France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 11, 29 septembre 2017, 15/08447

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11

ARRÊT DU 29 Septembre 2017

(n° , 15 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/08447

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 Novembre 2011 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS section RG n° F09/16345

APPELANTE

SA ORANGE anciennement FRANCE TELECOM

[Adresse 1]

N° SIRET : B 3 80 129 86666

représentée par Me Philippe MONTANIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0461 substitué par Me Frédéric-guillaume LAPREVOTE, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur [N] [Z]

[Adresse 2]

[Adresse 2] / FRANCE

né le [Date naissance 1] 1951 à PARIS 12 (75012)

comparant en personne

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 26 Janvier 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Marie-Luce CAVROIS, Présidente de chambre

M. Christophe BACONNIER, Conseiller

Mme Jacqueline LESBROS, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Mme Aurélie VARGAS, lors des débats

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Monsieur Christophe BACONNIER Conseiller, en remplacement de Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente empêchée et par Madame Aurélie VARGAS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

France Télécom devenue la société Orange a recruté M. [N] [Z] à compter du 19 août 1996, en qualité de directeur de l'agence grands comptes 'Banque-Assurance-Commerce' suivant contrat de travail à durée indéterminée.

Il a bénéficié d'un détachement externe du 1er octobre 1999 au 31 octobre 2001.

Il a réintégré Orange le 1er novembre 2001.

A sa demande, Monsieur [Z] a bénéficié d'un congé de fin de carrière le 31 décembre 2006.

Il a cessé ses fonctions de « directeur des programmes référentiels » et a été totalement dispensé d'activité professionnelle à compter du 1er janvier 2007.

Il a été désigné délégué syndical le 30 novembre 2009 et a été élu délégué du personnel en 2011.

Il a été mis à la retraite à compter du 1er octobre 2012.

Monsieur [Z] a saisi le conseil de prud'hommes à plusieurs reprises.

Par arrêt du 21 janvier 2014, statuant sur les appels des jugements rendus les 8 novembre 2011 et le 5 mars 2013 la cour d'appel de Paris a :

- confirmé le jugement du 8 novembre 2011 en ce qu'il a déclaré recevable une fin de non-recevoir soulevée par France Télécom relative au fait que toutes les demandes résultant du contrat de travail de M. [N] [Z] (1996) avaient été purgées par un jugement du 28 novembre 2007;

- réformé le jugement du 8 novembre 2011 en ce qu'il a condamné la société ORANGE à payer à M. [N] [Z] la somme de 6.735,87 € au titre du compte-épargne temps (sans motivation) ;

Statuant à nouveau, la cour d'appel a :

- condamné Monsieur [Z] à rembourser à Orange la somme de 6.735,87 € avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;

Statuant sur les autres demandes,

- condamné la société ORANGE à cotiser pour 2008 à hauteur de 3.731,64 € et pour 2009 à 2.476,27 € pour la retraite supplémentaire de M. [N] [Z] ;

- réformé le jugement du 5 mars 2013 en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes de Monsieur [Z] en raison de l'unicité de l'instance, et statuant à nouveau,

- condamné la société ORANGE à cotiser auprès de l'ARGIRC pour obtenir les 4174 points manquants à M. D. [Z] en payant une cotisation retraite supplémentaire de 6.793,69 (article 83)

- condamné la société ORANGE à payer à Monsieur [Z] un complément de NAO de 100 € pour l'année 2011 ;

- condamné la société Orange à payer à Monsieur [Z] au titre de l'intéressement : 3,04 € pour 2008, 297,14 € pour 2009, 257,11 € pour 2010 et 296,53 € pour 2011 ;

- condamné la société Orange à payer à Monsieur [Z] au titre de l'intéressement supplémentaire les sommes de : 165 €, 180 €, 195 € pour les années 2008 à 2011 ;

- débouté Monsieur [Z] de sa demande de complément d'indemnité de départ à la retraite ;

- débouté Monsieur [Z] de ses demandes relatives à l'indemnité de préavis et des congés payés afférents ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice subi dans le cadre de sa mise à la retraite ;

- condamné Orange à payer à Monsieur [Z] la somme de 6.000 € de dommages et intérêts pour entrave syndicale ;

- condamné Orange à payer à Monsieur [Z] la somme de 2.000 € pour discrimination syndicale ;

- ordonné à la société Orange de remettre à M. [N] [Z] les documents sociaux conformes ;

- condamné la société Orange à payer à Monsieur [Z] 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté toutes les autres demandes de Monsieur [Z] comme étant non fondées ;

condamné la société Orange aux entiers dépens.

Statuant sur le pourvoi formé par la société Orange à l'encontre de l'arrêt du 21 janvier 2014, la Cour de cassation a jugé :

« Attendu que pour condamner la société Orange à cotiser auprès de l'ARGIRC à hauteur de 4174 points manquants en payant une cotisation de retraite supplémentaire de 6.793,69 euros, l'arrêt énonce que le salarié justifie avoir perdu des points de retraite ;

Qu'en statuant ainsi, par ces seuls motifs dont la généralité ne permet pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur la nature et l'étendue de l'obligation de la société Orange, alors qu'il ressort des conclusions des parties que l'employeur soutenait qu'en application de l'article II-2-3 de l'accord collectif du 2 juillet 1996, le maintien des cotisations de retraite des salariés en congé de fin de carrière était assis sur la seule partie fixe de leur dernière rémunération contractuelle annuelle, tandis que le salarié avait intégré dans l'assiette de calcul des cotisations, la part variable perçue pendant l'année précédant le départ en congé ainsi que d'autres éléments tels que l'indemnité de congés payés et des avantages en nature, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Orange à cotiser pour la retraite supplémentaire à hauteur de 3.731,64 euros pour l'année 2008 et 2.476,27 pour 2009, à payer au titre de l'intéressement les sommes de 3,04 € pour 2008, 297,14 € pour 2009, 257,11 € pour 2010 et 296,53 € pour 2011, à payer au titre de l'intéressement supplémentaire les sommes de 165 euros, 180 euros et 195 euros pour les années 2008 à 2011, à payer une somme de 100 euros à titre de complément NAO pour l'année 2011 et à cotiser auprès de l'ARGIRC à hauteur de 4174 points manquants en payant une cotisation supplémentaire de 6.793,69 euros, l'arrêt rendu le 21 janvier 2014, entre les parties par la cour d'appel de Paris » ;

Monsieur [N] [Z] a saisi la cour de renvoi en demandant de juger à nouveau les points cassés et en formant des demandes nouvelles.

