Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 1
ARRET DU 23 MAI 2017
(n° , 8 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 15/24578 (Jonction avec le RG : 15/24366)
Décision déférée à la Cour : Sentence rendue à Paris le 3 novembre 2015 par le tribunal arbitral composé de MM. [C] et [S], arbitres, et de Mme [D], présidente. (RG n° :15/24578) laquelle a été revêtue de l'exequatur par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Paris du 14 décembre 2015 (RG : 15/24366).
DEMANDEURS AU RECOURS :
Monsieur [O] [O] né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 1] (Afrique du Sud)
[Adresse 1]
[Localité 1]
AFRIQUE DU SUD
représenté par Me Ben DINGA ATIPO, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : D1048
assisté de Me Benoit TSHIBANGU ILUNGA et Me Omar KANDA, avocats plaidant du barreau de [Localité 2] (Congo), avocat au barreau de PARIS, toque : D1048
Société NAMEMCO ENERGY (PTY) LIMITED Société de droit chypriote
prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 2]
[Adresse 2]
CHYPRE
représentée par Me Ben DINGA ATIPO, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : D1048
assistée de Me Benoit TSHIBANGU ILUNGA et Me Omar KANDA, avocats plaidant du barreau de [Localité 2] (Congo), avocat au barreau de PARIS, toque : D1048
DÉFENDERESSES AU RECOURS :
VODACOM INTERNATIONAL LIMITED
prise en la personne de ses représentants légaux
Sc DJOS 10th floor, Raffles Tower, 19 Cybercity
[Adresse 3]
représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : C2477
assistée de Me Maxime DESPLATS, Me Ophélie DIVOY et Me Alexander BRABANT, avocats plaidant du barreau de PARIS, toque : R 235
VODACOM GROUP LIMITED
prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 4]
AFRIQUE DU SUD
représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : C2477
assistée de Me Maxime DESPLATS, Me Ophélie DIVOY et Me Alexander BRABANT, avocats plaidant du barreau de PARIS, toque : R 235
Société VODACOM CONGO DRC S.P.R.L
[Adresse 5]
[Localité 2]/[Localité 3]
REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO
représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : C2477
assistée de Me Maxime DESPLATS, Me Ophélie DIVOY et Me Alexander BRABANT, avocats plaidant du barreau de PARIS, toque : R 235
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 28 mars 2017, en audience publique, le rapport entendu, devant la cour composée de :
Madame Dominique GUIHAL, présidente
Madame Dominique SALVARY, conseillère
Monsieur Jean LECAROZ, conseiller
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Madame Mélanie PATE
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Dominique GUIHAL, présidente et par Madame Mélanie PATE, greffier présent lors du prononcé.
Au début des années 2000, pour s'implanter en République démocratique du Congo (RDC) l'opérateur téléphonique Vodacom International Ltd (VIL), société de droit mauricien, a créé avec un opérateur local une joint-venture de droit congolais Vodacom Congo SA (VDRC). VIL a conclu successivement en 2007 deux contrats de consultant avec Namemco Energy Ltd (Namemco), société de droit chypriote ayant pour unique actionnaire un ressortissant sud-africain, M. [O] [O].
Un litige a opposé les parties sur le montant des honoraires dus.
A la suite d'un jugement du tribunal de commerce de [Localité 2]/[Localité 4] du 24 janvier 2012 condamnant VIL à payer à Namemco une somme de 20.000.000 USD, VIL, sa société mère Vodacom Group Ltd (Vodacom, société de droit sud-africain), ainsi que VDRC ont conclu en février 2013 avec Namemco et M.[O] un protocole transactionnel qui prévoyait la renonciation à l'exécution du jugement en contrepartie de deux versements successifs de 5 millions USD, les taxes, frais et charges à caractère administratif étant à la charge de Namemco. Ce protocole contenait une clause d'arbitrage sous l'égide de la Chambre de commerce internationale.
Un nouveau différend est né entre les parties relativement au paiement du droit proportionnel de 630.000 USD réclamé par le fisc congolais. Namemco n'ayant pas payé cette somme, VIL l'a retenue sur le second versement de cinq millions USD. L'administration a procédé au recouvrement auprès de VDRC.
