France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 4, 02 mai 2017, 14/09797

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 4

ARRÊT DU 02 Mai 2017

(n° , 11 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 14/09797

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 Avril 2014 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS section encadrement RG n° 12/11981

APPELANT

Monsieur [W] [H]

[Adresse 1]

né le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 1]

comparant en personne, assisté de Me Zoulikha CHERGUI, avocat au barreau de PARIS, toque : E0381

INTIMEES

SAS OPTIMIND HOLDING, liquidateur amiable de la SAS WINTER & ASSOCIES

[Adresse 2]

N° SIRET : 524 290 475

représentée par Me Jean PRINGAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : C2539

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 21 Février 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Roselyne GAUTIER, Conseillère faisant fonction de Président

Mme Soleine HUNTER FALCK, Conseillère

Mme Anne PUIG-COURAGE, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Mme Chantal HUTEAU, lors des débats

ARRET :

- contradictoire,

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile et prorogé à ce jour

- signé par Mme Roselyne GAUTIER, Conseillère, faisant fonction de Président et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

[W] [H], né en 1966, a été engagé le 01.12.1997 par contrat à durée indéterminée par la société JOEL WINTER & ASSOCIES ACTUAIRES devenue la SAS WINTER & ASSOCIES par fusion le 09.07.2004, ce, en qualité d'actuaire senior, coefficient 170 position 3.1 catégorie cadres, à temps complet ; en dernier lieu il exerçait les fonctions de directeur métier, cadre dirigeant, responsable de la clientèle d'assureurs du groupe (Activite I pour les Institutionnels), position 3.1, coefficient 170.

La SAS WINTER & ASSOCIES avait une activité de prise de participations et intérêts, études, conseils et assistance en études actuariales et gestion de contrats d'assurances pour le compte de tiers. L'entreprise était soumise à la convention collective SYNTEC ; elle comprenait plus de 11 salariés. La moyenne mensuelle des salaires de [W] [H] s'établit à 32.733,33 €.

Le 01.09.2004, [W] [H] a été nommé administrateur de la SAS WINTER & ASSOCIES lors de l'assemblée générale ordinaire de la société pour une période de 6 années ; son mandat a été renouvelé le 19.03.2010 pour une nouvelle période de 6 années, et également le 30.06.2010.

Une convention d'acquisition a été signée par la SAS WINTER & ASSOCIES, et le groupe ALMA CONSULTING, le 12.12.2006 ; les dispositions du contrat de travail ont été remaniées dans la note signée des parties en date du 12.12.2006, puis à nouveau le 05.01.2009, et le 07.03.2011.

Le 24.11.2010, la SAS WINTER & ASSOCIES a, lors de son assemblée générale, notamment révoqué 3 administrateurs au nombre desquels figuraient [W] [H], tout en donnant à celui-ci, par acte distinct du même jour, une délégation de pouvoirs en matière de ressources humaines et de représentation ; cette délégation a été partiellement subdéléguée à [Q] [I] toujours le même jour, ce dernier bénéficiant d'une délégation de pouvoirs en matière de direction administrative et financière.

L'employeur a décidé d'attribuer à [W] [H] en 2011 une prime spécifique basée sur l'atteinte d'objectifs collectifs devant être versée en janvier 2012.

Le 16.04.2012, le Président de la SAS WINTER & ASSOCIES a confié à [W] [H] une nouvelle délégation de pouvoirs sans possibilité de subdélégation, en vue de représenter la société dans le cadre d'appels d'offres et de procéder à la signature de ces appels d'offres au nom et pour le compte de la société.

L'entreprise a été rachetée par la société OPTIMING SAS le 26.07.2012 ; [W] [H] a été nommé directeur métier associé, sous la hiérarchique directe du président de la société, [V] [X], à partir du 01.09.2012.

Le CPH de Paris a été saisi par [W] [H] le 31.10.2012 en résiliation judiciaire de son contrat de travail, indemnisation des préjudices subis et pour diverses demandes liées à l'exécution du contrat de travail.

[W] [H] a été convoqué par lettre du 14.11.2012 à un entretien préalable fixé le 21.11.2012, puis licencié par son employeur le 03.12.2012 pour faute grave ; il lui était reproché les faits suivants :

'' Depuis le rachat de la Société WINTER par OPTIMIND en date du 26 juillet 2012, et depuis votre projet avorté de Spin off de votre activité, vous avez manifesté une attitude systématique d'opposition au nouveau Président, [V] [X].

