Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 5
ARRÊT DU 14 SEPTEMBRE 2017
(n° , 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 15/15149
Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Juin 2015 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY - RG n° 2013F00790
APPELANTE
SA SOCIÉTÉ D'ECONOMIE MIXTE POUR L'ETUDE ET L'EXPLOITATION D'EQUIPEMENTS COLLECTIFS exerçant sous l'enseigne S.E.M.E.C.O.,
ayant son siège social [Adresse 1]
[Localité 1]
N° SIRET : B 335 042 636
prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège,
Représentée par Maître Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Assistée de Maître Félix DE BELLOY de l'ASSOCIATION BOKEN, avocat au barreau de PARIS, toque : R191
INTIMÉE
SAS EAS SECURITE
ayant son siège social [Adresse 2]
[Localité 2]/FRANCE
N° SIRET : 532 288 0999
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,
Représentée par Maître Caroline ANDRIEU, avocat au barreau de PARIS, toque : C1061
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Mai 2017, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Fabienne SCHALLER, Conseillère, et Madame Anne DU BESSET, Conseillère, chargée du rapport.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Fabienne SCHALLER, Conseillère faisant fonction de Présidente
Madame Anne DU BESSET, Conseillère
Madame Sylvie CASTERMANS, Conseillère appelée d'une autre chambre afin de compléter la Cour en application de l'article R.312-3 du Code de l'Organisation Judiciaire,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Julie PERRETIN
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Fabienne SCHALLER, Conseillère faisant fonction de Présidente et par Madame Hortense VITELA, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS ET PROCÉDURE :
La Société d'Economie Mixte pour l'Etude et l'Exploitation d'Équipements Collectifs (ci-après dénommée 'Semeco'), dont la directrice générale a été Mme [M] [S], a pour activité l'exploitation, la gestion et l'entretien du patrimoine immobilier et foncier de la ville de [Localité 1], et assure à ce titre la gestion de parkings et d'espaces extérieurs situés dans le centre ville.
La société EAS Sécurité, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Bobigny le 17 mai 2011, dont le fondateur associé et directeur général est M. [D] [Y], a pour objet d'assurer des activités de gardiennage.
M. [D] [Y] était agent comptable de la Semeco avant de bénéficier d'une rupture conventionnelle signée le 4 juillet 2011.
A compter de juin 2011, la société EAS Sécurité a émis des factures au nom de la Semeco au titre de différentes prestations.
Par contrat conclu le 21 septembre 2011 à effet au 1er novembre 2011, la Semeco a confié à la société EAS Sécurité la surveillance de la cité des fêtes, ainsi que le gardiennage de 4 parkings à [Localité 1], ce, pour une durée de 3 ans moyennant un forfait annuel de 188.510,40 euros HT.
Certaines factures de la société EAS Sécurité sont demeurées impayées.
Par acte du 16 février 2012, la société EAS Sécurité a assigné en référé la Semeco devant le président du tribunal de commerce de Bobigny pour obtenir le paiement d'une provision de 67.130,97 euros à valoir sur ses factures, lequel président, par ordonnance du 24 avril 2012, a dit n'y avoir lieu à référé et renvoyé l'affaire à l'audience du 25 mai 2012 pour qu'il soit statué sur le fond ; selon jugement du 28 septembre 2012, le tribunal de commerce de Bobigny a constaté le désistement d'instance d'EAS Sécurité et l'extinction de l'instance.
Par courrier recommandé remis en mains propres daté du 17 août 2012, la société EAS Sécurité a notifié à la Semeco qu'elle cessait toute prestation dans la mesure où elle n'était plus payée depuis septembre 2011.
Par deux requêtes distinctes enregistrées le 13 novembre 2012, la société EAS Sécurité a saisi le tribunal administratif de Montreuil aux fins de voir condamner la Semeco à lui verser selon le cas la somme de 139.597,64 euros à titre de provision sur les sommes qui lui sont dues pour l'exécution du marché conclu le 21 septembre 2011 et celle de 199.425,20 euros, majorée des intérêts et de leur capitalisation, due au titre de l'exécution du même marché. Par jugement du 26 mars 2013 (n°1209143 et n°1209232), le dit tribunal a rejeté ces requêtes, aux motifs que le contrat conclu entre EAS Sécurité et la Semeco est un contrat de droit privé et que le litige né de la passation et de l'exécution de ce contrat n'est pas au nombre de ceux dont il appartient à la juridiction administrative de connaître.