L'affaire est venue à l'audience du 26 janvier 2017 lors de laquelle les parties ont soutenu les demandes contenues dans leurs conclusions respectives, visées par la greffière d'audience et auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

Après avoir entendu les plaidoiries des deux parties, la cour a proposé une mesure de médiation.

Malgré une prorogation de la mission de la médiatrice à la demande des parties, la médiatrice a informé le 12 juin 2017 que faute d'accord des parties elle mettait fin à sa mission ; la cour a alors mis l'affaire en délibéré au 29 septembre 2017.

Monsieur [Z] aux termes de ses écritures soutenues à l'audience du 26 Janvier 2017 demande à la cour de :

Faire jonction des 3 procédures en cours qui concernent le même contrat de travail conformément à l'article 367 du code de procédure civile et à l'article R.1452-6 du code du travail ;

Confirmer en tous points l'arrêt cassé partiellement

Condamner Orange pour des faits nouveaux conformément aux articles 633 et 638 du code de procédure civile et à l'article R. 1452-6 du code du travail ;

Condamner Orange à lui verser les sommes suivantes :

- 586.295,73 € de dommages et intérêts pour harcèlement moral en application de l'article L.1152-1 du code du travail

- 27, 89 € au titre de l'intéressement de 2013 versé en 2014

- 3.001,39 € de dommages et intérêts pour omissions dans le solde de tout compte

- 1.484,88 € pour non versement de la participation pour l'année 2000

- 10.000 € de dommages et intérêts pour discrimination syndicale avec récidive

- 10.000 € de dommages et intérêts pour entrave syndicale avec récidive

- 10.000 € en compensation du préjudice lié au faux en écriture privée

- 10.000 € de dommages et intérêts pour discrimination envers un travailleur handicapé

- 21.038,12 € de dommages et intérêts pour compenser le manque de cotisations à la retraite supplémentaire en 2007,

Confirmer le premier arrêt cassé partiellement et juger qu'Orange n'a pas respecté les articles L.242-1 et D.242-1 du code de la sécurité sociale en 2008 et 2009

Condamner Orange à cotiser à l'AGIRC pour un montant de 3.731,64 € en 2008 et 2.476,27 € en 2009

Confirmer le premier arrêt pour les années 2008 à 2011 en condamnant Orange à verse les compléments d'intéressement suivants : 3,04 € pour 2008, 297,14 € pour 2009, 257,11 € pour 2010 et 296,53 € pour 2011 ;

Statuer sur l'intéressement 2007 conformément à l'article 462 du code de procédure civile avec les mêmes motivations que pour les autres années et condamner Orange à lui verser un complément d'intéressement au titre de l'année 2007 de 2.060,77 €

Confirmer le premier arrêt pour les années 2008 à 2010 en condamnant Orange à lui verser les compléments d'intéressement supplémentaires suivants : 165 € pour 2008, 180 € pour 2009 et 195 € pour 2010 ;

Statuer sur l'intéressement supplémentaire 2007 conformément à l'article 462 du code de procédure civile avec les mêmes motivations que pour les autres années et condamner Orange à lui verser un complément d'intéressement supplémentaire au titre de l'année 2007 de 150 €

Confirmer le premier arrêt et condamner Orange à cotiser auprès du régime AGIRC pour obtenir les 4174 points manquants et payer les cotisations de retraite supplémentaire (article 83) manquantes pour un total de 6.793,69 €

Confirmer le premier arrêt et condamner Orange au paiement de la prime de 100 € conformément à la NAO 2011

Condamner Orange à lui verser 1.000 € de dommages et intérêts pour résistance abusive

Condamner Orange à lui verser 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Condamner Orange à lui verser les intérêts au taux légal

Condamner Orange aux dépens.

La société Orange demande à la cour de :

A titre liminaire :

Rejeter la demande de jonction de la présente affaire avec l'affaire actuellement inscrite au répertoire général du conseil de prud'hommes de [Localité 1] sous le N° F 14/09267

A titre principal :

Confirmer le jugement du 5 mars 2013 dans l'ensemble de ses dispositions

Confirmer le jugement du 8 novembre 2011 sauf en ce qu'il a condamné Orange à verser la somme de 6.735,87 € en complément de l'indemnité de monétisation du compte épargne temps versée en janvier 2007

Déclarer irrecevable la demande de Monsieur [Z] relative au calcul des cotisations de retraites complémentaire et supplémentaire 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 et 2012 liées à la garantie du niveau de retraite des salariés en CFC

Déclarer irrecevable la demande de Monsieur [Z] de dommages et intérêts pour absence de versement de primes d'intéressement et de participation au titre de l'année 2000

Déclarer irrecevable la demande de Monsieur [Z] de dommages et intérêts pour harcèlement moral

Déclarer irrecevable la demande de Monsieur [Z] de dommages et intérêts pour discrimination syndicale

Déclarer irrecevable la demande de Monsieur [Z] de dommages et intérêts pour entrave syndicale