Ainsi, vous avez tout d'abord, contesté votre fiche de poste, qui reprenait strictement le descriptif de vos fonctions (qui n'avaient, à notre connaissance, jamais été matérialisées par écrit en raison de votre évolution progressive dans la Société depuis 1997) et avez également refusé de signer votre délégation de pouvoir (après l'avoir vivement réclamée dans la mesure où votre précédente délégation de pouvoir était devenue caduque en raison du rachat de la Société).

Par la suite, vous avez continué à démontrer une opposition systématique à votre Président, contestant ses moindres actions et actes de gestion de la Société, alléguant une immixtion dans vos prérogatives.

Ainsi, de nombreux échanges d'e-mails, entretiens et conversations téléphoniques ont eu lieu entre le mois de septembre 2012 et jusqu'à ce jour. Régulièrement, nous vous avons réitéré notre volonté de travailler avec vous, en raison de votre ancienneté et de vos compétences professionnelles, qui avaient été identifiées comme essentielles dans le cadre du rachat de la Société. L'importance de l'implication d'un nouveau Président n'a pourtant pas à vous être expliquée, et il est appréciable que le Président se soit effectivement impliqué, vis-à-vis des équipes et des clients, dans les semaines qui ont suivi le rachat de la Société,

De la même façon, vous avez discuté systématiquement les positions prises par le Président en Comité de direction et en Comité des managers ce qui a contribué à la déstabilisation des équipes en place. Vous avez même été jusqu'à invoquer par email la « politique RH brutale » et des « propos ironiques » de [V] [X], en faisant des références déplacées a l'Allemagne dans un contexte conflictuel.

Nous n'avons malheureusement eu que des réclamations vagues et systématiques de votre part en réponse à ces différents échanges (notamment les emails des 23, 29, 3 1 octobre 2012 et 5 novembre 2012) dans lesquels vous pointiez systématiquement toutes les divergences entre le Président et vous-même et dans lesquels vous repreniez indéfiniment les mêmes reproches relatifs au contenu de la fiche de poste et à la trop grande implication du Président dans la Société.

Vous ne vous êtes également pas rendu disponible dans les semaines qui ont suivi l'acquisition, mettant une mauvaise foi caractérisée dans la communication des informations pertinentes sur l'activité et la gestion de la Société. Ainsi, concernant votre rémunération variable, vous n'avez fourni que des documents incomplets

sur les négociations que vous auriez eues avec la Société, précédemment à ('acquisition. En l'espèce, le seul document communiqué est une lettre Word non signée, sans en-tête.

' Nous avons également noté votre absence d'implication commerciale et managériale, comme en témoigne par exemple votre absence (et celle de certains de vos collaborateurs proches) à des événements commerciaux majeurs (ex : la soirée Réavie), votre lenteur à coordonner les séminaires (WINTER / OPTIMIND) qui n'ont pu être organisés suffisamment tôt pour coordonner les équipes et qui auraient été souhaitables pour motiver les équipes dans ce contexte post acquisition ainsi que la lenteur dans la communication à effectuer auprès des clients suite à l'acquisition.

' Vous avez également fait preuve d'insubordination. En effet, vous avez également, et jusqu'à ce jour, refusé de faire le point avec le Président sur les contacts clients et prospects en cours et avez tardé à informer et rassurer les clients dont vous aviez la charge suite à l'acquisition de WINTER par OPTIMIND.

Cette demande légitime, avait pour but de coordonner les démarches commerciales et de s'accorder sur la présentation à faire aux clients dans le cadre du rapprochement des sociétés WINTER et OPTIMIND. Nous sommes toujours à ce jour, après plusieurs relances, dans l'attente de ces informations, alors que ces rendez-vous communs auraient dû être réalisés dans la foulée de l'acquisition. Nous sommes aujourd'hui plus de 3 mois après, et rien n'est commencé.

Cela a causé un préjudice à la Société, dans la mesure où des clients nous ont fait part de leur étonnement et de leur insatisfaction d'avoir été contacté deux fois dans un laps de temps très court par chacune des Sociétés, appartenant au même groupe et ayant des activités similaires. Le client CARDIF s'est d'ailleurs étonné de ce que vous leur proposiez pour la première fois un déjeuner, justement à cette période.

Votre comportement a contribué également fortement à là démotivation des équipes.

