| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 3, 28 mars 2017, 15/05397

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3

ARRÊT DU 28 Mars 2017

(n° , 13 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/05397

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Mars 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS section RG n° 13/03823

APPELANT

Monsieur [X] [N]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

né le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 1]

représenté par Me David METIN, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : C 159

INTIMEE

SARL MTV NETWORKS

[Adresse 2]

[Adresse 2]

N° SIRET : 393 566 898

représentée par Me Alix COMBES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020,

En présence de Mme [C] [O] (Directrice Ressources Humaines)

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 24 Janvier 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Laurence SINQUIN, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Isabelle VENDRYES, Conseillère

Madame Roselyne NEMOZ, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Claire CHESNEAU, lors des débats

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

- signé par Madame Laurence SINQUIN, Conseillère faisant fonction de Présidente et par Madame Claire CHESNEAU, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [X] [N] a été engagé par la société MTV NETWORKS, à compter du 1er novembre 2001, en qualité de directeur de clientèle. Il a évolué au sein de l'entreprise successivement au poste de directeur de publicité en 2003, directeur commercial en 2005, directeur commercial senior en 2009, pour finir comme directeur de la régie publicitaire à partir de juillet 2011. En parallèle, il a été désigné comme membre du comité de direction de la société. Son dernier salaire mensuel brut était de 15903,83 euros.

Il a été licencié par un courrier du 21 décembre 2012. La lettre de rupture était rédigée dans les termes suivants:

' Pour les motifs qui vous ont été exposés lors de notre entretien préalable en date du 17 décembre 2012 en présence de Madame [C] [O], Directrice des Ressources Humaines, et pour lesquels, vous n'avez pas pu nous fournir d'explications satisfaisantes, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute.

S'agissant des motifs de cette mesure, il s'agit de ceux qui vous ont été indiqués lors de l'entretien préalable du 17 décembre précité et qui sont rappelés ci-dessous.

Lors de cet entretien, il vous a été rappelé en premier lieu que vous avez accepté une promotion aux fonctions de Directeur de la Régie Publicitaire MTV/Head of Ad Sales à compter du 1er octobre 2011, en ayant parfaitement connaissance des caractéristiques et des contraintes de ce poste, des principes de fonctionnement au sein du Groupe, de la situation de l'entreprise et de ses perspectives.

Ce point était d'autant plus acquis que votre connaissance de l'entreprise est ancienne et complète puisque vous l'avez rejointe en novembre 2001, de sorte que votre expérience était pour nous une garantie de votre capacité à exercer cette fonction durablement et solidement.

Cette fonction vous a par ailleurs été confiée avec le maximum d'autonomie tant en termes de management opérationnel d'une équipe élargie(de presque 20 collaborateurs), de représentation vis-à-vis du marché publicitaire, de définition/mise en place de la stratégie, de fixation des conditions commerciales que de choix de vos recrutements.

Le statut inhérent à cette fonction a par ailleurs été confirmé par votre entrée au Comité de direction de notre société et par votre fonction d'Administrateur du syndicat national de la publicité Télévisée (SNPTV), pour y représenter les intérêts de la Régie publicitaire. Sur ce dernier rôle, qui engage très fortement l'image et la réputation de la société, je vous ai donné toute ma confiance et ma délégation.

Malheureusement, un an plus tard, force est de constater les éléments suivants :

Des difficultés importantes dans le management commercial de la Régie Publicitaire :

- D'un Point de vue humain :

o En interne, avec un turnover exponentiel et dramatique des équipes commerciales.

Celui-ci a eu pour conséquence de perturber de façon importante le fonctionnement de l'équipe du fait de votre incapacité à les manager sereinement et à les fidéliser.

o En externe, avec des problèmes relationnels importants chez certains comptes clients clefs, ainsi que les difficultés à animer positivement la relation avec ces mêmes clients.

- D'un point de vue organisationnel :

o Au niveau du service planning alors que vous n'avez pas su convenablement anticiper et efficacement gérer la conduite des projets informatiques avec les équipes dédiées, nous reportant les problèmes à résoudre dans l'urgence, en proposant bien trop tôt la promotion d'une salariée de media planner à Analyste avant même la mise en place du logiciel, vous mettant dès lors en difficulté au niveau du media Planning.