Les trois sociétés Vodacom ont engagé une procédure d'arbitrage d'urgence le 24 octobre 2013. Par une ordonnance du 14 novembre 2013, l'arbitre a fait droit à la demande d'interdiction d'intenter une action judiciaire en RDC et rejeté la demande d'autorisation de retenir la somme de 750.000 USD correspondant au droit proportionnel augmenté des intérêts et frais, en constatant que les demanderesses y avaient procédé de facto.
Le 4 novembre 2013, les sociétés Vodacom ont introduit une demande d'arbitrage au fond. Le 3 novembre 2015, le tribunal arbitral composé de MM. [C] et [S], arbitres, et de Mme [D], présidente, a rendu à Paris une sentence qui a constaté sa compétence pour trancher le litige, dit que le protocole transactionnel était toujours en vigueur, déclaré fondée la demande de condamnation au paiement d'une somme de 747.000 USD à titre de dommages-intérêts et la demande de conservation de cette somme consignée par VIL, condamné Namemco et M. [O] au paiement de la somme de 326.379,14 USD au titre des frais exposés par les sociétés Vodacom pour faire face aux actions en justice intentées en RDC en violation des dispositions de l'arbitrage d'urgence, ainsi que tous les frais et honoraires qui seraient exposés dans ces procédures, condamné Namemco et M. [O] à payer aux sociétés Vodacom la somme de 683.403, 90 USD en réparation du préjudice subi du fait de ces violations, fait injonction aux défendeurs de se désister de toute action tendant à l'exécution du jugement et de toute action fondée sur le premier et le second contrat sous astreinte journalière de 15.000 USD.
Par déclarations du 2 décembre (RG 15/24366) et du 4 décembre 2015 (RG n° 15/24578), Namemco et M. [O] ont formé un recours contre cette sentence, laquelle a été revêtue de l'exequatur par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Paris du 14 décembre 2015.
Par des conclusions notifiées le 18 mars 2017, ils demandent à la cour d'en prononcer l'annulation, de juger illicite la rétention de 750.000 USD, d'en ordonner la restitution, de dire infondées toutes demandes faites sur le fondement du protocole transactionnel et de condamner solidairement les parties adverses à leur payer la somme de 25.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Ils invoquent l'incompétence du tribunal (article 1520, 1° du code de procédure civile), la méconnaissance du principe de la contradiction (article 1520, 4°) et la violation de l'ordre public international (article 1520, 5°).
Par des conclusions notifiées le 21 mars 2017, les sociétés Vodacom demandent principalement à la cour de déclarer les moyens irrecevables et mal fondés, de rejeter le recours en annulation, de confirmer l'ordonnance d'exequatur et de rejeter les demandes des parties adverses. Subsidiairement, elles concluent à une annulation partielle des dispositions relatives aux intérêts et au prononcé d'une astreinte, ainsi qu'à une réformation partielle de l'ordonnance d'exequatur sur ces deux points. Elles sollicitent, en toute hypothèse la condamnation solidaire des recourants à payer à chacune d'elles 150.000 euros d'amende civile et la même somme en application de l'article 700 du code de procédure civile.
SUR QUOI :
Sur la jonction :
Considérant qu'il est dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice de joindre les dossiers enregistrés sous les numéros RG 15/24366 et 15/24578;
Sur le premier moyen d'annulation tiré de l'incompétence du tribunal arbitral (article 1520, 1° du code de procédure civile) :
Les recourantes invoquent, en premier lieu, l'inarbitrabilité d'ordre public de la matière fiscale, en deuxième lieu, la nullité du protocole transactionnel, d'une part, en ce qu'il prétend procéder à des exemptions ou des allégements fiscaux, d'autre part, en ce qu'il n'a pas été homologué par la cour d'appel de [Localité 2] contrairement aux prévisions de son article 3.2, en troisième lieu, le fait que le protocole ne concernait pas les droits proportionnels.