Commercialement, nous avons également perdu les bienfaits des communications effectuées lors de l'acquisition dans la presse en ayant tardé à organiser ces rendez-vous d'explications et de présentations aux clients,

. Par ailleurs, nous avons également découvert que votre gestion des comptes était approximative,

L'audit financier et comptable réalisé après l'acquisition de WINTER par OPTIMIND a constaté que vous aviez exercé du pilotage de résultat à l'aide du poste de Produits constatés d'avance. Vous avez à ce sujet, et lors des demandes d'information, refusé de répondre sur ce point à l'auditrice. Cette conduite est inacceptable dans la mesure où elle fausse la réalité économique de la Société, et a pour conséquence de servir vos intérêts personnels en optimisant votre rémunération variable,

. Votre comportement négatif vis-à-vis des équipes est également répréhensible : vous posez des questions, soulevez des problèmes, mais ne cherchez pas de solutions pour y répondre et parfois même, faites preuve d'agressivité, comme par exemple vis-à-vis de [K] [L].

' Enfin vous avez manqué à votre obligation de loyauté et à votre devoir de réserve. Votre notion de la loyauté est en effet à géométrie variable dans la mesure où vous avez contesté systématiquement les règles en vigueur dans la Société, avez fait de la rétention d'information et avez contesté votre fiche de poste et vos délégations de pouvoirs.

Au sujet du contentieux (portant sur plus d'un million d'euros) que vous avez initié à l'encontre de la Société, et au sujet de l'engagement de la présente procédure disciplinaire, vous avez ouvertement annoncé votre volonté d'en informer clients et collaborateurs, et lors de l'engagement de la présente procédure, vous avez communiqué sur le contentieux que vous avez initié auprès des collaborateurs. Ce contentieux témoigne par ailleurs d'une attitude particulièrement agressive de votre part, soulignée précédemment par vos relations conflictuelles avec les précédents actionnaires de WINTER (en l'espèce le groupe ALMA).

De la même façon vous avez également dénigré les équipes dirigeantes d'OPTIMIND (administrateur de la Société).

Des remontées d'information nous sont également parvenues sur votre prochain départ chez un concurrent. Cette information publique est de nature à inquiéter nos clients.

Nous considérons que l'ensemble de faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien, même temporaire, dans l'entreprise. L'activité de la Société est perturbée par votre conduite, nos relations commerciales s'en trouvent menacées et le climat social de ta Société dégradé, les collaborateurs étant ouvertement témoins de cette attitude.

Vous n'êtes pas sans savoir qu'un cadre de votre niveau de responsabilité (Directeur associé, en deuxième ligne sur l'organigramme groupe puisque reportant directement au Président, en poste depuis 1997 et étant ainsi titulaire de l'historique de la Société, et au niveau de rémunération élevé, compris entre 180 000 € de base et 250 000 € avec les variables sur les dernières années) ne peut donner un tel exemple d'insubordination, de méfiance et de désorganisation commerciale.

Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture.

Nous vous indiquons que vous n'êtes soumis à aucune clause de non concurrence.'

[W] [H] a contesté son licenciement par courrier du 24.01.2013.

La cour est saisie de l'appel régulièrement interjeté le 10.09.2014 par [W] [H] du jugement rendu le 30.04.2014 par le Conseil de Prud'hommes de Paris section Encadrement chambre 4, qui a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens.

La SAS WINTER & ASSOCIES a été mise en liquidation amiable le 17.12.2014, la SAS OPTIMIND HOLDING étant désignée liquidateur amiable ; puis elle a été dissoute à compter du 18.11.2014.

Par assignation délivrée le 16.09.2016, G. [H] a fait citer devant la cour d'appel la SAS WINTER & ASSOCIES et la SAS OPTIMIND HOLDING.

[W] [H] demande à la cour de réformer la décision des premiers juges en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau :

Vu la décision de prononcer la liquidation amiable de la Société WINTER & Associés,

Vu les intérêts étroitement liés existant entre son actionnaire unique, OPTIMIND SAS et son liquidateur SAS OPTIMIND HOLDING dont OPTIMIND SAS est filiale à 100%,

DIRE ET JUGER recevable et fondée l'intervention forcée de la SAS OPTIMIND HOLDING,

Déclarer la SAS OPTIMIND HOLDING garante et solidaire des condamnations qui seront prononcées à l'égard de la société WINTER & Associés ;

DIRE ET JUGER [W] [H] recevable et bien fondé en son action ainsi qu'en son appel,

DIRE ET JUGER [W] [H] recevable et bien fondé en son action en vue de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail,

DIRE ET JUGER que [W] [H] bénéficiait du statut de Cadre Dirigeant,

DIRE ET JUGER que la Société WINTER & Associés a porté atteinte au socle du contrat de travail de [W] [H] par la modification de ses fonctions et celle de sa rémunération,

DIRE ET JUGER que [W] [H] était fondé en son refus et légitime à ne pas accepter ses modifications qui altèrent l'essentiel de son contrat et dont la société ne justifie par aucun motif légitime et sérieux.

