RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 11
ARRÊT DU 13 Octobre 2017
(n° , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 14/05016
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 Avril 2014 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° F12/07102
APPELANT
Monsieur [Z] [X]
[Adresse 1]
[Localité 1]
né le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 2]
comparant en personne, assisté de Me Pier CORRADO, avocat au barreau de PARIS, toque : D1587
INTIMEE
SCS BANQUE DELUBAC La SCS BANQUE DELUBAC, [Adresse 2], prise en son établissement de Paris ([Localité 3]), sis [Adresse 3].
[Adresse 2]
[Adresse 2]
N° SIRET : 305 776 890
représentée par Me Frédéric AKNIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020, et de Me Laure MARQUES, avocat au barreau de PARIS,
Représentée par Mme [Y] [I] (DRH) et de M. [B] [H] (DIRECTEUR JURIDIQUE) muni d'un pouvoir spécial.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Mars 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Jacqueline LESBROS, Conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Jacqueline LESBROS, faisant fonction de présidente
Monsieur Christophe BACONNIER, conseiller
Madame Valérie AMAND, conseiller
Greffier : Mme Aurélie VARGAS, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Madame Jacqueline LESBROS, faisant fonction de Présidente et par Madame Aurélie VARGAS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire
FAITS, PROCEDURE ET DEMANDES DES PARTIES
La BANQUE DELUBAC & Cie exerce l'activité de banque et le courtage en assurances, avec l'agrément et sous le contrôle de l'Autorité de Contrôle Prudentiel (ACP) visée à l'article L.612-1 du code monétaire et financier.
Sa filiale, la société DELUBAC ASSET MANAGEMENT, exerce l'activité de gestion de portefeuilles de valeurs mobilières et de produits financiers pour le compte de ses clients, avec l'agrément et sous le contrôle de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) visée à l'article L.621-1 du code monétaire et financier.
Monsieur [X] a été engagé à compter du 27 août 2001 par contrat à durée indéterminée en qualité de Directeur hors classe chargé de la direction du Département Gestion d'Epargne de la banque. Dans ce cadre, il était en charge de la gestion et de la commercialisation d'OPCVM et autres véhicules d'investissement auprès d'une clientèle d'investisseurs institutionnels et d'une clientèle privée.
Il a également été chargé de la Présidence du Directoire de la société de gestion DELUBAC ASSET MANAGEMENTT.
Il a été promu à compter du 20 janvier 2006 aux fonctions de Directeur Général de la Gestion d'Epargne auprès de la clientèle privée de la banque.
Sa rémunération annuelle était fixée à compter du 18 février 2008 à 6.540 euros brut mensuels plus une rémunération variable dont les conditions étaient fixées par avenant et versée une fois l'an à la fin du premier trimestre civil.
La relation de travail était régie par la convention collective nationale de la Banque du 10 janvier 2000 étendue.
Monsieur [X] a été mis à pied à titre conservatoire par courrier du 29 novembre 2011 remis en mains propres et convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 décembre 2011.
La BANQUE DELUBAC & Cie lui a notifié son licenciement pour faute par courrier du 15 décembre 2011 qui indique les griefs suivants:
«(...) Dans le cadre de vos missions, vous avez en charge la direction de la Gestion d'Epargne et de la commercialisation d'OPCVM et autres véhicules d'investissement auprès de la clientèle institutionnelle et privée de la Banque. Vous avez également en charge le respect de l'application de la réglementation de la branche au sein de votre département.
Compte tenu de votre niveau hiérarchique, le respect de la réglementation bancaire et financière dictée par l'Autorité de contrôle prudentiel ( ACP) et l'Autorité des marchés financiers (AMF) est impératif.
Votre séniorité dans votre poste implique de surcroît une parfaite maîtrise de cette réglementation, et vous donne un rôle primordial au sein du département de Gestion d'Epargne de la Banque et auprès de collaborateurs qui vous sont rattachés.
Or, le 4 novembre dernier, nous avons dû faire face à la réclamation d'un client, la société [Y], déplorant la qualité des informations qui lui ont été transmises par l'intermédiaire de Monsieur [L] lors des souscriptions financières qu'elle a réalisées et une contre-performance handicapant la réalisation des objectifs initialement fixés.