Dans un autre jugement du 26 mars 2013 (n°1204477), le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la requête enregistrée le 22 mai 2012 de la Semeco en nullité du marché conclu le 21 septembre 2011 avec EAS Sécurité, pour les mêmes motifs.
C'est dans ces conditions que, par acte du 19 juin 2013, la société EAS Sécurité a assigné la Semeco en la forme des référés à comparaître à l'audience du président du tribunal de commerce de Bobigny afin qu'elle soit condamnée à lui payer une provision de 70% des sommes dues, soit 139.597,64 euros.
Par ordonnance du 22 octobre 2013, confirmée par arrêt du 14 octobre 2014 de la présente cour, le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny a constaté l'existence d'une contestation sérieuse, dit n'y avoir lieu à référé et renvoyé la cause à l'audience du tribunal du 15 novembre 2013 pour qu'il soit statué sur le fond.
Par jugement du 20 mai 2014, le tribunal de commerce de Bobigny a':
- débouté la Semeco de sa demande de dire nulle l'assignation délivrée par EAS Sécurité le 5 juillet 2013';
- dit EAS Sécurité irrecevable en ses demandes de l'assignation du 5 juillet 2013 et débouté EAS Sécurité de ses demandes';
- débouté la Semeco de sa demande de dire EAS Sécurité irrecevable en ses demandes de l'assignation du 19 juin 2013 et de dire nulle l'assignation du 19 juin 2013';
- dit EAS Sécurité irrecevable en ses demandes autres que celles de son assignation du 19 juin 2013 et Semeco irrecevable en ses demandes autres que celles de ses conclusions en défense déposées à l'audience des référés du 25 septembre 2013';
- prononcé la réouverture des débats à l'audience du 29 novembre 2014.
Par jugement du 9 juin 2015, le tribunal de commerce de Bobigny a :
- écarté des débats les pièces n°40 et 41 d'EAS SECURITE et débouté SEMECO de sa demande tendant à voir écarter la pièce n°1 d'EAS SECURITE ;
- dit EAS SECURITE irrecevable en ses demandes de dommages et intérêts dans le cadre de la présente instance et la SEMECO en sa demande de résolution du contrat du 21 septembre 2011 ;
- débouté la SEMECO de sa demande de constater la nullité du contrat du 21 septembre 2011 ;
- condamné la SEMECO à verser à EAS SECURITE la somme de 159.367,50 euros, outre intérêts au taux légal sur la somme de 47.260,18 euros à compter du 19 janvier 2012, avec capitalisation à compter du 19 juin 2013 ;
- condamné la SEMECO à verser à EAS SECURITE la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et débouté EAS SECURITE du surplus de sa demande à ce titre ;
- ordonné l'exécution provisoire sous condition de constitution de garantie ;
- condamné la Semeco aux dépens.
Vu l'appel interjeté le 13 juillet 2015 par la Semeco à l'encontre de cette décision ;
Vu le jugement rendu le 14 décembre 2016 par le tribunal de grande instance de Bobigny, 15ème chambre correctionnelle, ayant':
Sur l'action publique':
1°) Concernant [M] [S]':
- renvoyé [M] [S] des fins de la poursuite du chef d'abus de biens sociaux pour l'emploi de monsieur [B] [L] au domicile de madame [S], le paiement de fourniture et de matériaux pour les travaux sur ce domicile, le versement et la rétrocession de l'indemnité transactionnelle de monsieur [W] [D] et pour l'occupation du pavillon situé [Adresse 3]
déclaré [M] [S] coupable du surplus':
* abus des biens ou du crédit d'une société par actions par un dirigeant à des fins personnelles courant janvier 2004 et jusqu'au 31 décembre 2011 à [Localité 1], s'agissant':
1/ de l'emploi de monsieur [Y] [N] à son domicile personnel ;
2/ de la rétrocession de primes de cadres au mois de juillet-août 2005';
3/ de la souscription d'un contrat d'épargne retraite sans autorisation préalable du conseil d'administration';
4/ de l'utilisation de la carte bancaire de la société à des fins personnelles';
5/ de l'octroi de primes et indemnités importantes en 2010/2011.
* atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidates dans les marchés publics courant janvier 2011 et jusqu'au 31 décembre 2011 à [Localité 1]
- condamné [M] [S] à la peine de trois ans d'emprisonnement ;
Vu les articles 132 à 132-34 du code pénal,
- dit qu'il sera sursis totalement à l'exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles.
- condamné [M] [S] à la peine de 10.000 euros d'amende.
- prononcé à titre de peine complémentaire une interdiction de gérer toute société pendant une durée de 3 ans ;
2°) Concernant la SEMECO :
- déclaré la SA SEMECO coupable des faits qualifiés de':
atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics faits commis courant janvier 2011 et jusqu'au 31 décembre 2011 à [Localité 1]
- condamné la SA SEMECO à la peine de 30.000 euros d'amende
Vu les articles 132-29 à 132-34 du code pénal,
- dit qu'il sera sursis totalement à l'exécution de cette peine, dans les conditions prévues par les articles.
3°) Concernant [Z] :
- renvoyé [Z] [Z] des fins de la poursuite du chef de recel de délit de favoritisme.
4°) Concernant [Y] :
- renvoyé [D] [Y] des fins de la poursuite du chef de recel de délit de favoritisme.
Sur l'action civile':
- déclaré recevable la constitution de partie civile de la SA SEMECO ;
- déclaré [M] [S] entièrement responsable des conséquences dommageables des faits subis par la SA SEMECO ;
- condamné [M] [S] à verser à la SA SEMECO les sommes suivantes':
* 77.026 euros, au titre du préjudice financier';
* 5.000 euros, au titre du préjudice d'image';
* 3.000 euros, en application de l'article 475-1 du code procédure pénale.
Vu les dernières conclusions signifiées le 3 avril 2017 par la Semeco, par lesquelles il est demandé à la cour de :
Vu les articles 1108, 1131, 1133 et 1315 du code civil,
Vu l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, les décrets n°2005-1308, 20 octobre 2005 et n°2005-1741, 30 décembre 2005,
Vu l'article 432-14 du code pénal,
Vu le jugement du tribunal correctionnel de Bobigny du 14 décembre 2016,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé la société EAS SECURITE irrecevable en ses demandes de dommages et intérêts pour préjudices commercial et moral et rejeté des débats les pièces n°40 et 41 d'EAS SECURITE ;
- reformer le jugement entrepris pour le surplus,
Et, statuant a nouveau :
- juger qu'aucune règle de publicité et de mise en concurrence n'a valablement été mise en 'uvre préalablement à la conclusion d'un contrat entre la SEMECO et EAS SECURITE ;
- constater que le tribunal correctionnel de Bobigny, dans son jugement du 14 décembre 2016, a considéré que les relations contractuelles entre la SEMECO et EAS SECURITE étaient constitutives de l'infraction de favoritisme ;
- Juger que les obligations de la SEMECO en faveur d'EAS SECURITE sont dépourvues de contrepartie ;
En conséquence,
- juger que les relations contractuelles entre la SEMECO et EAS SECURITE sont nulles ;
- déclarer la société EAS SECURITE mal fondée et la débouter de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions y compris au titre de son appel incident ;
- condamner reconventionnellement la société EAS SECURITE au versement de la somme de 148.227,54 euros à titre de restitution ;
- limiter la condamnation de la SEMECO à la somme de 80.000 euros à titre de restitution ;
- condamner la société EAS SECURITE au versement de la somme de 15.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Vu les dernières conclusions signifiées le 24 avril 2017 par la société EAS Sécurité, par lesquelles il est demandé à la cour de :
Vu les articles 1134 et 1147, 1351 anciens du code civil, 95, 480 du code de procédure civile,
Vu la décision de relaxe du 14 décembre 2016 rendue par la 15ème chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Bobigny,
Vu les décisions définitives du tribunal administratif de Montreuil du 26 mars 2013 ayant qualifié définitivement le contrat conclu entre SEMECO et EAS SECURITE de droit privé,
Vu l'article 1382 ancien du code civil,
A titre principal,
- dire et juger la société SEMECO radicalement irrecevable et mal fondée en son appel,
- dire et juger la société EAS SECURITE recevable et bien fondée à invoquer l'autorité de chose jugée qui s'attache à la décision rendue par le tribunal administratif de Montreuil en date du 26 mars 2013 sur requête en nullité de la SEMECO qualifiant le contrat conclu entre les parties de droit privé,
En conséquence,
- dire et juger que la Cour de céans n'est pas liée par la qualification du contrat retenue par le juge pénal en l'absence de notion identique, et du fait du caractère irrévocable de la décision du juge administratif
-dire et juger la société SEMECO radicalement irrecevable et à tout le moins radicalement mal fondée à opposer une exception de nullité fondée sur une cause illicite, voir une absence de cause.