CONSTATER que l'EMPLOYEUR, la Société WINTER & Associés n'a pas tiré les conséquences de droit d'un tel refus, contraignant le salarié à saisir le Conseil des Prud'hommes

EN CONSEQUENCE

1) PRONONCER LA RESILIATION TUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL AUX TORTS DE L'EMPLOYEUR

DIRE et JUGER que cette rupture est à l'initiative de l'entreprise et qu'elle est sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence de droit

CONDAMNER la société WINTER & Associés et pour elle son liquidateur amiable la Société SAS OPTIMIND HOLDING ainsi que par solidarité la Société OPTIMIND HOLDING prise en la personne de ses dirigeants légaux à réparer l'entier préjudice en découlant et faire droit aux demandes du salarié ;

DIRE et JUGER que la base retenue du salaire mensuel brut de [W] [H] est de 35.579,506, conformément à son contrat de travail et aux engagements de son employeur et que son ancienneté en tant que salarié était de 15 ans et 3 jours au 3 décembre 2012 ;

CONDAMNER la Société WINTER & Associés et pour elle son liquidateur amiable la Société SAS OPTIMIND HOLDING et par solidarité son garant la SAS OPTIMIND HOLDING prise en la personne de ses dirigeants légaux à payer à [W] [H] à ce titre :

1) L'indemnité de préavis laquelle est de :

Trois mois de salaires (32.733,33 X3) 98.2006 €

Les congés payés sur préavis 10.212€

- 2) L'indemnité de licenciement :

Concernant l'indemnité de licenciement, la base de calcul

est de : 35.579,50€ (0.25*35.579,50X15) 133.423,13€

3) Régularisation congés payés :

(32.733,33x55/26) 69.243,586 €

Dont il convient de déduire la somme de 31.730,776,

versée sur la base de 15.0006 de salaire soit 37.512,81 €

- 4) Complément de rémunération au titre du salaire de référence 2012:

1ère partie : (ll/12+3/30*l/12)*40.0006, soit 37.000€

2 ème partie: 30.000 €

soit au total 67.000 €

L'ensemble de ces montants étant dus depuis le licenciement, il convient d'accorder au demandeur le bénéfice des intérêts légaux à compter du 31 octobre 2012, ainsi que la capitalisation des dits intérêts.

CONDAMNER la société WINTER & Associés prise en la personne de son Liquidateur amiable la SAS OPTIMIND HOLDING et par solidarité son garant la SAS OPTIMIND HOLDING prise en la personne de ses dirigeants légaux à payer sur les dommages et intérêts au titre de la rupture abusive du contrat : 853.907,96 €

DIRE ET JUGER que la Société WINTER & Associés a rompu l'égalité de traitement à laquelle elle est obligée à l'égard de l'ensemble de ses salariés selon les termes des articles L 1132-1 et L1142-1 du code du travail ;

CONDAMNER la Société WINTER & Associés prise en la personne de son liquidateur amiable la SAS HOPTIMIND HOLDING et par solidarité son garant la SAS OPTIMIND HOLDING prise en la personne de ses dirigeants légaux à réparer l'entier préjudice en découlant tant matériel que moral subi par [W] [H] et à lui payer à titre de dommages et intérêts la somme de : 426.953,98 €

DIRE et JUGER que la société WINTER & Associés a commis à l'égard de [W] [H] des faits de harcèlement, au sens des dispositions de l'article L. 1152-2 du code du travail ;

CONDAMNER à ce titre la Société WINTER & Associés prise en la personne de de son liquidateur amiable la SAS OPTIMIND HOLDING et par solidarité son garant la SAS OPTIMIND HOLDING prise en la personne de ses dirigeants légaux à payer à [W] [H] à titre de dommages et intérêts la somme : 426.953,98€

A titre subsidiaire et si la Cour ne retenait pas la résiliation judiciaire du contrat de travail imputable à l'employeur,

2) DIRE ET JUGER LE LICENCIEMENT INTERVENU LE 3 DECEMBRE 2012 POUR FAUTES GRAVES DE NUL EFFET EN RAISON DE LA DECISION DE LE PRONONCER EU EGARD A L'EXERCICE PAR LE SALARIE DE SON DROIT D'ESTER EN TUSTICE POUR FAIRE VALOIR SES DROITS :