Sur ces différents points, vous avez simplement rejeté sur l'entreprise et sur le Groupe la responsabilité de vos difficultés au lieu de trouver des solutions et votre dernier courrier en date du 28 novembre 2012 en est la parfaite illustration.

Une remise en cause devenue systématique des règles du Groupe et de la société et un comportement notoire d'insubordination :

Vous remettez en cause ouvertement les règles sans apporter la moindre solution opérationnelle, comme devraient l'exiger votre fonction et votre niveau de responsabilité, qu'il s'agisse :

- des conditions de recrutement,

- des grilles de salaires,

- des process et des procédures internes,

- des moyens qui sont à votre disposition.

Vous faites désormais preuve d'une insubordination inacceptable illustrée notamment par votre comportement incontrôlable lors de notre réunion de travail du 16 octobre 2012 avec votre collaborateur direct et Directeur commercial, au cours de laquelle vous vous êtes levé brusquement et avez quitté la réunion de travail et mon bureau sans autre explication. J'ai du moi-même aller dans votre bureau pour tenter d'obtenir des éclaircissements sur votre attitude, sans vraiment en obtenir pour autant, et encore moins des excuses.

A propos de la fixation des objectifs commerciaux annuels, vous n'hésitez pas systématiquement à accuser l'entreprise et à lui reprocher de ne pas suivre votre avis, alors que vous savez délibérément (puisque vous connaissez parfaitement et depuis très longtemps notre organisation et son management) que je ne dispose de la part de mes supérieurs hiérarchiques d'aucune marge de man'uvre concernant le niveau des objectifs à atteindre. Ces propos sont d'autant plus surprenants qu'en date du 11 juillet de cette année, vous écriviez vous-même : « concernant les obj : ils sont ambitieux mais atteignables »

Le courrier que vous nous avez adressé en date du 28 novembre est là encore la parfaite illustration de cette remise en cause devenue systématique du mode de fonctionnement interne au sein du Groupe Viacom.

Une attitude devenue négative et pessimiste en permanence :

- Par vos mails réitérés à la DRH ainsi qu'à moi-même, pour vous « protéger » alors que votre niveau de responsabilités devrait vous mettre en position de construire et de proposer des solutions, en gérant les contraintes qui s'imposent à nous et que vous connaissiez lors de l'acceptation de vos fonctions il y a un peu plus d'un an : «... Planning DANGER... », « nous ne pourrons faire machine arrière », « il est certain qu'elle nous quittera' » ;... « Pour ce qui est du planning, je n'ai plus d'arguments. » ... « nous allons de nouveau être en crise... »

- Vous passez beaucoup de temps à expliquer et tenter de justifier votre absence de résultats.

- Lors des comités de direction, en particulier celui du 26 novembre 2012, reprenant à dessein et devant tous, une longue liste de mauvaises nouvelles commerciales, alors que vous ne pouviez pas ignorer que cela entraînerait des crispations en interne et fragiliserai le moral des Directeurs présents à cette réunion.

Ces propos sont en outre à l'inverse des discours de vos propres collaborateurs :

- Cf. les propos rassurants et confiants du responsable du planning, qui est un expert reconnu sur le marché des médias, qui tient un tout autre discours que le vôtre sur la mise en place du nouveau logiciel BTS et qui démontre une toute autre maîtrise et sang-froid sur ce dossier stratégique ;

- Cf. les propos plus sereins de votre directeur commercial, permettant à chacun de travailler dans la sérénité et la confiance plutôt que dans le catastrophisme permanent.

Cette attitude est préjudiciable au bon fonctionnement de l'entreprise.

Le courrier que vous nous avez adressé en date du 28 novembre 2012 illustre parfaitement cette attitude devenue négative en permanence.

La perte de chiffre d'affaires :

Nous avons eu à déplorer des pertes de chiffre d'affaires importantes sur Nickelodeon en octobre 2012, dont votre management et votre organisation sont seuls responsables.

