectif citées ci-avant et de lui allouer la somme correspondant à trois mois de salaire soit 25.254,75 € plus 2.525,47 € pour congés payés afférents .

Les parties s'accordent sur le fait que le montant de l'indemnité de licenciement est par application des dispositions tant de l'accord collectif d'entreprise ( article 8.7.2) que de celle du code de l'aviation civile plus spécifiquement cité par le salarié dans ses conclusions, égale à un mois de salaire par année de service dans l'entreprise ; il s'ensuit qu'eu égard à l'ancienneté du salarié, préavis inclus, la demande en paiement de la somme de 35.211,32 € qu'il sollicite est due et lui sera accordée.

Eu égard à l'ancienneté du salarié, à son âge, à son salaire, à l'aléa médical et professionnel que représentait en tout état de cause le maintien de sa licence de vol au-delà de l'âge 60 ans qu'il avait atteint, au fait qu'il précise ne pas avoir retrouvé d'emploi et que rien ne lui permet d'affirmer qu'il aurait nécessairement rempli les conditions nécessaires pour percevoir une prime de départ en retraire si son contrat n'avait pas été rompu abusivement, il est approprié de lui allouer la somme de 51.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de rappel de prime de fin d'année

Monsieur [F] sollicite la confirmation du jugement concernant un rappel de prime de fin d'année sur trois ans; cette demande n'est pas abordée par l'appelante dans ses conclusions qui demande néanmoins dans son dispositif l'infirmation du jugement dans toutes ses dispositions.

La requalification d la relation contractuelle ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les dispositions telles que celle invoquée, prévoyant au titre de la rémunération, une prime de fin d'année équivalente au salaire brut mensuel.

En l'espèce, il est justifié par les bulletins de salaire communiqués pour les années 2009 et 2010 que Monsieur [F] a reçu une prime de fin d'année en novembre 2009 à hauteur de 3.054,57 € et, au titre de l'année 2010, les sommes de 1.541,76 € au mois de juin et de 2.850,58 € au mois de novembre.

Monsieur [F] demande la confirmation du jugement qui a condamné l'employeur au rappel de 12% du salaire brut annuel compris entre 35.186 € et 38.158 €, ce qui représente une somme variant entre 4.222,32 € et 4.578,96 €.

Monsieur [F] ne visant aucune disposition faisant référence au taux de 12% du salaire annuel, il convient de rétablir la légitimité de ses droits contractuels et de condamner la société ASL Airlines à payer au titre de la prime annuelle prorata temporis pour les années incomplètes, à savoir 2009 (période août 2009 à décembre 2009 inclus ) et 2011 (de janvier jusqu'à l'expiration du préavis le 22 mai 2011), l'équivalent d'un mois de salaire de l'année considérée et, déduction faite du montant des sommes déjà versées, soit au regard des bulletins de salaire et du salaire mensuel à retenir considération prise du rappel mensuel de salaire pour reclassification les sommes de 504,12 € à titre de reliquat pour l'année 2009, celle de 4.025,91 € au titre de l'année 2010 et celle de 3.507 € au titre de l'année 2011.

Sur la demande de dommages intérêts complémentaires pour violation du principe d'égalité et en raison des conséquences fiscales

Monsieur [F] fait valoir que son emploi dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée l'a privé pendant l'exécution du contrat du bénéfice de certains avantages réservés par l'accord collectif aux seuls salariés de sa catégorie professionnelle employés en contrat de travail à durée indéterminée, qu'il n'a pas pu cotiser de la même manière à la retraite pendant les périodes interstitielles, qu'il n'a pas pu bénéficier du compte épargne temps, qu'il a été privé de pouvoir postuler sur des listes de classement professionnel permettant d'accéder aux postes d'instructeurs, qu'enfin, ayant perçu un rappel de salaire important et des dommages intérêts à la suite de l'exécution des condamnations provisoires prononcées par le conseil des prud'hommes et la société ASL Airlines n'ayant pas distingué les dommages intérêts et les salaires en indiquant un net imposable de 195.938 €, il a fait l'objet d'une imposition au-delà de celle qu'elle aurait dû être.