Déclarer irrecevable la demande de Monsieur [Z] de dommages et intérêts pour discrimination envers un travailleur handicapé

Débouter Monsieur [Z] de l'ensemble de ses autres demandes ;

A titre subsidiaire de :

Confirmer le jugement du 5 mars 2013 dans l'ensemble de ses dispositions ;

Débouter Monsieur [Z] de l'ensemble de ses demandes

A titre plus subsidiaire de :

Confirmer le jugement du 5 mars 2013 dans l'ensemble de ses dispositions ;

Réduire le montant du rappel d'indemnité de départ à la retraite accordé à Monsieur [Z] au titre de la prime de brevet versée en 2013 à 35 €

Réduire le montant des dommages et intérêts accordés à Monsieur [Z] au titre de l'absence de cotisation à la retraite supplémentaire en 2007 à de plus justes proportions

Réduire le montant des dommages et intérêts accordés à Monsieur [Z] pour harcèlement moral à de plus justes proportions

Réduire le montant des dommages et intérêts accordés à Monsieur [Z] pour discrimination syndicale à de plus justes proportions

Réduire le montant des dommages et intérêts accordés à Monsieur [Z] pour entrave syndicale à de plus justes proportions

Réduire le montant des dommages et intérêts accordés à Monsieur [Z] pour discrimination envers un travailleur handicapé à de plus justes proportions

Réduire le montant des dommages et intérêts accordés à Monsieur [Z] pour faux en écritures privées à de plus justes proportions

Réduire le montant des dommages et intérêts accordés à Monsieur [Z] pour résistance abusive à de plus justes proportions

Réduire le montant de l'indemnité accordée à Monsieur [Z] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à de plus justes proportions

En tout état de cause de :

Condamner M. [N] [Z] aux entiers dépens et à verser 4.000 € à la société Orange SA sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la demande de jonction de la présente instance (RG 15 /08447) avec une instance pendante devant le conseil de prud'hommes de [Localité 1] (F14/09267)

Monsieur [Z] demande la jonction de la présente instance avec une autre instance pendante devant le conseil de prud'hommes de [Localité 1] soit devant une autre juridiction.

En application de l'article 367 du code de procédure civile, le juge peut ordonner la jonction de plusieurs instances pendante devant lui ; il s'évince de ce texte que seules peuvent être jointes des instances pendantes devant le même juge.

En l'espèce Monsieur [Z] qui demande la jonction de deux instances pendantes devant des juges différents l'un du premier degré, l'autre d'appel ne peut qu'être débouté d'une telle demande.

Sur la portée de l'arrêt de cassation partielle du 9 juillet 2015

La Cour de cassation ayant prononcé une cassation partielle, il s'ensuit que les chefs de l'arrêt de la cour d'appel du 21 janvier 2014 non atteints par la cassation sont devenus définitifs.

En l'espèce, le dispositif de l'arrêt de la Cour de cassation du 9 juillet précise que l'arrêt est cassé des chefs suivants :

« CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Orange à cotiser pour la retraite supplémentaire à hauteur de 3.731,64 euros pour l'année 2008 et 2.476,27 pour 2009, à payer au titre de l'intéressement les sommes de 3,04 € pour 2008, 297,14 € pour 2009, 257,11 € pour 2010 et 296,53 € pour 2011, à payer au titre de l'intéressement supplémentaire les sommes de 165 euros, 180 euros et 195 euros pour les années 2008 à 2011, à payer une somme de 100 euros à titre de complément NAO pour l'année 2011 et à cotiser auprès de l'ARGIRC à hauteur de 4174 points manquants en payant une cotisation supplémentaire de 6.793,69 euros, l'arrêt rendu le 21 janvier 2014, entre les parties par la cour d'appel de Paris ; »

Par conséquent les autres chefs de l'arrêts du 21 janvier 2014 ne sont pas atteints par la cassation partielle et sont ainsi devenus définitifs les dispositions suivantes :

« Confirme le jugement du 8 novembre 2011 en ce qu'il a déclaré recevable une fin de non-recevoir soulevée par France Télécom relative que fait que toutes les demandes résultant du contrat de travail de M. [N] [Z] (1996) avaient été purgées par un jugement du 28 novembre 2007 ;

Réforme le jugement du 8 novembre 2011 en ce qu'il a condamné la société ORANGE à payer à M. [N] [Z] la somme de 6.735,87 € au titre du compte-épargne temps (sans motivation) ;

Statuant à nouveau,

Condamne Monsieur [Z] à rembourser à Orange la somme de 6.735,87 € avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt,

Déboute Monsieur [Z] de sa demande de complément d'indemnité de départ à la retraite ;

Déboute Monsieur [Z] de ses demandes relatives à l'indemnité de préavis et des congés payés afférents ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice subi dans le cadre de sa mise à la retraite ;

Condamne Orange à payer à Monsieur [Z] la somme de 6.000 € de dommages et intérêts pour entrave syndicale,

Condamne Orange à payer à Monsieur [Z] la somme de 2.000 € pour discrimination syndicale ;

Ordonne à la société Orange de remettre à M. [N] [Z] les documents sociaux conformes ;

Condamne la société Orange à payer à Monsieur [Z] 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes les autres demandes de Monsieur [Z] comme étant non fondées ;

Condamne la société Orange aux entiers dépens. »

Ces chefs de l'arrêt du 21 janvier 2014 ont donc aujourd'hui autorité de chose jugée.

Il en résulte que doit être rejetée la demande d'Orange tendant à voir « confirmer le jugement du 8 novembre 2011 sauf en ce qu'il a condamné Orange à verser la somme de 6.735,87 € en complément de l'indemnité de monétisation du compte épargne temps versée en janvier 2007 », la cour d'appel ayant dans son arrêt du 21 janvier 2014 déjà statué sur ce point (dans le sens de la réforme et condamné Monsieur [Z] à rembourser ladite somme) et n'ayant pas été cassée de ce chef.