- dire et juger la société EAS SECURITE recevable et bien fondée à invoquer l'autorité de chose jugée qui s'attache à la décision de relax rendue par la 15ème chambre du Tribunal de Grande Instance de Bobigny.
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il est entré en voie de condamnation à l'encontre de la société SEMECO au titre des factures impayées et de l'article 700 du CPC
-débouter la société SEMECO de l'intégralité de ses demandes fins et conclusions.
Y ajoutant et faisant droit à l'appel incident formé par la société EAS SECURITE.
- dire et juger que le montant des factures impayées s'élève à la somme de 199 425,20 euros à titre principal
- condamner la société SEMECO à lui régler à titre principal la somme de 199 425, 20 euros, en règlement des prestations restées impayées, outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 19 janvier 2012 sur la somme de 67130,97 euros et capitalisation suivant les dispositions de l'article 1154 du Code Civil,
- dire et juger la société EAS SECURITE recevable et bien fondée en sa demande de dommages et intérêts.
- condamner la société SEMECO à régler la somme de 146 298 euros en réparation des préjudices subis détaillés comme suit :
'116 298 euros au titre du manque à gagner directement lié à l'attitude dolosive de la société SEMECO qui a continué à passer commande à la société EAS SECURITE sans la payer,
' 30 000 euros au titre du préjudice de désorganisation de la société et d'image lié à l'acharnement procédural dont est victime la société EAS SECURITE soit directement, soit à travers son dirigeant.
Subsidiairement,
Vu les dispositions de l'article 1371, 1382 anciens du code civil
Si par extraordinaire, la Cour considérait la société SEMECO recevable et bien fondée à opposer par voie d'exception une nullité pour cause illicite, voir une absence de cause,
- dire et juger que la société SEMECO a bénéficié d'un véritable enrichissement sans cause .
- dire et juger que la société SEMECO a engagé sa responsabilité quasi délictuelle au préjudice de la société EAS SECURITE.
En conséquence,
- dire et juger la société SEMECO entièrement responsable des préjudices subis,
- dire et juger qu'elle doit répondre du manque à gagner subi.
En conséquence,
- condamner la société SEMECO à indemniser la société EAS SECURITE, à hauteur de la somme totale de 345 723 euros, soit la somme de 199 425, 20 euros correspondant aux prestations dont a bénéficié gratuitement la société SEMECO, outre le manque à gagner pour la période restant à courir à hauteur de 116 298 euros et 30 000 euros en réparation des préjudices subis.
En toute hypothèse,
Vu l'autorité de chose jugée qui s'attache à la décision de relaxe et à la qualification retenue,
- dire et juger la société SEMECO radicalement irrecevable et mal fondée à invoquer une absence de contrepartie,
- débouter la société SEMECO de l'intégralité de ses demandes fins et conclusions, notamment de sa demande de restitution à hauteur de 148 227,54 euros,
- condamner la société SEMECO à régler à la société EAS SECURITE une somme de 25 000 euros au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens tant de première instance que d'appel.
***
Au soutien de ses prétentions, la Semeco rappelle que M. [Y] a été embauché par elle en septembre 2007, qu'il a créé la société EAS Sécurité en mai 2011 alors qu'il était toujours salarié de la Semeco qu'il a quittée le 4 juillet 2011. Elle soutient que la société EAS Sécurité ne disposait pas des effectifs humains nécessaires à la réalisation des missions qu'elle facturait à la Semeco entre juillet et septembre 2011 de telle sorte que ces prestations étaient fictives.