En conséquence admettre [W] [H] en ses demandes, ce dernier renonçant à la réintégration dans l'entreprise :

CONDAMNER la société WINTER & Associés prise en la personne de de son liquidateur amiable la SAS OPTIMIND HOLDING et par solidarité son garant la SAS OPTIMIND HOLDING prise en la personne de ses dirigeants légaux à payer à [W] [H] :

1) L'indemnité de préavis laquelle est de : 98.200€

Les congés payés sur préavis 10.212€

2) L'indemnité de licenciement : (0.25*35.579,50X15) 133.423,13€

3) Régularisation congés payés : (32.733,33x55/26) 69.243,58 € dont il convient de déduire la somme de 31.730,776, versée sur la base de 15.000 € de salaire soit:37.512,81 €

4) Complément de rémunération au titre du salaire de référence 2012:

1ère partie : (11/12+3/30*1/12)*40.0006, soit 37.000 €

2 ème partie : 30.000 €

DIRE et JUGER que le salarié est recevable est fondé en sa demande de dommages et intérêts nés de la nullité du licenciement intervenu le 3 décembre 2012 et en conséquence fixer la réparation de son préjudice au règlement par l'employeur à titre de dommages et intérêts de la somme de : 853.907,96€.

Condamner la société WINTER & Associés prise en la personne de ses dirigeants légaux et par solidarité son garant la SAS OPTIMIND HOLDING prise en la personne de ses dirigeants légaux à payer à [W] [H] à ce titre la somme susmentionnée.

DIRE et JUGER que la société WINTER & Associés a enfreint les articles L 1132-1 et L1142-1 du code du travail, en sanctionnant G. [H] d'un licenciement pour fautes graves en raison de sa décision de saisir le Conseil de prud'hommes pour statuer sur le sort de son contrat de travail en raison des changements que son employeur a décidé d'y apporter.

CONDAMNER la Société WINTER & Associés prise en la personne de son liquidateur amiable la SAS OPTIMIND HOLDING et par solidarité son garant la SAS OPTIMIND HOLDING à réparer à titre de dommages et intérêts le préjudice matériel et moral subi par le salarié : 426.953,98 €

DIRE et JUGER que la société WINTER & Associés a commis à l'encontre de [W] [H] des faits de harcèlement, en violation des dispositions de l'article L. 1152-2 du code du travail

CONDAMNER la société WINTER & Associés prise en la personne de son liquidateur amiable la SAS OPTIMIND HOLDING et par solidarité son garant la SAS OPTIMIND HOLDING prise en la personne de ses dirigeants légaux à payer à [W] [H] à titre de dommages et intérêts la somme : 426.953,98€

Subsidiairement, et si par extraordinaire ne serait pas retenue la nullité du

licenciement,

3) DIRE ET JUGER QUE LE LICENCIEMENT EST DEPOURVU DE CAUSE REELLE ET SERIEUSE QU'AUCUNE FAUTE NE SAURAIT ETRE REPROCHEE A [W] [H].

CONDAMNER en conséquence la société WINTER & ASSOCIES prise en la personne de ses dirigeants légaux et par solidarité son garant la SAS OPTIMIND HOLDING à payer à [W] [H] :

1) L'indemnité de préavis laquelle est de 98.200€

Les congés payés sur préavis 10.212€

2) L'indemnité de licenciement : (0.25*35.579,50X15) 133.423,13€

3)Régularisation congés payés : (32.733,33x55/26) 69.243,58€ dont il convient de déduire la somme de 31.730,77€, versée sur la base de 15.000€ de salaire soit :37.512,81€

4) Complément de rémunération au titre du salaire de référence 2012:

1ère partie : (l1/12+3/30*l/12)*40,000€, soit 37.000€

2 èmc partie : 30.000€

Ainsi à titre de dommages et intérêts en raison d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que la somme de 853.907,96 €

DIRE et JUGER que la société WINTER & Associés a commis à l'égard de [W] [H] des faits de harcèlement, au sens des dispositions de l'article L. 1152-2 du code du travail

DIRE ET JUGER que la Société WINTER &Associés a traité inégalement G. [H] par rapport aux salariés dirigeants de l'entreprise SAS OPTIMIND et du Groupe OPTIMIND WINTER sans autre motif légitime démontré.