Sur les demandes relatives au calcul des cotisations de retraites complémentaire et supplémentaire 2008 à 2012 liées à la garantie du niveau de retraite des salariés en CFC (congé de fin de carrière)

Monsieur [Z] fait valoir que l'accord de CFC comportait une clause II-2-3 de garantie de retraite aux termes de laquelle la mesure de garantie de retraite permettait de garantir un niveau de retraite comparable à celui qui aurait été obtenu en restant en activité pendant la période considérée.

Il fait valoir qu'en ce qui le concerne Orange n'a pas respecté ce principe, que pendant son congé de fin de carrière, il a perdu 4174 points AGIRC et 6.793,69 € de cotisations de retraite supplémentaire par rapport à la dernière année d'activité de 2006 soit une perte des points AGIRC d'environ 20% ce qui correspond à une perte de retraite annuelle de 2150 €.

Il demande donc la condamnation d'Orange à cotiser auprès du régime ARGIC pour obtenir les 4174 points ARGIC manquants et à payer les cotisations de retraite supplémentaire manquantes pour un total de 6.793,69 €.

Orange s'oppose à ces prétentions faisant valoir que la commune intention des parties à l'accord d'entreprise était d'asseoir le maintien des cotisations de retraite des salariés contractuels de droit privé sur la seule partie fixe de leur dernière rémunération contractuelle annuelle. Orange ajoute que dans une perspective d'égalité des agents de droit public (qui ne perçoivent pas de part variable) et de droit privé l'engagement porte sur la rémunération de base de l'agent partant en congé de fin de carrière, le traitement indiciaire pour les fonctionnaires et la rémunération de base perçue à la date de départ en congé de fin de carrière pour les salariés de droit privé.

Orange ajoute que les articles II-2 -2 e II-2-3 sont interdépendants, que l'article II-2-2 relatif aux garanties de ressources vise le salaire de base détenu pendant le mois précédant le départ en congé et l'article II-2-3 relatif aux garanties de retraite stipule que les cotisations au régime complémentaire sont calculées sur la base de la rémunération prévue à leur contrat de travail perçue à la date de leur départ en retraite, qu'il résulte de ces deux articles que l'assiette à retenir est la même soit le salaire de base hors parts variables et primes exceptionnelles.

En outre, Orange souligne que l'expression niveau de retraite comparable ne signifie pas identique et que le niveau de retraite qui lui est servi est bien comparable à celui qui lui aurait été servi de manière certaine (c'est-à-dire hors part variable) s'il était resté en activité ; Orange ajoute encore qu'en l'absence de versement de part variable perçue pendant le congé de fin de carrière, aucune somme n'est à ajouter à leur rémunération de base dans l'assiette de leurs cotisations de régime de retraite. Enfin Orange souligne que le versement d'une part variable est lié à l'atteinte d'objectifs et que Monsieur [Z] ne peut par conséquent affirmer qu'il aurait perçu pendant les cinq années d'absence le même montant de part variable que celui de sa cessation d'activité et aurait payé des cotisations retraite sur ces sommes.

Au vu de l'accord, de la lecture nécessairement interdépendante qu'il convient de faire des article II-2-2 et II-2-3 relatifs aux garanties de ressources et de retraite, et tenant compte des argument échangés, la cour juge que Monsieur [Z] ne démontre pas que l'accord prévoyait des assiettes différentes pour le calcul des revenus et des cotisations retraites ; que si les signataires avaient voulu intégrer dans les cotisation retraites la part de rémunération variable et les avantages en nature dont bénéficiait le salarié jusqu'à son départ en congé de fin d'activité, ils n'auraient pas manqué de le mentionner expressément et d'en définir les contours précis ; la cour observe encore que l'accord signé le 10 mars 2006 prévoit « à compter du 1er août 2006 et pendant votre congé de fin de carrière, votre rémunération brute sera de 70% de votre salaire détenu le mois précédant votre départ » de telle sorte que l'assiette de cotisation est définie uniquement par référence au contrat de travail et au salaire de base détenu le mois précédant le départ en congé de fin de carrière, aucune part variable n'ayant à être prise en compte pour le calcul de la sur-cotisation.

En l'espèce, il n'est pas discuté que les cotisations ARGIC ont été calculées sur la dernière rémunération de base de Monsieur [Z], dès lors celui-ci doit être débouté de ses demandes de cotisations pour obtenir 4.174 points ARGIC et de paiement de cotisations de retraite complémentaire pour un total de 6.793,69 €.

Les jugements des 8 novembre 2011 et 5 mars 2013 sont donc confirmés en ce qu'ils ont débouté Monsieur [Z] de ses demandes relatives au calcul des cotisations de retraites complémentaires et supplémentaires 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 et 2012.

Sur la demande spécifique relative à l'erreur de cotisation retraite supplémentaire 2007 (p. 35 à 37 des conclusions de Monsieur [Z])

Monsieur [Z] fait valoir que sa demande concernant les cotisations à la retraite supplémentaire 2007 n'a pas été jugée par l'arrêt du 21 janvier 2014.

Il fait valoir qu'en 2007, Orange a cotisé chaque mois régulièrement à la retraite supplémentaire jusqu'à novembre inclus et qu'en décembre Orange annulé toutes ses cotisations pour un montant de 13.312,34 € bien loin du plafond de 82.069,20 € prévu à l'accord (article 83) et aurait dû cotiser en plus à la retraite complémentaire AGIRC sur cette somme de 13.312,34 € qui constitue un salaire au titre de l'année 2007 (p.36 de ses conclusions) ; il ajoute que tenant compte de ce que sa retraite a été liquidée en février 2015, il peut être très compliqué voire impossible de corriger les cotisations manquantes ; il demande donc le versement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi et compte tenu des revalorisations estime à 21.038,12 € la réparation de ses pertes financières pour le manque de cotisations en 2007.