A cette occasion, nous avons constaté des faits graves relevant directement de votre responsabilité en tant que Directeur Général du département Gestion d'Epargne.
Tout d'abord, vous n'avez pas traité ni rendu compte, de la gestion déplorable des dossiers suivis par Monsieur [L], notamment le ontrat d'assurance DELUBAC ORCHESTRAL I et le client [Y].
Sur le dossier DELUBAC -ORCHESTRAL II, il a été demandé à plusieurs reprises à Monsieur [L] de régulariser la situation auprès de la Compagnie d'assurance sur les commissions dues à la banque au titre des 2% de droits d'entrée sur chaque OPCVM et qui ne sont plus perçues alors qu'elles sont toujours reversées contractuellement aux intermédiaires, créant de ce fait un déficit structurel.
La conséquence est que nous déplorons à ce jour une perte financière sur ces contrats de plus de 219.000 euros et des pertes à venir à hauteur de 2% des droits d'entrée sur les arbitrages d'OPCVM que les clients vont être amenés à demander dans le futur.
Vous auriez dû, en votre qualité de responsable, faire cesser cette commercialisation et faire en sorte que votre subordonné modifie les contrats de distribution, en usant de votre pouvoir de direction et de sanction. Après vérification, vous n'avez rien fait en ce sens, ce qui n'est pas acceptable. Vous avez laissé perdurer cette situation et n'avez pas 'uvré pour les intérêts de la Banque.
Sur le dossier [Y], vous auriez dû, dans le cadre de votre travail de supervision, constater que les solutions financières proposées à ce client étaient incompatibles avec ses attentes et qu'il était impossible de cumuler un objectif de rendement des investissements d'un minimum de 3,5%, tout en garantissant le capital investi. La contrainte impérative de ce client, qui souhaitait préserver son capital n'est pas satisfaite et nous déplorons à ce jour plus de 258.000 euros de pertes.
Ensuite, et ainsi que vous le savez pourtant, notre métier est régi par des normes obligatoires édictées par l'AMF, qui impose des procédures impératives à toutes les institutions financières investissant sur les marchés financiers.
Dans le cadre de vos fonctions, il vous incombe de vérifier systématiquement que les documents utilisés par la banque, en interne ou auprès de ses clients, répondent scrupuleusement aux exigences de l'AMF.
Or, à l'occasion du dossier [Y], et parallèlement, à l'occasion de la rédaction du rapport que nous devons établir tous les ans pour l'AMF, avant le 30 novembre, des anomalies graves vous étant imputables ont été constatées.
Vous savez parfaitement que depuis fin 2007, l'AMF impose de recueillir auprès des clients leurs objectifs d'investissements leur situation financière et leur niveau de connaissance et d'expérience avant de fournir un service d'investissement en adéquation avec le profil ainsi déterminé du client et à défaut, de s'abstenir.
Dans l'entreprise cette obligation de l'AMF a été reprise dans la procédure n°56 du 16 septembre 2008.
Il a été mis en place à cet effet un questionnaire investisseur ( fiche MIF).
A notre grande surprise, une cellule de contrôle des services d'investissement de la banque a constaté que les fiches MIF de nos clients étaient remplies de façon approximative et dans la majorité des cas incomplètes, en parfaite contravention avec les exigences de notre autorité de tutelle et de la procédure interne.
Votre rôle de supervision aurait dû vous conduire à exiger de vos subordonnés:
de ne pas contracter en cas de fiche MIF incomplète de fournir un service d'investissement en adéquation avec le profil exprimé sur la fiche MIF. Le dossier [Y] démontre que vous avez failli à cette tâche.
Concernant la commercialisation des instruments financiers, relevant de votre responsabilité, nous avons constaté des irrégularités graves exposant la banque à des risques de sanctions de l'AMF, notamment la non intégration des nouvelles normes imposées pour la commercialisation des produits financiers. Il vous incombait d'initier et de suivre l'évolution des supports ( documents commerciaux, bulletins de souscription) émis par le département dont vous avez la responsabilité pour ne pas enfreindre la législation applicable.