Il justifie avoir faire l'objet d'une proposition de rectification du montant de son impôt le 9 novembre 2015 mais n'établit pas avoir effectué des démarches pour faire rectifier ce qu'il considère être à l'origine de son préjudice fiscal. Les rappels de salaire ne constituant en tout état de cause qu'une somme régulièrement perçue et imposable au titre de l'impôt sur le revenu, l'incidence fiscale ne peut être prise en considération qu'au niveau des tranches d'imposition et de l'année de la perception et le préjudice ne peut être estimé qu' en tenant compte également de ce que les rappels de salaire et indemnités soumis à l'impôt l'auraient été en tout état de cause, même payés à bonne date par l'employeur.

Au regard des éléments de préjudices évoqués ci-dessus, la cour considère qu'elle a les éléments utiles pour allouer au salarié d'une part, comme conséquence de la conclusion par l'employeur de contrats de travail à durée déterminée irréguliers, la somme de 5.000 € à titre de dommages intérêts à Monsieur [B] [F] au titre de la privation du bénéfice de certains avantages réservés aux salariés de sa catégorie en contrat à durée indéterminée et celle de 10.000 € en raison de l'incidence fiscale.

Sur les autres demandes

Les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, devenu l'article 1343-2.

Il y a lieu de faire droit à la demande de Pôle Emploi et d'ordonner en application de l'article L 1235-4 du code du travail le remboursement par la société ASL Airlines des allocations versées à Monsieur [F] dans la limite de six mois soit la somme de 15.188,67 €.

La société ASL Airlines devra remettre à Monsieur [F] des bulletins de paie conformes à la présente décision, distinguant les sommes allouées au titre des salaires et rappels de salaire de celles allouées au titre des dommages intérêts ou indemnités, étant précisé que pourra être délivré un bulletin de paie récapitulatif par année, cette remise devant intervenir dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt.

Il y a lieu d'allouer à Monsieur [B] [F] la somme de 4.000 € au titre des entiers frais irrépétibles de première instance et d'appel et de dire que la Société ASL Airlines et Pôle emploi PACA conserveront à chacun à leur charge les frais irrépétibles qu'il ont exposés.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qu'il a requalifié la relation de travail de Monsieur [B] [F] avec la Société ASL Airlines en contrat à durée indéterminée (et non 'déterminée') à compter du 21 février 2007,

Réformant la décision pour le surplus et y ajoutant,

Fixe le salaire brut mensuel de référence à la somme de 8.418,25 €,

Donne acte à Monsieur [B] [F] de ce qu'il reconnaît avoir reçu le versement par l'assurance chômage pour la période du 21 février 2007 au 26 février 2010 la somme de 65.088 € et de ce qu'il s'engage à reverser cette somme à Pôle Emploi,

Condamne la société ASL Airlines à payer à Monsieur [B] [F] les sommes suivantes :

- 162.900 € à titre de rappel de salaire pour les périodes intermédiaires et de contrats de stage soit pour la période du 21 février 2007 au 22 février 2011,

- 6.325,47 € à titre de rappel de salaire pour la période du 21 février 2009 au 22 février 2011 en conséquence de la reclassification professionnelle,

- 8.420 € à titre d'indemnité de requalification,

- 25.254,75 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 2.525,47 € au titre des congés payés afférents,

- 35.211,32 € à titre d'indemnité de licenciement,

- 51.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- à titre de rappel de prime de fin d'année, les sommes de 504,12 € correspondant au reliquat pour l'année 2009, 4.025,91 € pour l'année 2010 et 3.507 € pour l'année 2011,

- 5.000 € à titre de dommages intérêts au titre de la privation du bénéfice de certains avantages réservés aux salariés de sa catégorie en contrat à durée indéterminée,

- 10.000 € à titre de dommages intérêts au titre de l'incidence fiscale,

Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, devenu l'article 1343-2,

Ordonne le remboursement par la société ASL Airlines Airlines à Pôle Emploi PACA des allocations versées à Monsieur [B] [F] dans la limite de six mois soit la somme de 15.188,67 €,

Ordonne à la société ASL Airlines de remettre à Monsieur [F] des bulletins de paie conformes à la présente décision, distinguant les sommes allouées au titre des salaires et rappels de salaire de celles allouées à titre des dommages intérêts ou indemnités, étant précisé que pourra être délivré un bulletin de paie récapitulatif par année, cette remise devant intervenir dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la Société ASL Airlines Airlines aux entiers dépens et à payer à Monsieur [B] [F] la somme de 4.000 € au titre des frais irrépétibles.

LE GREFFIERLE PRÉSIDENT