Mais s'agissant de cette demande, la cour relève que le salarié réclame pour 2007 comme pour les années suivantes (cf. son tableau p.36 de ses conclusions) des cotisations de retraite supplémentaire sur une base de cotisation de retraite de 217.762,53 € et d'un salaire brut réel de 181.377,78 € et précise d'ailleurs que la base de cotisation est supérieure au salaire ; que sa demande de cotisation retraite supplémentaire est basée sur une rémunération comprenant la part variable de la rémunération ; or comme il a déjà été jugé plus haut, s'agissant d'un salarié en congé de fin de carrière, seule la partie fixe de la dernière rémunération doit être prise en compte de telle sorte qu'il convient de débouter Monsieur [Z] de cette demande pour l'année 2007.

Sur la demande de rappel de cotisations AGIRC au titre des années 2008 et 2009

Monsieur [Z] sollicite la condamnation d'Orange à cotiser pour son compte au régime de retraite complémentaire AGIRC pour 3.731,64 € au titre de l'année 2008 et pour 2.476,27 € au titre de l'année 2009.

Les dispositions de l'arrêt du 21 janvier 2014 de la cour d'appel condamnant Orange au paiement de ces sommes ont été cassées, Monsieur [Z] réitère sa demande.

Il fait valoir que Orange reconnaît un dépassement du seuil social laissé au bénéfice du salarié mais n'a pas réintégré les cotisations AGIRC sur ces dépassements de seuils social en infraction avec les articles L.242-1 et D.242-1 du code de la Sécurité sociale ; qu'ainsi son calcul est erroné et qu'il minore ses droits.

Mais c'est à juste titre qu'Orange fait valoir que pour les cadres supérieurs bénéficiant d'un régime de retraite à cotisations définies (art 83 CGI), il ressort du règlement applicable que les cotisations au régime de retraite supplémentaire sont plafonnées à la plus faible des deux limites sociale et fiscale de l'année en cause ; que l'article 2.g du règlement afférent définit les limites sociale et fiscale et qu'aux termes de cet article il n'y a pas à réintégrer dans aucune des limites les cotisations correspondant au dit régime de retraite.

A cet égard, le fait qu'Orange reconnaisse un dépassement de seuil social au bénéfice du salarié ne saurait suffire à créer à ce dernier des droits supplémentaires au regard du règlement applicable.

Il en résulte que c'est à bon droit qu'Orange n'a pas réintégré ces cotisations au régime de retraite supplémentaire et que Monsieur [Z] doit être débouté de cette demande de rappel de cotisation.

Sur la demande de rappel de rappels de compléments d'intéressement au titre des exercices 2007 à 2011 pour un total de 2.914,59 €

Monsieur [Z] demande le versement d'une somme totale de 2.914,59 € (et non 2.908,50 comme indiqué par erreur dans le total du tableau p.40 de ses conclusions) au titre des rappels d'intéressement sur la période 2007 à 2011 et établit une répartition annuelle des sommes réclamées (p.40 de ses conclusions) ; il fait valoir en substance que pour calculer les primes d'intéressement Orange aurait dû tenir compte de la totalité des sommes versées sur les années 2007 à 2011.

Orange s'oppose à ces demandes faisant valoir que les demandes formées par Monsieur [Z] correspondent à l'intégration par lui dans l'assiette de calcul de divers éléments de rémunération non-récurrents (prime de départ CFC, indemnité de monétisation du CET, exécution d'une décision de justice) alors que l'annexe 2 de l'accord d'intéressement précise que la rémunération brute à prendre en compte « comprend l'ensemble des éléments de rémunération récurrents non liés à l'activité ou à sa localisation géographique ainsi que la prime exceptionnelle de performance des non-cadres et les parts variables qu'elles soient managériales ou commerciales ».

La cour constate que le calcul des demandes de rappels formées par Monsieur [Z] est basé sur les rémunérations qu'il réclame et que l'assiette prise en compte dans son calcul comprend des éléments non récurrents telles la part variable et différentes primes y compris celles dont la cour a jugé qu'elles n'étaient pas dues, de sorte que le tableau établi par Monsieur [Z] ne saurait être retenu et que celui-ci ne prouve nullement qu'il n'a pas bénéficié de toutes les primes d'intéressement dues au regard de sa dernière rémunération.

En outre la cour ne saurait suivre Monsieur [Z] dans son argument tendant à dire que l'accord d'intéressement pour les années 2009 à 2011 en ce qu'il prévoit un abattement de 30 % sur le calcul de leurs primes d'intéressement pour les salariés en congé de fin de carrière n'est pas conforme au code du travail.

En effet, l'article L.3314-5 du code du travail ne définit pas la notion de salaire en ce qui concerne le calcul des primes individuelles d'intéressement et les parties peuvent librement convenir de la définition qui servira de base au calcul de ces primes ; dès lors l'accord pouvait parfaitement différencier les primes entre les salariés présents ou non dans l'entreprise et retenir un abattement de 30% pour les salariés en CFC sans contrevenir à la proportionnalité des salaires au temps de présence, imposée par le législateur, rappel fait que ledit article prévoit expressément que certaines absences sont assimilées à du temps de présence (pour congé maternité, accident du travail ou maladie professionnelle) mais ne vise nullement les congés de fin de carrière.

Sa demande est donc rejetée.

Sur la demande de compléments d'intéressement supplémentaires de 2007 à 2011 pour un total de 690,00 € (cf. page 42 des conclusions du salarié)

Monsieur [Z] se plaint de n'avoir reçu que 70 % du montant prévu pour l'intéressement supplémentaire faisant valoir en substance qu'Orange ne justifie pas de l'abattement de 30 % opéré par elle.