La Semeco précise que les relations contractuelles entre elle et la société EAS Sécurité sont animées par une cause illicite et donc nulles, car elles violent les règles de la commande publique et sont constitutives de l'infraction de favoritisme, que ces manquements ont été constatés par le tribunal correctionnel de Bobigny dans son jugement du 14 décembre 2016 qui a jugé que Mme [S] a violé les dispositions de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 et s'est, en conséquence, rendue coupable du délit de favoritisme en procurant un avantage injustifié à la société EAS Sécurité, qu'au surplus les factures émises avant le contrat du 21 septembre 2011 d'un montant total de 139.753, 88 euros sont également dépourvues de cause en l'absence de contrepartie effective de la part de la société EAS Sécurité qui n'était pas en mesure de réaliser humainement les prestations qu'elle facturait à la Semeco, que la facturation n'a pour seul objet de détourner les fonds de la Semeco par Mme [S] au profit de son ancien salarié M. [Y] ; qu'en conséquence, la nullité des factures émises avant le contrat du 21 septembre 2011 entraîne l'obligation pour la société EAS Sécurité de restituer les sommes que la société Semeco lui a indûment versées, soit 148 227,54 euros; que les factures émises après le contrat du 21 septembre 2011 sont illicites car fondées sur une relation contractuelle qui contrevient aux règles de la commande publique, qu'au titre de la restitution par équivalent consécutive à la nullité du contrat du 21 septembre 2011, la société EAS Sécurité ne pourra demander à la Semeco le paiement d'une somme supérieure à 80 000 euros.
Elle soutient que le jugement du 9 juin 2015 doit être partiellement confirmé en ce qu'il a dit la société EAS Sécurité irrecevable en ses demandes de dommages et intérêts, a rejeté des débats les pièces n°40 et 41 de la société EAS Sécurité.
En réplique, la société EAS Sécurité fait valoir que le jugement du Tribunal administratif de Montreuil du 26 mars 2013 qui a considéré que les contrats liant les parties étaient de droit privé a autorité de chose jugée, de telle manière que la Semeco est irrecevable à opposer en cause d'appel une nullité fondée sur la cause illicite tirée de la violation des règles de la commande publique, que le jugement du Tribunal correctionnel de Bobigny du 14 décembre 2016 ne saurait avoir un effet rétroactif sur la décision rendue par le juge administratif et la qualification retenue.
Elle fait valoir que l'exception de nullité pour cause illicite formulée par la Semeco est irrecevable aux motifs que les relations contractuelles entre les parties, qu'elles soient antérieures ou postérieures au 21 septembre 2011, ont fait l'objet d'un commencement d'exécution, que la Semeco a formulé une requête ayant le même objet et intéressant les mêmes parties que le Tribunal administratif de Montreuil a rejetée. Sur l'absence de cause illicite, elle soutient que les contrats relatifs à des prestations de gardiennage et de surveillance ne sont pas soumis aux procédures formalisées prévues par le décret d'application n°2005-1742 du 30 décembre 2005 et que le juge civil, pour statuer la licéité de la convention, n'est pas lié par la qualification retenue par le juge pénal.
Sur l'absence de cause, la société EAS Sécurité soutient que le jugement pénal confirme l'existence de prestations accomplies au bénéfice de la Semeco, que le directeur général ayant succédé à Mme [S] a poursuivi la passation de commandes auprès de la société EAS Sécurité selon le même mode opératoire pendant presque un an. Elle précise avoir émis 7 factures à la suite de prestations réalisées sur devis acceptés et/ou commandes en dehors du contrat cadre du 21 septembre 2011 réparties, comme suit :
* Facture du 29 juin 2011 suite à une commande téléphonique de la part de la Semeco d'un montant de 43 056 euros ttc qui fait suite à un devis accepté ;
* Facture du 13 juillet 2011 d'un montant de 20 092, 80 euros, soit 3360 euros/mois hors taxes correspondant à des prestations de télésurveillance par un employé de la société EAS Sécurité ;
* Facture du 13 juillet 2011 d'un montant de 60 099,20 euros ttc émise à la suite d'un devis accepté correspondant à des prestations de gardiennage au parking convention (Cour neuve) ;
* Facture du 13 juillet 2011 d'un montant de 16 505,88 euros ttc correspondant à des prestations ponctuelles de rondes aléatoires sur le site de la cité des fêtes ;
* Facture du 5 septembre 2011d'un montant de 458,55 euros ttc émise à la suite d'une commande de la part de la Semeco correspondant à des prestations de gardiennage statique sur un site ;
* Facture du 8 septembre 2011 d'un montant de 751,57 euros ttc émise suite à une commande de la part de la Semeco correspondant à des prestations de gardiennage d'un parking ;
* Facture du 19 septembre 2011 d'un montant de 8473,66 euros ttc émise suite à une commande de la part de la Semeco correspondant à des prestations de surveillance par un agent sur des parkings.