COMDAMNER à ce titre la SAS WINTER & Associés prise en la personne de de son liquidateur amiable la SAS OPTIMIND HOLDING et par solidarité son garant la SAS OPTIMIND HOLDING prise en la personne de ses dirigeants légaux à payer à titre de dommages et intérêts à [W] [H] la somme : 426.953,98 €

4) CONDAMNER la SAS WINTER & Associés prises en la personne de ses dirigeants légaux et par solidarité son garant la SAS OPTIMIND HOLDING à payer la somme de 15.000€ au titre de l'article 700 du CPC

CONDAMNER la société WINTER & Associés et pour elle ses dirigeants légaux aux entiers dépens de l'instance.

De son côté, la SAS WINTER & ASSOCIES demande de confirmer le jugement, de débouter l'appelant de toutes ses demandes et de condamner [W] [H] à payer la somme de 5.000 € pour frais irrépétibles.

SUR CE :

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience.

Sur la mise en cause de la SAS OPTIMIND HOLDING, liquidateur amiable :

[W] [H] sollicite l'intervention forcée de la SAS OPTIMIND HOLDING et sa garantie, en sa qualité de société de contrôle, de décision et de gestion de la SAS WINTER & ASSOCIES, sans pour autant opposer un co-emploi, qui est la seule hypothèse qui aurait permis cette mise en cause d'une société tierce à la relation contractuelle ayant existé entre le salarié et son employeur. Cette demande sera rejetée, la SAS WINTER & ASSOCIES étant représentée dans la présente procédure par son liquidateur amiable, la SAS OPTIMIND HOLDING.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail et ses conséquences :

La demande de résiliation judiciaire étant antérieure au licenciement, son bien fondé doit être vérifié dans un premier temps et, seulement si elle s'avère infondée, le licenciement sera examiné.

En cas d'inexécution des ses obligations contractuelles par l'employeur, le salarié peut saisir le conseil des prud'hommes afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur sur le fondement de l'article 1184 C.Civ.

Lorsque les manquements sont établis et d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Lorsqu'en revanche, les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, le juge doit purement et simplement débouter le salarié de sa demande. Le contrat de travail n'étant pas résilié, son exécution se poursuivra normalement.

La résiliation judiciaire produit effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur.

Au préalable, il convient de vérifier la réalité du mandat social détenu selon l'employeur par le salarié.

Or [W] [H] avait été engagé en tant que salarié en 1997 et ce n'est que le 01.09.2004 qu'il a été désigné mandataire social, ce, jusqu'à ce que ce mandat soit révoqué lors de l'assemblée générale de la société en date du 24.11.2010, son employeur lui conférant alors une importante délégation de pouvoirs en termes de ressources humaines et de représentation. [W] [H] justifie par les extraits Kbis produits de sa qualité de mandataire social sur la période considérée mais aussi du procès verbal d'assemblée générale lui ayant retiré son mandat.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. En l'espèce, [W] [H], qui recevait en sa qualité de salarié une rémunération fixe de 180.000 € complétée d'une double rémunération variable d'un montant global de 70.000 €, figurait sur l'organigramme de la société jusqu'en juillet 2012 en tant que responsable de l'activité 'Institutionnels' au sein de la SAS WINTER & ASSOCIES, sous la responsabilité hiérarchique directe du Président de la société, soit [L] [E] à partir de mars 2012. Dans son courriel du 06.09.2012, [W] [H] decrit ses missions essentielles qui se traduisent selon lui en termes opérationnels en matière de ressources humaines et de gestion commerciale, il revendique alors la position de Directeur métier Actuariat Winter.

Dans un courriel du 27.09.2012 le nouveau Président, C. [X], le confirme dans son positionnement organisationnel et hiérarchique en précisant qu'il ' (le) conforte dans (ses) positions historiques en titre (directeur associé) et en responsabilités opérationnelles (patron des actuaires de Winter Institutionnel)' ; la SAS WINTER & ASSOCIES lui délivre un certificat de travail mentionnant sa position le 06.12.2012, et la mention de 'cadre dirigeant' est indiquée sur les bulletins de salaire à partir de janvier 2012 ; enfin, H. [P] atteste avoir au sein du groupe été le supérieur hiérarchique de [W] [H]. L'employeur reconnaît donc la réalité de l'activité exercée par [W] [H] au sein de la SAS WINTER & ASSOCIES, sous la subordination du Président, en tant que salarié de l'entreprise, même si [W] [H] possédait une très grande marge de manoeuvre dans l'exercice de ses missions ; à partir de juillet 2012, le statut salarié de [W] [H] est affirmé par l'employeur et les questions du positionnement, de la rémunération et de l'actionnariat, sont posées dans le cadre de la réorganisation de l'entreprise. Il en résulte que G. [H] n'était plus mandataire social depuis novembre 2010.