Orange s'oppose à cette demande.

Orange expose que depuis la création du congé de fin de carrière, il est prévu par les accords d'intéressement que les salariés en CFC bénéficient de ce dispositif mais que ces accords prévoient que également que l'intéressement est pondéré de la quotité de salaire applicable aux personnes à temps partiel et de la durée de présence des bénéficiaires présents pendant une partie de l'exercice seulement ; l'intéressement individuel est donc calculé en fonction du salaire et du temps de présence.

Pour les années 2007 et 2008 Orange indique avoir appliqué le principe d'égalité de traitement entre les salariés en fin de carrière et les salariés à temps partiel et précise que les modalités de mis en 'uvre de ce principe ont eu pour effet que deux salariés rémunérés à 70 % ; l'un au titre du CFC l'autre au titre du temps partiel ont perçu la même part d'intéressement exceptionnel. Orange ajoute que ne pas proratiser l'intéressement exceptionnel des salariés en CFC aurait conduit à traiter plus favorablement des salariés totalement dispensés d'activité et n'ayant pas contribué aux performances de l'entreprise que des salariés rémunérés à 70 % qui ont contribué aux performances de l'entreprise.

Au vu de ces explications, la cour estime que Monsieur [Z], alors qu'il n'est plus en activité ne peut réclamer un intéressement exceptionnel égal à celui des salariés encore en activité, et la cour constate qu'Orange a appliqué justement le principe d'égalité des salariés en calculant de la même manière l'intéressement des personnes rémunérées à 70 % qu'elles soient en CFC ou en temps partiel ; Monsieur [Z] est donc débouté de sa demande.

Pour les années 2009 à 2011, Orange s'oppose aussi à la demande de Monsieur [Z] et justifie que l'abattement de 30 % appliqué à la « rémunération spécifique des salariés en CFC est conforme aux dispositions expresses de l'accord d'intéressement (pièces 22 et 89).

En l'espèce la cour observe d'une part que l'accord d'intéressement a été signé par quatre organisations syndicales dont le syndicat d'affiliation de Monsieur [Z] et d'autre part que cet accord pouvait parfaitement prévoir une proratisation des primes individuelles d'intéressement proportionnelle au salaire versé sans pour autant porter atteinte au principe d'égalité ; il en résulte que Monsieur [Z] doit être débouté de sa demande.

Sur la demande de rappel de 100 € au titre de la prime NAO 2011

C'est à tort que Monsieur [Z] réclame un rappel au titre de la prime NAO 2011 alors que l'avenant à l'accord salarial prévoit que seuls les salariés en activité sont bénéficiaires de cette prime.

Monsieur [Z] bénéficiant au 1er novembre 2011 d'une dispense d'activité définitive, il doit être débouté de cette demande.

Le jugement du 5 mars 2013 est confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l'article L.1154-1 du code du travail, il incombe au salarié d'établir les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Monsieur [Z] réclame la somme de 586.295,73 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral de 2002 à 2012 ; il s'agit d'une demande nouvelle, formulée dans le cadre de l'instance prud'homale F 14/09267 en cours pour la première fois en mai 2015.

Monsieur [Z] soutient qu'il a pris conscience seulement après l'arrêt de la cour du 21 janvier 2014 de ce qu'il avait été victime de harcèlement moral.

C'est vainement que la société Orange soulève l'irrecevabilité de cette demande sur le fondement du principe de l'unicité de l'instance alors que précisément l'instance dont la cour est saisie est celle relative au contrat de travail de Monsieur [Z] et revient devant la cour après un pourvoi formé par la société et que Monsieur [Z] peut former des demandes nouvelles dans ce cadre.

De même Orange ne saurait être suivie dans son argumentation tendant à dire que la Cour d'appel ayant statué le 21 janvier 2014 sans caractériser aucun fait de harcèlement moral, aucun fait précédent cette date ne peut plus être prise en compte pour caractériser un éventuel harcèlement moral alors que la cour n'avait pas été saisie d'une telle demande et n'a pas statué sur ce point.

M [Z] expose avoir pris conscience du harcèlement dont il estime avoir été victime qu'après le prononcé de l'arrêt du 21 janvier 2014. Il rappelle que France Telecom a fait l'objet de nombreux articles dans la presse sur les nombreux suicides intervenus et ses méthodes managériales ayant déstabilisé les salariés il ajoute que France Telecom a été à plusieurs reprises condamnée pour des faits de harcèlements.

En ce qui le concerne, il invoque les faits suivants :

- mise au placard pendant 19 mois après son retour d'Italie le 9 novembre 2001: refus de lui communiquer les postes disponibles, 19 mois sur deux périodes sans affectation et sans bonus variable,

- rétrogradation,

- baisse de rémunération entre 1999 et 2006 et erreurs systématiques et régulières dans le calcul des cotisations retraite et de l'intéressement,

- dégradation des conditions de travail,

- départ en préretraite en raison de la pression subie, de sa sous qualification et de l'absence de perspective,

- dégradation des conditions de travail dans le cadre de son activité syndicale, refus de lui fournir les outils de travail nécessaires à son activité syndicale,

- le stress subi a eu des effets néfastes sur sa santé et n'est sans doute pas étranger à la maladie infectieuse cardiaque qu'il a développée et à sa situation de travailleur handicapé début 2012 avec un déficit permanent de 20 %.

Orange s'oppose à ces allégations ; la société fait valoir d'abord valoir que l'action est prescrite en application des dispositions de la prescription quinquennale prévue l'article 2224 du code civil ; que le salarié soutenant avoir pris conscience du harcèlement à la date de l'arrêt du 21 janvier 2014, il ne peut invoquer aucun fait antérieur à 2009.