La société EAS Sécurité précise que les 4 premières factures citées ci-dessus ont été réglées par la Semeco suivant différents acomptes pour un total de 139 753,88 euros correspondant aux prestations accomplies, que la Semeco reste débitrice d'une somme de 9 683,78 euros à son égard correspondant à la facture du 19 septembre 2011, que la Semeco ne peut soutenir que les paiements réalisés correspondent à des paiements d'avances sur les prestations accomplies dans le cadre du contrat du 21 septembre 2011. Concernant les commandes et les factures dans le cadre du contrat du 21 septembre 2011, la société EAS Sécurité fait valoir que la totalité des 13 factures n'a pas été réglée, soit 189 741,20 euros. Elle soutient que l'ensemble de ses prestations est justifié par les pièces apportées aux débats.
Concernant les restitutions des sommes versées par la Semeco avant la signature du contrat, la société EAS Sécurité soutient que les prestations ayant été effectuées, il n'y a pas lieu à restitution, une telle demande consacrant un enrichissement sans cause. Elle réfute l'estimation des prestations faite par Semeco à 80 000 euros au motif que certaines de ses factures correspondaient à un forfait et non à un taux horaire.
Outre le règlement des factures impayées, la société EAS Sécurité sollicite l'indemnisation d'un préjudice d'image et de désorganisation, ainsi que d'un manque à gagner causé par le comportement déloyal de la Semeco estimé à 116 298,33 euros correspondant à la marge brute attendue sur la durée du contrat restant à courir.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 mai 2017.
La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
Sur ce, la cour,
Le jugement sera confirmé sur le rejet des débats de certaines pièces, les parties étant en accord sur ce point.
Sur la recevabilité des demandes :
La Semeco demande la confirmation du jugement du 9 juin 2015 entrepris en ce qu'il a déclaré EAS Sécurité irrecevable en ses demandes de dommages intérêts pour préjudice commercial et moral.
Or, le tribunal du commerce en statuant ainsi a repris la solution déjà adoptée dans son jugement du 20 mai 2014 par lequel il avait dit EAS Sécurité irrecevable en ses demandes autres que celles issues de son assignation du 19 juin 2013, aux motifs qu'ayant été saisi en application de l'article 873-1 du code de procédure civile (qui institue la 'passerelle' entre le référé et le fond), il n'avait le pouvoir de juger que les chefs demandes soumis au juge des référés. Toutefois, l'assignation du 19 juin 2013 n'était pas en référé, mais seulement 'en la forme des référés', ce qui demeure une procédure de fond ; par suite, les demandes indemnitaires d'EAS Sécurité sont recevables.
Pour sa part, la Semeco se trouve également recevable à demander le prononcé de la nullité de ses relations contractuelles avec EAS Sécurité, celle-ci n'étant pas fondée à lui opposer la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée au jugement définitif du 26 mars 2013 (n°1204477) du tribunal administratif de Montreuil ayant rejeté la requête de la Semeco en nullité du marché conclu le 21 septembre 2011, en ce que cette décision n'a pas statué sur le fond, le motif du rejet de la requête étant l'incompétence du juge administratif pour en connaître s'agissant d'un contrat de droit privé.