Considérant qu'à la suite du jugement du tribunal de commerce de [Localité 2]/[Localité 4] condamnant VIL à payer à Namemco une somme de 20.000.000 USD, les sociétés Vodacom ont conclu avec Namemco et M.[O] un protocole transactionnel qui prévoyait que VIL paierait en deux versements une indemnité transactionnelle de 10 millions USD, que les taxes, frais et charges à caractère administratif seraient supportés par Namemco, que les parties se désisteraient dans les instances les opposant en RDC et demanderaient conjointement à la cour d'appel de [Localité 2] [Localité 4] d'homologuer leur accord; qu'un différend a opposé les parties relativement à la charge du droit proportionnel imposé par la réglementation congolaise; que l'arbitrage a été engagé sur cette question en vertu de la clause compromissoire stipulée par le protocole transactionnel;
Considérant, en premier lieu, que si les contestations relatives à l'assiette, au quantum ou à l'exigibilité de l'impôt échappent par nature à l'arbitrage, il n'en va pas de même des litiges portant sur la mise en oeuvre d'une convention par laquelle les parties répartissent entre elles la charge des taxes engendrées par leurs rapports de droit; que le différend en cause n'est donc pas inarbitrable et que la clause compromissoire n'est pas entachée de nullité;
Considérant, en deuxième lieu, que la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient, directement ou par référence; que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve de l'ordre public international, non par référence à une quelconque loi nationale mais par la mise en oeuvre d'une règle matérielle déduite du principe de validité de la convention d'arbitrage fondée sur la commune volonté des parties et sur l'exigence de bonne foi;
Considérant que le fait que le protocole transactionnel n'ait pas été soumis à l'homologation de la cour d'appel de [Localité 2], contrairement à ce qu'il stipulait, est sans influence sur l'existence et l'efficacité de la convention d'arbitrage contenue dans ce contrat;
Considérant, en troisième lieu que la somme en litige résulte de l'application par les autorités congolaises d'un arrêté du 23 décembre 2009 portant fixation des taux des droits, taxes et redevances à percevoir à l'initiative du ministère de la Justice, qui prévoit la perception sur les sommes allouées aux parties civiles de droits égaux à 6 % de ces sommes;
Qu'un tel différend est compris dans le champ d'application de la clause compromissoire qui stipule que sera soumis à l'arbitrage tout conflit découlant de, ou en rapport avec, le protocole transactionnel, lequel prévoit en son article 2.1 que 'tous les impôts, toutes les charges ou toutes les redevances imposés par les autorités administratives ou par toute autre autorité' relativement à l'indemnité transactionnelle seront supportés par Namemco;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de l'incompétence du tribunal arbitral ne peut qu'être écarté;
Sur le deuxième moyen d'annulation tiré de la violation du principe de la contradiction (article 1520, 4° du code de procédure civile) :
Les recourants font valoir que le tribunal arbitral a refusé d'accorder un délai supplémentaire pour conclure au second conseil qu'ils avaient constitué, et qu'il a clôturé prématurément les débats tout en continuant à recevoir des pièces des parties adverses.
Considérant que l'arbitrage au fond a été engagé par une requête déposée par les sociétés Vodacom le 6 novembre 2013; que depuis l'origine de la procédure, les défendeurs en ont contesté la régularité, qu'ils ont refusé de désigner un arbitre et de signer l'acte de mission; qu'à l'issue d'une conférence tenue le 26 novembre 2014 à laquelle ils se sont abstenus de participer, le tribunal arbitral a rendu une ordonnance de procédure qui fixait au 19 janvier 2015 la date limite de dépôt des conclusions en demande et au 9 mars 2015 le délai imparti aux défendeurs pour soumettre leur réponse; que les demanderesses ont communiqué leur mémoire le 19 janvier 2015; que le 26 février 2015 le Secrétariat de la C.C.I. a informé les parties et le tribunal arbitral que le tribunal de la C.C.I. avait rejeté les contestations des défendeurs relatives à la régularité de la composition du tribunal arbitral; que les défendeurs n'ayant pas répondu aux questions de la partie adverse et du tribunal arbitral sur le point de savoir s'ils entendaient conclure sur le fond, le tribunal arbitral, par courriel adressé aux parties le 3 mars 2015 a exposé les modalités d'organisation de l'audience en ajoutant qu'au vu des précédentes correspondances, il supposait que les défendeurs n'y participeraient pas et invitait leur conseil à faire connaître leur position; que le 3 avril 2015 le tribunal arbitral a informé les parties que l'audience se tiendrait le 10 juin 2015 à Paris; que par courriel du 7 avril 2015, le conseil des défendeurs, M. [Z], s'est borné à transmettre, sans explication, un procès-verbal de saisie et un acte de dénonciation; que le 24 avril 2015, le Secrétariat