A l'appui de sa demande, [W] [H] fait valoir plusieurs manquements graves à l'encontre de son employeur justifiant à son sens la résiliation de son contrat de travail aux torts de celui ci.

Il constate que le nouveau dirigeant de la SAS WINTER & ASSOCIES, émanant de OPTIMIND, lui propose la modification de sa rémunération, en termes de modalités d'attribution et de montant. [W] [H] justifie en effet, ainsi qu'il ressort du courrier de ACG HOLDING SAS du 12.12.2006, de ce que son salaire de référence avait été fixé à la somme globale (fixe + variable), perçue en sa qualité de salarié de WINTER & ASSOCIES, de 250.000 € brut de charges sociales salariales et net de charges employeur, 'indépendamment : des sommes perçues au titre du mandat social que vous exercez dans la société Winter & Associés....' ; cette somme globale était composée à hauteur de 180.000 € d'une partie fixe et d'un premier variable de 40.000 € devant être versé sous la seule condition de sa présence dans les effectifs au 31 décembre de l'exercice sauf licenciement pour faute grave ou lourde, ainsi que d'un solde de 30.000 € octroyé au vu du chiffre d'affaires réalisé par le groupe pour un montant minimum de 10 M€ le solde pouvant néanmoins pouvant être négocié après discussion ou attribué en l'absence de discussion ; ce variable a été qualifié par J. [T] au nom de OPTIMIND de 'faux variable' ce qui souligne la pérénité du système de rémunération dont bénéficiait [W] [H]. Ces dispositions résultaient de courriers annuels transmis au salarié jusqu'en 2012, et ont été respectées ainsi qu'il ressort des bulletins de salaire des mois de décembre faisant tous état d'un cumul brut de rémunération supérieur à 250.000 € ; par suite, le salarié pouvait s'en prévaloir pour l'année 2012 également, ce qui lui a été refusé.

La SAS WINTER & ASSOCIES affirme que les rémunérations versées au salarié sont sans commune mesure avec les fonctions techniques assurées, sans pour autant tenir compte de la position effective de [W] [H] au sein de la SAS WINTER & ASSOCIES alors que l'employeur dans ses écritures reconnaît lui même que [W] [H] a exercé ses missions en tant que 'n°2" de l'entreprise jusqu'à l'arrivée d'OPTIMIND.

La SAS WINTER & ASSOCIES ne pouvait pas proposer une modification de la rémunération globale versée pour un minimum garanti de 250.000 € mais seulement la modification du surplus de rémunération variable dont le salarié reconnaît qu'elle était versée sur des critères qualitatifs subjectifs devant être révisés (courriel du 05.09.2012).

[W] [H] reproche également à son employeur de réduire son périmètre de responsabilités ; il est constant que l'ampleur des responsabilités confiées progressivement au salarié tout au long de sa présence au sein de la SAS WINTER & ASSOCIES n'avait pas été formalisée, ce qu'a admis le nouvel employeur le 03.12.2012 ; il avait acquis le statut de cadre dirigeant en 2012 qui était mentionné sur ses bulletins de paie, et il était responsable de l'ensemble de l'activité 'Institutionnel' ce que reconnaît là encore E. [X] le 27.09.2012 en lui rappelant qu'il était jusque là 'patron des actuaires de Winter Institutionnel', position qui ressort de l'organigramme existant avant le rachat de l'entreprise ; son dirigeant lui propose de devenir 'directeur métier associé' à partir de septembre 2012, la fiche de poste indiquant qu'il serait 'en charge du développement et de la gestion de l'unité métier' et devrait mettre oeuvre les moyens, l'organisation et la stratégie opérationnelle, en cohérence avec d'autres directions, donc sans conserver l'autonomie dont il bénéficiait jusqu'alors en particulier sur le plan stratégique ; la lettre de licenciement a constaté que sa situation initiale n'avait pas été remise à jour ; c'est dans ces conditions qu'il reproche à son nouvel employeur de n'avoir pas tenu compte de l'évolution effective de ses missions et de son expérience le 06.09.2012 lorsqu'il lui a proposé son nouveau poste.

Par suite, les manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail à ses torts, ils doivent produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la date de la rupture devant être fixée à la date du licenciement soit le 03.12.2012.

La résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ouvre droit à toutes les indemnités de rupture : indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle, même lorsque la convention collective n'en prévoit l'octroi que dans des cas limités, outre l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse calculée en application soit de l'article L 1235-3 soit de l'article L 1235-5 C.Trav ; l'indemnité prévue en cas de non respect de la procédure n'est pas due. Ces diverses indemnités doivent être calculées sur la base de la rémunération qu'aurait dû percevoir le salarié et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur.

Il convient de retenir le calcul du salaire moyen tel que défini par le salarié qui tient compte de la globalité des rémunérations versées contractuellement.

En conséquence, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge de [W] [H], de son ancienneté dans l'entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle étant précisé que le salarié a retrouvé très rapidement un emploi dans sa sphère de compétence dès février 2013, ainsi que des conséquences de la rupture à son égard, telles qu'elles résultent des pièces communiquées et des explications fournies à la cour, la SAS WINTER & ASSOCIES sera condamnée à verser à [W] [H] une somme de 350.000 € à titre de dommages intérêts outre les indemnités de rupture réclamées.

Lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application des articles L1235-2/3/11 du code du travail, La juridiction ordonne d'office, même en l'absence de Pôle emploi à l'audience et sur le fondement des dispositions de l'article L 1235-5, le remboursement par l'employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; en l'espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence de six mois.

Sur les autres demandes :

En revanche, [W] [H] ne donne pas d'explication sur la demande relative à la 'régularisation de congés payés', qui doit être rejetée.

Sur le 'complément de rémunération au titre du salaire de référence 2012", la SAS WINTER & ASSOCIES n'a en effet pas versé l'intégralité du salaire garanti et doit être condamnée à payer un complément de 67.000 €.

[W] [H] fait également valoir une inégalité de traitement et une discrimination subies dans les 3 mois ayant précédé son éviction, qui se seraient traduites par la perte de responsabilité et la réduction de sa rémnération, sans pour autant que cette demande fasse état d'un quelconque salaire de référence à l'appui de cette argumentation ou de comparaison avec la situation de ses collègues.

[W] [H] invoque enfin un harcèlement moral organisé par son employeur en vue de compromettre son maintien dans l'entreprise en se prévalant de l'ensemble des éléments du débats pour justifier sa demande.

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Les faits invoqués, qui sont matériellement établis au vu de la solution donnée au litige, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; les décisions prises par l'employeur ne sont pas justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Néanmoins, le salarié ne donne pas d'éléments permettant de démontrer l'ampleur du préjudice subi dès lors que d'une part les difficultés rencontrées par lui à partir de septembre 2012 ont donné lieu à une prise d'acte de rupture introduite en justice dès le 31.10.2012 suivie d'un licenciement pour faute grave en date du 03.12.2012 qui a concrétisé la rupture, et que d'autre part qu'il a pu retrouver très rapidement un emploi dans sa branche ; sur le principe, l'employeur sera condamné à ce titre à verser la somme de 1 €.

La capitalisation des intérêts est de droit.

Il serait inéquitable que [W] [H] supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que la SAS WINTER & ASSOCIES qui succombe doit en être déboutée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement contradictoirement :

Déclare l'appel recevable ;

Infirme le jugement rendu le 30.04.2014 par le Conseil de Prud'hommes de Paris section Encadrement chambre 4 sauf en ce qu'il a débouté [W] [H] de ses demandes au titre de la discrimination salariale et au titre de la régularisation de congés payés ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Rejette la demande formée par [W] [H] à l'encontre de la SAS OPTIMIND HOLDING, liquidateur amiable de la SAS WINTER & ASSOCIES ;

Dit que la rupture du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur et doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse prenant effet au jour du licenciement;

Condamne en conséquence la SAS WINTER & ASSOCIES à payer à [W] [H] les sommes de :

- 67.000 € à titre de rappel de salaire sur complément de rémunération 2012,

- 98.200 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 9.820 € pour congés payés afférents,

- 133.423,13 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 350.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1 € à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral ;

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire, à compter du présent arrêt, le tout avec capitalisation ;

Ordonne, dans les limites de l'article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la SAS WINTER & ASSOCIES à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à [W] [H] à concurrence de six mois de salaire ;

Condamne la SAS WINTER & ASSOCIES aux aux entiers dépens de première instance et d'appel, et à payer à [W] [H] la somme de 2.000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 4, 02 mai 2017, 14/09797

Synthèse

Références :

Origine de la décision