Vous n'êtes pourtant pas sans savoir que nos clients doivent aujourd'hui être informés par la banque des flux de rémunération que nous percevons au titre de cette commercialisation. L'information de la clientèle doit être préalable à la souscription de l'instrument financier. Si cette rémunération est conservée par la banque, il faut pouvoir justifier à la fois de l'amélioration du service fourni au client et de notre obligation d'agir au mieux de ses intérêts.
D'ailleurs, l'AMF a expressément interrogé les banques sur la manière dont elles remplissaient cette obligation. Cette demande appelait une réponse dans le rapport spécifique que la banque devait finaliser au 30 novembre 2011.
Ces manquements nous obligent à actualiser les documents idoines afin de répondre aux interrogations de l'AMF au plus vite. La Maison a donc été dans l'impossibilité de finaliser ces travaux de mise en conformité avant le 30 novembre, date à laquelle notre rapport devait pourtant être clôturé.
Il n'en demeure pas moins qu'à ce jour, les supports actualisés ne pourront s'appliquer que pour l'avenir. Nous risquons donc des poursuites de l'AMF et une condamnation pécuniaire pour l'utilisation de documents non-conformes et manquement à l'information préalable des clients. Les condamnations émises par cette autorité étant publiées, notre image de marque serait fortement atteinte.
La carence sur ce point est manifeste et vous est imputable car il vous appartenait de par vos fonctions, de mettre ou faire mettre à jour les document utilisés, et de vous assurer du respect par votre service de la réglementation en vigueur.
Pour leur part, les clients de la banque pourraient formuler des réclamations pour ne pas avoir disposé d'informations suffisantes et obligatoires avant la souscription. A ce jour, 488 comptes clients actifs sont partiellement concernés.
Egalement, nous avons constaté récemment que vous ne respectiez pas les principes essentiels de bonne gestion qui vous incombent, notamment par des prises de risques inconsidérées dans la conclusion contrats.
A titre d'illustration, vous avez récemment, dans le dossier de la congrégation religieuses [A] [C],contracté avec un partenaire ne disposant pas du statut approprié à l'exercice de sa profession, celui de conseiller en investissement financier en contradiction avec la note de service n°347 applicable dans la Banque. Vous n'êtes pas sans savoir en effet, en votre qualité de responsable, que la Maison peut être sanctionnée par une autorité de tutelle, pour avoir contracté avec un intermédiaire non habilité.
Sur ce même dossier, et alors que la mission de la banque et de sa filiale DMA consistait en la création d'un fonds dédié pour un encours d'un montant de 12 millions d'euros, nous constatons l'absence de convention écrite relative à la tarification négociée avec le client. Seuls des engagements oraux nous lient, ce qui est d'autant moins acceptable compte tenu de votre niveau de responsabilité. Cette façon de faire met en péril la Banque en cas de réclamation de la clientèle.
Nous avons enfin constaté à ces occasions que les collaborateurs de votre équipe n'étaient même pas avertis des procédures et notes internes à appliquer, auxquelles certains d'entre eux n'avaient pas accès. Il vous appartenait pourtant, une fois encore en votre qualité de responsable de l'entité, de diffuser les informations et directives en son sein.
Nous ne pouvons accepter cette situation dont vous ne pouviez, au regard de vos fonctions sous-estimer les risques que nous encourons aujourd'hui.»
Monsieur [X] avait au jour du licenciement une ancienneté de 10 ans et 7 mois au sein de la banque.
Lors de la réunion du 22 décembre 2011, le Conseil de Surveillance de la filiale DELUBAC ASSET MANAGEMENT a décidé la révocation avec effet immédiat de son mandat de Président du Directoire.
Par jugement du 13 novembre 2015, le tribunal de commerce de Paris a déclaré « sans juste motif » la révocation du mandat social de Monsieur [X] et a condamné la SA DELUBAC ASSET MANAGEMENT avec exécution provisoire, à lui payer la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts. Ce jugement est frappé d'appel.
Contestant les motifs du licenciement, Monsieur [X] a saisi le 22 juin 2012 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 14 avril 2014, l'a débouté de ses demandes et condamné aux dépens.
Monsieur [X] a interjeté appel de ce jugement.
A l'audience, les conseils des parties ont soutenu oralement les conclusions visées par le greffe.
A l'issue des plaidoiries, la cour a invité les parties à recevoir une information sur la médiation et après avoir recueilli leur accord a ordonné le 18 mai 2017 une mesure de médiation qui n'a pas abouti, ce dont la cour a été informée le 7 juillet 2017.