Enfin, EAS Sécurité soutient vainement que la demande de nullité du contrat opposée par voie d'exception par la Semeco serait irrecevable en raison du commencement d'exécution du contrat, dès lors que des prestations de gardiennage ont eu lieu et que des factures ont été payées, ce qui est avéré. En effet, la règle selon laquelle l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté, ne s'applique qu'à compter de l'expiration du délai de prescription de l'action ; après cette date, l'exception n'est recevable que si l'acte n'a pas commencé à être exécuté. Or, en l'espèce, il n'est ni prétendu, ni démontré que l'action serait prescrite. Par suite, l'exception de nullité du contrat est recevable.
Sur le fond :
L'article 1131 ancien du code civil dispose que l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.
L'article 1133 ancien du code civil précise que la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public.
En l'espèce, la Semeco soutient à bon droit que ses relations contractuelles avec EAS Sécurité, à savoir le contrat écrit du 21 septembre 2011 et le contrat verbal pour la période de facturation antérieure à cette date, sont nulles de nullité absolue pour cause illicite en ce que prohibée par la loi.
En effet, ces contrats qui portent sur un marché public ont été conclus en méconnaissance des règles impératives de la commande publique (c'est-à-dire sans mise en oeuvre préalable des règles de publicité et de mise en concurrence) et sont constitutifs du délit de favoritisme en ce qu'ils ont eu pour effet d'octroyer à EAS Sécurité un avantage injustifié, ainsi que l'a jugé le tribunal correctionnel de Bobigny dans son jugement du 14 décembre 2016, ayant déclaré coupable de ce délit la Semeco et l'ayant condamnée en répression à une peine d'amende avec sursis, jugement dont le caractère définitif à l'égard de tous, sauf de Mme [M] [S] (seule partie appelante, ainsi qu'à titre incident, le parquet), est attesté par le certificat de non appel du 19 mai 2017. Il importe peu à cet égard qu'EAS Sécurité, en tant que personne morale, n'a pas été mise en cause pénalement et que son directeur général, M. [D] [Y], ait été relaxé du chef de recel de délit de favoritisme, la nullité étant encourue même lorsque l'une des parties au contrat n'avait pas connaissance du caractère illicite de la cause du contrat.
En conséquence, il sera fait droit à la demande de constatation de la nullité des relations contractuelles des parties nouées en 2011 pour cause illicite, sans même qu'il soit nécessaire de statuer sur l'absence de cause, également alléguée ; le jugement entrepris - dont il est rappelé qu'il n'a pu tenir compte du jugement correctionnel qui lui est postérieur - sera donc infirmé sur ce point.
Par suite, EAS Sécurité sera déboutée de l'ensemble de ses demandes de paiement au titre de ses factures impayées et de ses préjudices commercial et moral afférents, le jugement étant également infirmé sur ce point.
S'agissant des effets de la nullité, il est de principe que le prononcé de la nullité du contrat remet les parties en l'état antérieur et emporte donc obligation à restitutions réciproques, le cas échéant par équivalence en valeur lorsque la restitution matérielle est impossible.
Sur ce plan, la Semeco demande la restitution de la somme de 148.227,54 euros qu'elle indique avoir versée à EAS Sécurité et que sa propre obligation de restituer, par valeur équivalente, au titre des prestations réellement exécutées, soit limitée à la somme de 80.000 euros, qui correspond selon elle à la moitié de la somme initialement réclamée par EAS Sécurité pour un seul agent rondier d'octobre 2011 à août 2012, celle-ci facturant le double des prix habituellement pratiqués.
Pour sa part, EAS Sécurité demande à titre subsidiaire le rejet de la demande de restitution formée par la Semeco, faisant valoir que cela consacrerait un enrichissement sans cause puisque les prestations de surveillance et gardiennage ont été exécutées, ainsi que la condamnation de cette dernière à lui payer la somme de 199.425,20 euros, correspondant aux prestations dont elle a bénéficié gratuitement, ainsi que celles de 116.298 euros et de 30.000 euros au titre de ses préjudices respectivement commercial et moral.
Concernant les prestations de surveillance et gardiennage effectuées par EAS Sécurité, la Semeco fait valoir notamment que la facturation d'EAS Sécurité ne correspond à aucune prestation effective et n'a pour objet qu'un détournement de fonds par Mme [M] [S]'au profit de son ancien salarié, M. [D] [Y], qui serait donc son complice.