Orange ajoute que les conditions légales de l'article L.1152-1 du code du travail ne sont pas remplies, dans la mesure où le contrat de travail était suspendu voire rompu, n'exerçant plus aucun travail dans l'entreprise, les agissements allégués n'ont pas pu avoir pour effet ou pour objet une dégradation de ses conditions de travail.

En l'espèce, il a lieu de constater que Monsieur [Z] a formé pour la première fois une demande en harcèlement moral devant la cour d'appel de renvoi, dans ses écritures de mai 2015, et que même en prenant en compte la plainte qu'il indique avoir déposé le 9 juillet 2014, il ne peut invoquer de faits remontant avant le 9 juillet 2009 ; il est aussi non discuté qu'à compter du 31 décembre 2006 Monsieur [Z] était en congé de fin de carrière sans activité de sorte qu'à compter de cette date, il n'était plus sur son poste de travail au sein de l'entreprise dès lors il ne peut valablement invoquer aucune dégradation de ses conditions de travail.

En conséquence la cour juge irrecevable la demande formée au titre du harcèlement moral.

Sur la demande de 27,89 € au titre de l'intéressement de l'année 2013 versé en 2014

Sur cette demande, la cour observe que suite au CFC, Monsieur [Z] ayant été mis à la retraite à compter du 30 septembre 2012 et n'ayant à compter de cette date aucune présence ni activité dans l'entreprise, il ne justifie pas d'être titulaire d'un droit à l'intéressement pour l'année 2013 ; il doit donc être débouté de cette demande

Sur la demande de 3.001,39 € de dommages et intérêts pour omissions dans le solde de tout compte

Monsieur [Z] soutient que deux oublis successifs d'[Localité 2] dans l'établissement de ses fiches de paye lui ont causé deux préjudices directs ; l'un 2.801, 39 € au titre d'une perte de prime de départ en retraite non portée sur la dernière fiche de paye et l'autre au titre des intérêts de retard sur le paiement d'une prime de brevet de 1.140 € qui a été réglée en 2013 au lieu de 2009 ; il ajoute que ces omissions ont eu des conséquences sur la liquidation de sa retraite et ont entraîné un blocage de la participation qui lui était due pendant un an de plus, outre les intérêts de retard sur la révision de sa retraite sur 6 mois.

La société Orange ne conteste pas formellement les erreurs mais soutient qu'elles ne sont pas volontaires et n'ont eu qu'un impact limité sur les sommes dues à Monsieur [Z].

Orange ajoute que la prime de brevet 2009 aurait dû être versée en 2009 et n'avait aucunement à figurer sur la dernière fiche de paye de 2012 et indique que si la cour devait considérer que la prime de brevet devait être intégrée à l'indemnité de départ ce serait tout au plus pour la somme de 35 € (compte tenu de ce que la prime vaut pour une durée de 20 ans il y aurait lieu de rapporter la somme de 1140 €/20 ans/12 mois soit 4,75 € mois x 7,37207).

Mais la cour constate que le calcul proposé par Orange ne couvre qu'une partie du préjudice lié au retard du seul versement de la prime de brevet et au vu des explications données de part et d'autre estime le préjudice total de Monsieur [Z] à 235 €.

Sur la demande de dommages et intérêts de 1.484,88 € pour non versement de l'intéressement et de la participation pour l'année 2000

Monsieur [Z] fait valoir qu'en 2001 il n'a reçu aucune participation ni intéressement pour l'année 2000, année où il était en poste à Rome ; qu'il a découvert récemment que les autres salariés restés en France avaient perçu un intéressement et une participation ; qu'Orange ne lui a pas communiqué les éléments de calcul permettant de vérifier que le montant individuel attribué au titre de la participation pour l'année 2000 était correct ; il ajoute que la prescription doit être écartée lorsque les éléments relatifs à la participation ne sont pas connus des bénéficiaires.

Mais c'est à juste titre qu'Orange s'oppose à cette demande faisant valoir que Monsieur [Z] ne justifie pas de son affirmation selon laquelle tous les salariés de France Télécom ont bénéficié de primes d'intéressement pas plus qu'il ne justifie du caractère récent de sa découverte, alors que le versement et le montant des primes d'intéressement et de participation sont spécifiés dans le document annuel de France Télécom. Orange produit ce document qui montre que Monsieur [Z] pouvait vérifier et solliciter le versement de primes d'intéressement et de participation sur la prime de 40.000 F perçue en 2000.

En conséquence, Monsieur [Z] doit être débouté de cette demande de dommages et intérêts tardive.

Sur la demande de dommages et intérêts de 10.000 € pour discrimination syndicale avec récidive

Monsieur [Z] estime avoir subi une discrimination syndicale ; il expose qu'il était avec trois autres salariés co inventeur, que ceux-ci ont touché la participation et l'intéressement sur la prime de brevet en mars 2014 ce qui n'est pas son cas ; il ajoute d'une part être le seul à avoir dû réclamer pour toucher la participation sur la prime d'invention avec plusieurs mois de retard ; et d'autre part ne pas avoir perçu d'intéressement sur cette prime de brevet contrairement aux trois autres 3 co-inventeurs.

Mais sur ce dernier point Orange indique que l'intéressement n'était pas dû à Monsieur [Z] sur cette prime car il était dans une situation différente de celle de ses co-inventeurs ; en effet ces derniers étaient liés à Orange par un contrat de travail tandis que Monsieur [Z] était en retraite ; dès lors c'est à juste titre qu'Orange s'oppose à sa demande faisant valoir qu'elle ne repose sur aucun fondement, l'accord d'intéressement applicable en 2011 excluant la prise en compte de ce type de prime et Monsieur [Z] ne peut se prévaloir de l'accord de 2013 alors qu'il n'était plus dans les effectifs de l'entreprise.