Monsieur [X] demande à la cour d'infirmer le jugement et statuant à nouveau de:
- dire et juger son licenciement irrégulier, sans cause réelle et sérieuse, brutal et vexatoire
En conséquence,
- condamner la BANQUE DELUBAC & Cie à lui payer:
* 6.196,98 euros à titre de complément de rémunération variable au titre de l'année 2012
* 619,69 euros au titre des congés payés afférents
* 694.678,04 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( soit 28 mois de salaire)
* 148.859,58 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudices distincts résultant des circonstances du licenciement
* 8.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- condamner la BANQUE DELUBAC & Cie en tous les dépens.
La BANQUE DELUBAC & Cie demande à la cour :
- d'acter que le licenciement de Monsieur [X] reposait sur une cause réelle et sérieuse
- de constater que le salarié a été rempli de ses droits à rémunération variable au titre de l'année 2012
En conséquence,
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [X] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions
- condamner le salarié à verser la somme de 3.000 euros pour procédure abusive en application de l'article 32-1 du code de procédure civile
- le condamner à titre reconventionnel au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour plus ample exposé des faits, moyens et prétentions qu'elles ont soutenus.
MOTIFS
Sur le licenciement
Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles; si un doute subsiste, il profite au salarié.
Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.
Il est reproché en premier lieu à Monsieur [X] un défaut de contrôle et de direction de l'activité de son adjoint, Monsieur [L], Directeur du Service Gestion Privée de la banque et Directeur général de la société de gestion DELUBAC ASSET MANAGEMENT, à qui il est reproché d'avoir proposé à la société [Y] un placement de sa trésorerie d'un montant de 3.200.000 euros ne répondant pas aux objectifs de rentabilité fixés par le client et par ailleurs inconciliables avec ses objectifs visant à la fois la préservation du capital investi à 3 ans et la garantie d'un rendement annuel de 3,5% ; ce faisant, d'avoir manqué à son obligation de conseil et aux dispositions de l'article 9 du règlement intérieur imposant aux collaborateurs de la banque d'assurer le respect des intérêts de la clientèle et d'avoir exposé la banque à un risque de sanction de l'AMF et à une action en responsabilité civile du client.
Le 4 novembre 2011, la société [Y] s'était plainte auprès de DELUBAC ASSET MANAGEMENT d'une perte de 258.161,87 euros sur le capital investi et mettait en cause les choix de placement faits dès l'origine sur les conseils de Monsieur [L] et, selon la banque, mettait un terme anticipé en août 2002 au mandat de gestion.
Monsieur [X] objecte d'une part que les actes accomplis dans le cadre du mandat de gestion ne l'ont pas été en sa qualité de salarié de la banque mais au titre de son mandat social de sorte qu'ils ne peuvent justifier le licenciement.
Il soutient par ailleurs qu'en raison de la différenciation réglementaire entre dépositaire des actifs et gestionnaire de portefeuilles la BANQUE DELUBAC & Cie n'encourait aucun risque puisqu'elle ne relève pas de l'AMF et n'avait d'ailleurs provisionné aucun risque en 2011 et 2012 sur le dossier [Y].
Il conteste toute faute dans la gestion du dossier de la société [Y] et le concernant tout défaut de surveillance de Monsieur [L] sur ce dossier, ce que le tribunal de commerce, saisi par la société DELUBAC ASSET MANAGEMENT, a admis par jugement du 13 novembre 2015 en déboutant la banque de sa demande de dommages-intérêts.
Il ne fait pas de doute que la commercialisation de produits de placement auprès de la société [Y] relevait des attributions de Monsieur [L] et de Monsieur [X] dans le cadre de leur contrat de travail de sorte que la faute doit être appréciée au regard des obligations en découlant.
L'article L 533-13 du code monétaire et financier impose aux prestataires de services d'investissement de s'enquérir auprès de leurs clients de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation.
En l'espèce, le questionnaire renseigné par le Président de la société [Y] mentionne «Objectif de placement financier des fonds: préservation impérative du capital avec une rentabilité nette annuelle de 3,5 à 3,7% ' cet investissement( placement) constitue le patrimoine famille.»