Or, même si la Semeco qui procède par voie d'affirmations et d'énonciations de généralités, a certes connu de graves dysfonctionnements qui sont avérés au vu du rapport de la chambre régionale des comptes francilienne du 30 septembre 2015 et de sa condamnation définitive pour favoritisme, il est rappelé toutefois que Mme [M] [S], son ancienne directrice générale, n'est pas pour sa part jugée définitivement à ce jour et bénéficie donc de la présomption d'innocence, et qu'EAS Sécurité, en tant que personne morale, n'a pas été mise en cause et que son directeur général a été relaxé par décision définitive du chef de recel de délit de favoritisme.
En tout état de cause, EAS Sécurité justifie comme elle en a la charge de la réalité de ses prestations au moyen de l'ensemble des pièces versées aux débats, et notamment du décompte de sa créance (en pièce n°53), des bons de commande, devis, correspondances, factures, compte-rendus d'activités, maincourantes (etc...), et ce, à hauteur de la seule somme de 159.367,50 euros, ainsi que l'ont exactement retenu les premiers juges, par des motifs détaillés et pertinents qui sont adoptés. En effet, EAS Sécurité ne présente en appel aucun moyen nouveau de droit ou de fait qui justifie de remettre en cause le quantum ainsi retenu et en particulier que soit écartée la somme de 38.302,10 euros au titre d'une double facturation injustifiée et toujours inexpliquée sur la période du 1er novembre au 31 décembre 2012.
En conséquence, la Semeco sera condamnée à payer à EAS Sécurité la somme de 159.367,50 euros, à titre de restitution par équivalence en valeur des prestations qui lui ont été fournies. Le jugement est donc infirmé uniquement en ce qu'il a prononcé la condamnation pour ce montant non à titre de restitution, mais au titre des factures impayées avec au surplus des intérêts légaux.
En revanche, EAS Sécurité sera déboutée de ses demandes indemnitaires au titre de ses prétendus préjudices commercial et moral qui n'entrent pas dans le champ de la restitution.
Concernant les paiements effectués par la Semeco au profit d'EAS Sécurité, ils ne sont pas discutés à hauteur de la somme totale de 139.753,88 euros ; en revanche, le versement effectif de la somme supplémentaire de 8.473,66 euros est contesté et non démontré par la Semeco bien qu'elle en ait la charge, la production de la photocopie d'un chèque de ce montant étant insuffisant pour en attester. En toutes hypothèses, la Semeco sera déboutée de sa demande de remboursement de cette somme de 139.753,88 euros, en ce que cela constituerait pour elle un enrichissement sans cause du fait de l'exécution des prestations afférentes, comme le soutient à bon droit EAS Sécurité ; étant observé que cette solution peut effectivement être admise puisqu'elle équivaut à une compensation entre la créance de restitution de la Semeco et celle de restitution par valeur équivalente d'EAS Sécurité et permet ainsi de liquider les comptes entre les parties.
Il sera fait masse des dépens de première instance et d'appel qui seront supportés par moitié entre les parties, lesquelles par équité garderont chacune à leur charge leurs frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
CONFIRME le jugement entrepris seulement en ce qu'il a statué sur le sort des pièces n°40, 41 et 1 d'EAS Sécurité, et condamné la Semeco à payer à la société EAS Sécurité la somme de 159.367,50 euros ;
L'INFIRMANT pour le surplus, et, statuant de nouveau,
DÉCLARE la société EAS Sécurité recevable en ses demandes de dommages intérêts ;
DÉCLARE la Semeco recevable en sa demande de prononcé de la nullité des relations contractuelles ;
CONSTATE la nullité des relations contractuelles des parties nouées en 2011 ;
DIT que la condamnation de la Semeco à payer à la société EAS Sécurité la somme de 159.367,50 euros est prononcée, non plus au titre des factures impayées, mais à titre de restitution par équivalence ;
REJETTE toutes autres demandes ;
FAIT masse des dépens de première instance et d'appel et dit qu'ils seront supportés par moitié entre les parties.
La Greffière La Conseillère faisant fonction de Présidente
Hortense VITELA Fabienne SCHALLER