de la C.C.I. a accusé réception du paiement par les demanderesses de la part d'avance de frais due par les défendeurs; que le 27 mai 2015, les demanderesses ont déposé leurs mémoires complémentaires et leurs pièces; que par courriel du 4 juin 2015, le tribunal arbitral a adressé diverses questions aux parties et demandé notamment à M. [Z] si lui-même ou ses clients entendaient participer à l'audience; que cet avocat a répondu par lettre officielle adressée au Secrétariat de la C.C.I. le 8 juin 2015 qu'ils ne participeraient pas à l'audience en raison des irrégularités de la procédure; que l'audience s'est tenue le 10 juin 2015 comme prévu; que par lettre du 18 juin 2015, M. [Z] a adressé au 'Président et au Secrétaire Général' de la C.C.I une plainte concernant les irrégularités de la procédure; que le 25 juin 2015, les demandeurs ont déposé une note en délibéré ainsi qu'un mémoire de frais; que le 10 juillet 2015, M. [Z] a adressé à la C.C.I., au tribunal arbitral et au conseil de la partie adverse un courriel daté du 9 juillet, accompagné d'une citation directe devant le tribunal correctionnel de Paris de VIL et de son avocat, que ce courriel énonçait : 'le jugement dans cette affaire ne peut pas être signifié jusqu'à ce que la citation directe ait été finalisée conformément au DRC et au droit français'; que par courriel du 22 juillet 2015, le président du tribunal arbitral, répondant à une question de l'avocat des demanderesses relative à la clôture des débats, a indiqué que la procédure n'était pas encore close compte tenu des questions posées à cette partie par un mail séparé du même jour, questions relatives au droit applicable à la demande d'intérêts; que le 27 juillet 2015, un nouvel avocat, M. [G], est intervenu au nom des défendeurs et, en considération du fait que la procédure n'était pas close, a sollicité un délai pour conclure; que le même jour la présidente du tribunal arbitral lui a signalé qu'il ne justifiait pas de son pouvoir de représentation; que cette justification a été fournie le même jour; que par deux courriels également envoyés le 27 juillet 2015, l'avocat des demandeurs a adressé des commentaires sur les conséquences juridiques de la citation directe, ainsi que des pouvoirs et une réponse à la demande d'explication du tribunal arbitral ; que le même jour, 27 juillet 2015 à 21h54, le tribunal arbitral a déclaré close la procédure; que la sentence a été rendue le 3 novembre 2015;
Considérant qu'il résulte de cette chronologie que les défendeurs ont reçu, par l'intermédiaire de leur conseil, copie de toutes les correspondances adressées par le tribunal arbitral aux parties; qu'ils ont été invités à de multiples reprises au cours d'une instance qui a duré deux ans à participer à la procédure et s'y sont refusés par l'intermédiaire de leur avocat, M. [Z], ce dernier ayant, en particulier, expressément confirmé que la partie défenderesse ne comparaîtrait pas à l'audience du 10 juin 2015, quoiqu'il lui ait été rappelé qu'en vertu de l'article 21.2 du règlement d'arbitrage de la C.C.I, l'audience pourrait néanmoins se tenir en l'absence de ses clients;
Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'alinéa 3 de l'article 1464 du code de procédure civile, applicable à l'arbitrage international par renvoi de l'article 1506, 3° : 'Les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de l'arbitrage'; que Namemco et M. [O] ayant eu toutes possibilités de présenter leur défense dans des conditions équitables, la circonstance qu'ils aient, in extremis et sans justification de la tardiveté de ce choix, désigné un nouveau conseil pour les représenter n'a pas eu pour effet, contrairement à ce qu'ils prétendent, de leur ouvrir le droit d'obtenir un nouveau délai pour conclure;
Considérant, d'autre part, que selon l'article 22.1 du règlement d'arbitrage de la C.C.I. : 'Le tribunal arbitral prononce la clôture des débats lorsqu'il estime que les parties ont eu une possibilité suffisante d'être entendues. Après cette date, aucune écriture, aucun argument ni aucune preuve ne peuvent être présentés, sauf à la demande ou avec l'autorisation du tribunal'; que la circonstance que le conseil des sociétés Vodacom ait, conformément à l'annonce faite le jour de la clôture, envoyé le lendemain la traduction en anglais, langue de l'arbitrage, de deux jurisprudences précédemment communiquées en français en réponse à la demande du tribunal arbitral sur le droit applicable aux intérêts, ne saurait s'analyser comme une violation du principe de la contradiction;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le deuxième moyen doit être écarté;
Sur le troisième moyen d'annulation tiré de la violation de l'ordre public international (article 1520, 5° du code de procédure civile):
Les recourants font valoir que la sentence méconnaît l'ordre public international en ce qu'elle porte atteinte aux prérogatives fiscales de l'Etat congolais, en ce qu'elle viole l'adage non bis in idem, et en ce qu'elle contient des faits de blanchiment de capitaux.