Cet objectif ne contredit pas la mention portée en page 6 selon laquelle «aucune perte n'est acceptée en capital au terme de 3 ans» et ne permet pas à Monsieur [X] de soutenir que le client acceptait une relative prise de risque sous réserve que le capital soit préservé au bout de 3 ans.
Le client a au contraire écrit le 4 novembre 2011 pour se plaindre de ce que «les objectifs de rendement de 3,5% par an pendant une période de 3 ans ne seront pas atteints, la contre performance constatée dès aujourd'hui handicape l'objectif accepté par Monsieur [L] à la signature du mandat de gestion.» et encore «il est souhaitable de confirmer votre engagement verbal, qui m'a conduit à vous confier cette trésorerie d'entreprise et voir apparaître en page 5 les objectifs de rendement de 3,5% par an pendant une période de 3 ans.»
Dans la fiche de renseignement, le client a déclaré n'avoir aucune expérience et pratique des marchés financiers, des instruments financiers, ni des techniques financières, et n'être pas averti des critères légaux et réglementaires.
Dès lors, le fait de laisser le client opter pour une gestion discrétionnaire d'une durée de 36 mois en engageant jusqu'à 100% des actifs confiés impliquant des risques élevés de perte en capital, en contradiction avec l'objectif de placement recherché, risque qui s'est réalisé dès la première année, constitue un manquement fautif au devoir de conseil que Monsieur [X] n'a pas détecté.
Toutefois, ce fait isolé reproché certes à un cadre de haut niveau mais auquel aucun reproche n'a été adressé dans le cadre de ses fonctions de conseil en gestion privée durant 10 ans ne peut justifier à lui seul le licenciement même pour faute simple, d'autant que la banque ne démontre pas avoir perdu le mandat de gestion de ce client.
Il est ensuite reproché à Monsieur [X] un défaut de contrôle de l'activité de Monsieur [L] sur la négociation du contrat DELUBAC ORCHESTRAL I auprès de la société NATIXIS Assurances et le paiement des frais, malgré plusieurs relances au cours de l'année 2011, occasionnant un préjudice financier pour la BANQUE DELUBAC & CIE de plus de 200.000 euros.
La BANQUE DELUBAC & Cie explique qu'elle a mis en place en décembre 2004, en partenariat avec la Société Foncier Assurances un produit d'assurance-vie dénommé « Delubac Orchestrall», dont elle assurait la distribution par le biais d'un réseau d'indicateurs, de courtiers et de mandataires. La société NATIXIS ASSURANCES qui a succédé à la Société Foncier Assurances a refusé à partir du 1er mai 2009 de prélever sur les nouveaux contrats souscrits les frais d'entrée de 2% qu'elle lui reversait et que la banque était tenue de verser à son réseau d'apporteurs à titre de commissions.
Elle indique que malgré plusieurs relances depuis janvier 2011, Monsieur [L] qui avait mis en place le contrat de partenaire d'origine a négligé de poursuivre auprès de la compagnie d'assurance les modifications nécessaires afin de pouvoir obtenir le règlement des commissions de 2%, exposant la banque à une perte financière de 219.000 qu'elle n'a pu récupérer qu'à l'issue d'une procédure judiciaire. Il est reproché à Monsieur [X] de ne pas avoir fait cesser la commercialisation du contrat et de ne pas avoir veillé à ce que Monsieur [L] modifie les termes du contrat de distribution.
Monsieur [X] réplique qu'il n'y pas eu de négligence dans le suivi de ce dossier pour lequel Monsieur [L] était en relation avec l'assureur depuis 2009, et que le retard apporté au règlement des rétrocessions de 2% a été exclusivement imputable à l'inertie administrative de la société NATIXIS ASSURANCES ainsi que l'a reconnu son représentant [H] [B] dans un email; que contrairement à ce qui lui est reproché, un suivi régulier du montant des rétrocessions de 2 % à recevoir de la Compagnie NATIXIS ASSURANCES a été assuré en lien avec le Back Office de la banque qui était parfaitement informé, cette situation étant bien connue de la BANQUE DELUBAC & Cie depuis mai 2009.