Cependant, il reste qu'Orange ne conteste pas que Monsieur [Z] ait dû réclamer le versement de la participation sur la prime de brevet et que celle-ci ait été payée avec retard. Le fait d'apporter du retard dans le versement d'une prime au seul co-inventeur syndiqué et de le contraindre à réclamer pour obtenir paiement constitue un traitement défavorable pour lequel Orange n'apporte aucun élément objectif d'explication.

Mais compte tenu du retard relativement modeste (5 mois) dans le paiement de la somme due, la cour estime la réparation du préjudice à 100 € ; elle condamne donc la société Orange à payer cette somme à Monsieur [Z].

Sur la demande de dommages et intérêts de 10.000 € pour entrave syndicale avec récidive

Monsieur [Z] fait valoir qu'à deux reprises en 2014, il a soit été répondu faussement soit pas du tout aux questions posées par un délégué du personnel syndical sur sa situation et sollicite des dommages et intérêts pour entrave syndicale.

Mais Orange fait justement valoir que Monsieur [Z] est dépourvu de qualité à agir au titre de l'entrave et que seul le délégué ou le syndicat concerné pourrait se plaindre de cette entrave ce qu'aucun d'entre eux n'a fait.

La cour considère donc irrecevable la demande de Monsieur [Z] formée au titre de l'entrave syndicale.

Sur la demande de dommages et intérêts de 10.000 € pour discrimination envers un travailleur handicapé

Monsieur [Z] allègue qu'Orange aurait refusé de lui fournir les outils nécessaires à l'exercice de son mandat syndical pendant plus de 4 mois et qu'Orange a finalement obtempéré partiellement le jour de sa convocation à l'entretien préalable en vue de sa mise à la retraite.

Orange s'oppose à cette demande indiquant que ce point a déjà été jugé par l'arrêt du 21 janvier 2014 qui lui a accordé 6.000 € de ce chef et que ce chef du dispositif a été confirmé par l'arrêt de la Cour de cassation.

En effet, il est exact que la Cour de cassation n'a pas cassé les dispositions de l'arrêt du 21 janvier 2014 relatives à la condamnation de la société Orange à verser 6.000 € de dommages et intérêts à Monsieur [Z], condamnation motivée par le fait que les outils de communication pour l'exercice de son activité syndicale avaient été mis à sa disposition seulement au terme d'un protocole du 22 juin 2012 donc trois mois avant que sa retraite devienne effective alors qu'il avait réclamé cet équipement depuis le début de son mandat le 27 février 2012.

Aujourd'hui, faute par Monsieur [Z] de justifier de faits distincts et d'un préjudice supplémentaire, sa demande doit être rejetée.

Sur la demande de paiement de 10.000 € en compensation du préjudice lié aux faux en écriture privée

Monsieur [Z] indique qu'Orange ne lui a pas délivré de certificat de travail au moment de son départ en retraite le 30 septembre 2012 puis lui a délivré un certificat non conforme le 14 décembre 2012 indiquant qu'il avait un poste de DRH à partir du 1er novembre 2001. Enfin Orange a refusé de refaire le certificat de travail indiquant qu'il n'avait pas de poste au retour d'Italie malgré la condamnation de la cour d'appel du 21 janvier 2014.

Orange s'oppose à cette demande faisant valoir que l'infraction n'est pas constituée ; que le certificat délivré en 2012 mentionnait que Monsieur [Z] avait été « [Localité 3] Director-Project epop » à compter du 1er novembre 2001 ce qui ne constitue pas une altération de la vérité, Monsieur [Z] faisant lui-même état de ce titre dans un mail et un curriculum vitae du 3 février 2003 (pièce 31 et 96).

Orange indique que contrairement à ce que soutient Monsieur [Z], l'arrêt de janvier 2014 ne l'a pas condamné à la délivrance d'un nouveau certificat de travail mais à la délivrance des documents sociaux.

Au vu des éléments versés par Orange et non valablement contredits, la cour juge que l'infraction de faux en écriture privée n'est nullement constituée ; au surplus la cour constate que Monsieur [Z] ne caractérise aucun préjudice particulier.

En conséquence cette demande est rejetée.

Sur la demande de 1.000 € pour résistance abusive formée par Monsieur [Z] à l'encontre d'[Localité 2]

Les éléments de la cause ne mettent en évidence aucun abus d'Orange dans l'usage de ses droits de la défense, en conséquence cette demande ne peut qu'être rejetée.

Sur les demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens

Au vu de l'équité, il y a lieu de condamner la société Orange à payer les dépens de la présente procédure et la somme de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

Rejette la demande de jonction de la présente affaire avec celle pendante devant le conseil de prud'hommes de [Localité 1] sous le n° de RG F 14/09267 ;

Confirme les jugements des 8 novembre 2011 et 5 mars 2013 en ce qu'ils ont débouté Monsieur [Z] de ses demandes relatives au calcul des cotisations de retraites complémentaires et supplémentaires 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 et 2012 ;

Rejette toutes les demandes de Monsieur [Z] sauf celles relatives à la discrimination syndicale et aux dommages et intérêts suite à erreurs sur deux fiches de paye ;

Condamne la société Orange à payer à Monsieur [Z] la somme de 100 € de dommages et intérêts en réparation de la discrimination syndicale ;

Condamne la société Orange à payer à Monsieur [Z] la somme de 235 € de dommages et intérêts en réparation des erreurs commises sur deux fiches de payes émise après son départ ;

Rappelle que ces sommes portent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la société Orange à payer à Monsieur [Z] la somme de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Orange aux entiers dépens.

LE GREFFIERP/LA PRESIDENTE EMPECHEE

| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 11, 29 septembre 2017, 15/08447

Synthèse

Références :

Origine de la décision