Considérant, en premier lieu, qu'ainsi qu'il a été dit, une sentence qui prononce sur la répartition conventionnelle de la charge d'un impôt entre les parties ne heurte aucun principe d'ordre public international;
Considérant, en deuxième lieu, que la prétendue méconnaissance par la sentence de l'autorité de chose jugée par le jugement du tribunal de commerce de [Localité 2]/[Localité 4] du 24 janvier 2012 n'est pas d'ordre public international;
Considérant, en troisième lieu, que les recourants font valoir que :
'Le fameux paragraphe 386 en son litera b de la sentence est manifestement contraire à l'ordre public congolais par ce qu'il est rédigé comme suit :
'b) Les conséquences traumatisantes pour les Demandeurs des saisies d'actifs des Demandeurs par les Défendeurs en RDC : le Tribunal doit garder à l'esprit qu'un actif valant aujourd'hui plus de 530.000.000 USD a été gelé dans une juridiction (pays) qui offre très peu de sécurité juridique voire aucune pour contester une prétention non fondée d'un montant de 1.000.000 USD' [Mémoire complémentaire, paragraphe 200].
Il convient de souligner que le paragraphe 386 litera b de la sentence parle des actifs de VIL saisis auprès de VODACOM CONGO (RDC) SA ('VODA RDC') à hauteur de 530.000.000 USD. Alors que les états financiers de VODA RDC pour l'exercice 2014 déposés au guichet unique de création d'entreprises renseignent des acifs de l'ordre de 526.526.643 FC, soit $566.157,681 pris au taux de 930 FC pour 1 USD.
Le fait pour VIL d'avoir déclaré devant les arbitres que ses actifs saisis au sein de VODA RDC sont d'une valeur supérieure à celle figurant dans les états financiers de l'exercice 2014 de VODA RDC déposés au Guichet constitue un acte d'évasion fiscale et un fait de dissimulation de l'origine infractionnelle des avoirs outre que l'impôt conséquent semble n'avoir pas été payé.
Ce comportement dans le chef des défenderesses tombe sous le coup des articles 324-1-1 du code pénal français se rapportant à l'infraction de blanchiment de capitaux' (conclusions [O] et Namemeco, § 156 à 159);
Mais considérant que le grief ainsi articulé, qui porte sur un élément de motivation de la sentence, ne caractérise pas une violation manifeste, effective et concrète à l'ordre public international par la décision des arbitres;
Que le troisième moyen ne saurait être accueilli en aucune de ses branches;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le recours en annulation doit être rejeté et l'ordonnance d'exequatur confirmée;
Sur la demande fondée sur l'article 32-1 du code de procédure civile :
Considérant qu'il n'est pas démontré que l'usage des voies de recours ait dégénéré en abus; que la demande fondée sur l'article 32-1 du code de procédure civile sera rejetée;
Sur l'article 700 du code de procédure civile :
Considérant que les recourants, qui succombent, ne sauraient bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et seront condamnés in solidum sur ce fondement à payer à chacune des défenderesses la somme de 80.000 euros;
PAR CES MOTIFS :
Ordonne la jonction des dossiers enregistrés sous les numéros RG 15/24366 et 15/24578.
Rejette le recours en annulation de la sentence rendue à Paris entre les parties le 3 novembre 2015.
Confirme l'ordonnance d'exequatur du 14 décembre 2015.
Rejette la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.
Condamne in solidum la société Namemco Energy (PTY) Ltd et M. [O] [O] aux dépens et au paiement à chacune des sociétés Vodacom International Ltd, Vodacom Group Ltd et Vodacom Congo DRC S.P.R.L. de la somme de 80.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