Il ajoute qu'en dépit de ce problème, la BANQUE DELUBAC & Cie a poursuivi sa relation d'affaires avec la Compagnie NATIXIS ASSURANCES dont elle était un client important qui avait plusieurs dizaines de millions d'euros de stocks en assurance chez elle, justifiant que la question des arriérés fasse l'objet d'une gestion souple et intelligente du problème qui devait être réglé par la mise en place du contrat ORCHESTRAL II .
Il résulte d'échanges de mails que Monsieur [L] est intervenu en octobre 2009 auprès de Monsieur [B], Directeur général la société NATIXIS ASSURANCES, pour le règlement des frais d'entrée; Monsieur [B] concédait dans un mail du 26 novembre 2009 : «Je plaide coupable. Aucune excuse ne sera valable.» et promettait que «les aspects financiers seront réglés selon nos précédents échanges. Nous relançons effectivement la juriste pour avoir très vite la nouvelle version des CG [conditions générales] et nous organisons un nouveau rendez-vous dès votre analyse sur le nouveau document» , le document final n'étant produit en définitive que deux ans plus tard.
Pour pallier cette difficulté, Monsieur [L] proposait dans un mail du 26 janvier 2010 d'émettre des factures mensuelles des frais à passer en «produits à recevoir» que la société NATIXIS ASSURANCES refusera ensuite de payer en l'absence de contrat écrit et dont la BANQUE DELUBAC & Cie poursuivra le paiement en justice pour la somme de 209.769 euros au titre des rétrocessions depuis mai 2009.
La cour considère au vu de ces éléments que Monsieur [X] et Monsieur [L] ne peuvent être tenus responsables du retard pris dans le traitement de ce dossier et de la situation créée par la société NATIXIS ASSURANCES qui n'a pas, en raison de problèmes techniques qui la concernait, honoré le calendrier qu'elle avait fixé pour la mise en place du contrat ORCHESTRAL 2 qui devait permettre d'apurer la situation, ni les engagements qu'elle avait pris pour le règlement de l'arriéré.
Au regard des circonstances, du renom de la société NATIXIS ASSURANCES dont il n'y avait a priori aucune raison de penser qu'elle ne tiendrait pas ses engagements, du montant relativement modeste des commissions impayées rapporté au montant total des commissions perçues pour l'activité banque-assurance, la cour considère qu'il n'y a pas eu de gestion fautive de ce dossier par Monsieur [X] et Monsieur [L] et que le grief ne peut justifier le licenciement.
Concernant la non conformité des fiches MIF, la lettre de licenciement fait état d'un grand nombre de fiches incomplètes ou renseignées de manière approximative ne permettant pas de s'assurer des objectifs poursuivis par le client et de justifier des options de placement conseillées par la banque au regard du profil client.
La BANQUE DELUBAC&CIE produit aux débats deux fiches MIF dans lesquelles la connaissance du client et l'horizon de placement ne sont pas renseignées et un mail de Monsieur [A], Directeur administratif du département Gestion d'Epargne, à Monsieur [X] rappelant l'importance de la conformité de la fiche MIF dès l'entrée en relation afin de s'assurer de l'adéquation entre le profil client et le service de gestion proposé, de justifier de son devoir de conseil et de prévenir tout contentieux et s'étonnant qu'aucun contrôle ni alerte n'aient été faits par Monsieur [X].
Monsieur [X] conteste le grief au motif que le contrôle des fiches MIF relève du service Bourse et placements selon la procédure n°56 de la banque et que le contrôle de cohérence entre les questionnaires et les prescriptions étaient de la compétence du Back Office situé au siège social, lequel ne procédait pas à l'ouverture de compte en cas de dossier incomplet.
Il ne fait pas de doute à la lecture du paragraphe 3.1 de la procédure interne n°56 de la banque que la recherche d'information concernant le client relève en premier lieu du chargé de clientèle et donc du service de Monsieur [X]. Si la non-conformité peut s'avérer source de risque pour la banque, les deux fiches produites sont néanmoins insuffisantes à justifier le licenciement.
Il est encore reproché à Monsieur [X] de ne pas avoir veillé à l'actualisation des documents internes de la banque portant sur l'information préalable que doit recevoir le client concernant la rémunération perçue par la banque à l'occasion de la commercialisation des instruments financiers et l'amélioration du service qui lui est assuré par cette rémunération, conformément à l'article 314-76 du règlement général de l'AMF, exposant la banque à un risque de sanction pouvant nuire à son image. La banque indique que cette mise à jour avait été demandée à Monsieur [X] à la suite d'un audit interne en 2010 mais Monsieur [X] n'ayant pas répondu, la banque a été dans l'obligation d'y procéder dans des délais très courts à quelques jours de la date fixée pour son rapport annuel à l'AMF en novembre 2011.
Monsieur [X] réplique que n'étant pas juriste, il n'avait pas les compétences pour procéder à la veille réglementaire qui relève du service juridique et de son Directeur général, Monsieur [H], et du service de la Conformité ainsi que cela résulte de la procédure interne n°51, § 2.1, son activité ayant toujours été exercée sous le contrôle de ces services et de l'audit interne. Il avance également que l'article L 314-76 du règlement général de l'AMF n'était pas effectivement applicable à la date de son licenciement le 15 décembre 2011.
Le grief est exclusivement fondé sur le mail de Madame [D] du 7 novembre 2011 évoquant une demande faite en septembre 2010 par la responsable du back office à Monsieur [X] pour la mise en place de l'article L 314-76 de RG AMF et de la documentation en interne sur l'amélioration du service fourni.
La cour estime qu'il n'est pas suffisamment établi que cette mise à jour d'ordre juridique relevait principalement de la compétence de Monsieur [X] ou même qu'il ait reçu sur ce point du Service de conformité les instructions nécessaires pour y procéder.
Concernant le dossier de la congrégation religieuse, il est reproché à Monsieur [X] d'avoir crée un fonds commun de placement d'une valeur de 12 millions d'euros en contractant avec un intermédiaire non habilité et de n'avoir pas contractualisé la tarification négociée avec le client, exposant la banque à un risque de sanction et de contentieux.
La banque rappelle à ce sujet que la procédure en vigueur en son sein depuis le 15 juin 2010 imposait à tous les salariés de la gestion d'épargne de négocier avec des mandataires ayant obtenu le statut de CIF, règle dont Monsieur [X] s'est affranchi en négociant ledit contrat en date du 14 octobre 2011 avec un intermédiaire qui n'a obtenu son habilitation que le 15 décembre 2011
Il ne fait pas de doute qu'à la date de présentation de la Congrégation des Filles de la Charité du Sacré C'ur de Jésus en octobre 2011, le cabinet FIDEIS n'avait pas reçu l'agrément CIF qu'il n'obtiendra que le 15 décembre 2011 au titre de l'année 2011, et qu'il résulte de la note n° 347 de la gérance adressée à Monsieur [X] que « les mandataires devront obligatoirement justifier du statut CIF», ce qui exclut non seulement toute rémunération du mandataire comme le soutient Monsieur [X] mais aussi toute mise en relation, de sorte que le grief est établi mais insuffisant à caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement compte tenu de la régularisation intervenue, le cabinet FIDEIS étant depuis lors habilité par la BANQUE DELUBAC & CIE. La tarification du contrat n'a pas été contractualisée ainsi que l'établit la banque (pièces 23) mais pas inexistante ainsi que cela résulte du formulaire d'information produit par Monsieur [X].
Concernant l'absence de diffusion des procédures et notes internes, le grief est insuffisamment précis et non étayé par le seul mail de Monsieur [T].
Au vu de ce qui précède, la cour estime donc que les motifs invoqués à l'appui du licenciement ne sont pas imputables ou insuffisamment caractérisés pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement à l'égard de Monsieur [X]. Le jugement sera donc infirmé.
Sur les conséquences du licenciement
Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Monsieur [X] sollicite à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 694.678,04 euros correspondant à 28 mois de salaire (salaire de référence des douze derniers mois: 24.809,93 euros).
Il résulte du dossier que Monsieur [X] était âgé de 46 ans lors de son licenciement et avait une ancienneté de 10 ans et 7 mois au sein de la banque.
Il a été au chômage du 16 mars 2012 au 15 août 2014 puis a crée avec Monsieur [L] la société Raphäel Gestion qui a été placée en redressement en décembre 2015, puis de nouveau au chômage jusqu'au 16 août 2016, date à laquelle il a retrouvé un emploi de Directeur Administratif et Financier auprès de la société « SCIC Les 3 Colonnes » avec un salaire brut mensuel de 2.200 € sur treize mois.
Au vu de ces éléments, la cour estime la juste réparation du préjudice à la somme de 297.719 euros.
Dommages-intérêts pour préjudice moral
Monsieur [X] demande réparation du préjudice résultant des circonstances fautives de son licenciement, à savoir son éviction brutale et vexatoire par une mise à pied et une dispense de préavis donnant à son licenciement un caractère de gravité injustifié .
Il reproche également à la BANQUE DELUBAC & Cie d'avoir tenter de faire pression sur lui pour qu'il abandonne son instance prud'homale en déposant de mauvaise foi trois plaintes pénales pour des faits imaginaires qualifiés de faux et usage, plaintes qui ont été classées sans suite, mais traduisant la volonté de la banque de lui nuire en empêchant son retour dans le secteur de la banque et de la bourse où il était bien connu, s'agissant d'activités réglementées pour l'exercice desquelles la loi impose une parfaite honorabilité, et ayant effectivement compromis son retour à l'emploi. Il évoque également l'action intentée par la banque devant le tribunal de commerce pour les mêmes faits que ceux ayant donné lieu à son licenciement.
La BANQUE DELUBAC & Cie s'oppose à la demande, la rupture du contrat de travail ne relevant d'aucun comportement fautif.
Il ressort des pièces produites que la BANQUE DELUBAC & Cie a déposé une plainte contre X le 13 novembre 2012 pour faux et usage de faux pour des faits non visés dans la lettre de licenciement ; le 20 février 2014, pour des faits de faux et usage et escroquerie à l'occasion de l'ouverture d'un compte de tiers; le 15 novembre 2012, la banque a assigné Monsieur [X] devant le tribunal de commerce pour obtenir sa condamnation pour des fais identiques à ceux visés dans la lettre de licenciement.
Ces différentes plaintes sont postérieures au licenciement et concernent des faits distincts sans incidence sur la procédure prud'homale.
En revanche, la mise à pied et l'éviction brutale de Monsieur [X] ne se justifiaient pas au regard des faits reprochés et de la qualification que leur a donné l'employeur qui ne lui reprochait pas une faute grave, de sorte que les conditions du licenciement sont effectivement vexatoires. Il sera alloué à Monsieur [X] en réparation la somme de 10.000 euros.
Sur le rappel de rémunération variable
Monsieur [X] soutient que la banque lui devait au titre de l'année 2012 une rémunération variable versée en fonction des «autres supports»de 2012 la somme de 26.320,60 euros alors qu'elle ne lui a versé que 20.123,62 euros. Il demande donc le paiement d'un complément de 6.196,98 euros plus les congés payés.
Il résulte des explications de La BANQUE DELUBAC & CIE que l'avenant n°3 du 12 décembre 2008 fixant les modalités de calcul de la rémunération variable prévoyait la neutralisation de la conservation existante avant le 31 décembre 2001, servant de base au calcul de la rémunération variable sur les autres supports, de sorte qu'elle devait être déduite chaque année sans donner lieu à prorata.
En l'absence d'argument contraire, il y a lieu de retenir le calcul effectué par la banque et de débouter Monsieur [X] de sa demande.
Sur la demande de dommages et intérêts de la BANQUE DELUBRAC
La Cour faisant droit à la demande principale de Monsieur [X], la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive sera rejetée.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
La BANQUE DELUBAC & Cie est condamnée à payer à Monsieur [L] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Infirme le jugement.
Statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de Monsieur [X] est sans cause réelle et sérieuse.
Condamne la BANQUE DELUBAC & Cie à payer à Monsieur [X] la somme de 297.719 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Condamne la BANQUE DELUBAC & Cie à payer à Monsieur [X] la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral.
Déboute Monsieur [X] de sa demande de rappel de rémunération variable.
Déboute la BANQUE DELUBRAC & Cie de sa demande au titrede l'article 32-1 du Code de procédure civile.
Condamne la BANQUE DELUBAC & Cie à payer à Monsieur [X] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la BANQUE DELUBAC & Cie aux dépens.
LE GREFFIERLA CONSEILLERE FAISANT FONCTION DE PRESIDENTE