Cela est dû :

- A vos difficultés relationnelles avec certains acteurs du marché : pas plus tard que vendredi dernier, l'un de nos principaux clients nous a fait part de son extrême mécontentement à propos de votre comportement et de votre relationnel empreint de « mauvaise éducation » (sic), ce qui a pour conséquence une baisse directe de ses investissements publicitaires sur l'année en cours;

- A votre mauvaise gestion du planning ;

- A l'absence de recherche et de mise en place de solutions définitives et à l'absence de construction de propositions constructives dans l'intérêt de notre activité commerciale en particulier et de l'entreprise en général.

Tout ceci constituant la base même de votre travail, eu égard à vos responsabilités élargies de manager à un poste de haut niveau.

Au-delà de ce qui précède, et qui ne permettent pas la poursuite de nos relations contractuelles, nous souhaitons vous réitérer notre plus grande surprise concernant les éléments relatés dans votre courrier du 28 novembre 2012, qui sont tous profondément inexacts.

Ce courrier est inacceptable parce qu'il dénonce clairement les règles d'organisation et de fonctionnement de l'entreprise et du Groupe et constitue l'expression d'une défiance claire vis-à-vis de la Direction et des règles en vigueur :

- Sur le manque de moyens auquel vous dites avoir été confronté au niveau du service planning, je vous rappelle que les dysfonctionnements que vous avez évoqués sont surtout liés à vos propres difficultés à bien manager, à organiser et à animer la mise en place d'outils/ systèmes de médiaplanning afin que la Régie puisse avoir une meilleure intelligence média.

Je rappelle à cet égard que le projet de redéploiement des systèmes de médiaplannirg a constitué un objectif qui vous est assigné dès votre nomination en octobre 2011 et que plus d'un an plus tard, ces systèmes ne sont toujours pas en place, et l'objectif n'est donc pas atteint.

- Au sujet de vos remarques sur un marché qui ne supporterait plus nos« défaillances», je vous ai rappelé qu'il était de votre responsabilité, en tant que directeur de la Régie de faire passer les messages positifs auprès de nos clients, d'établir des relations commerciales de qualité, et de trouver des solutions pérennes dans tous les domaines qui relèvent de votre responsabilité et de votre statut.

Au lieu de cela, vous avez eu tendance à inquiéter fortement nos clients en externe sans parvenir en interne à stabiliser les dysfonctionnements graves au sein de votre Département.

- Il est également de votre ressort de motiver et de fidéliser vos collaborateurs directs, qui certes doivent faire face à un contexte économique difficile, mais qui ont d'autant plus besoin de se sentir soutenus et motivés par leur manager direct. De nombreuses formations demandées pour vos équipes ont d'ailleurs été mises en place prioritairement tout au long de l'année 2012 pour vous accompagner dans votre management opérationnel (Formation web, cours d'anglais, négociation raisonnée, Excel).

- Pour répondre à vos remarques sur les recrutements que vous jugez impossibles et la «juniorisation » de l'équipe commerciale, je rappelle que vous avez toujours été soutenu dans vos recrutements, puisque votre département est le seul de la société à pouvoir bénéficier de l'assistance d'un cabinet de recrutement externe. Et ce avec des budgets conséquents.

- De plus, les différents recrutements que vous avez proposés en mai 2012 et en novembre 2012 ont à chaque fois été approuvés par le Groupe, de même que les augmentations de salaires et de titres qui en découlaient.

-De même comme vous l'avez demandé, une des salariée en CDD n'a pas été prolongée à votre demande car vous n'étiez pas satisfait de son travail, tandis qu'une autre salariée en CDI est partie dans le cadre d'une rupture conventionnelle que vous avez largement soutenue .

Ce courrier du 28 novembre 2012 est une réelle remise en cause du management de l'entreprise et des process du Groupe Viacom, d'une façon qui ne peut être acceptée eu égard à votre niveau de responsabilités, de rémunération et de statut.

Je rappelle en outre que vous avez toujours eu mon soutien et ma confiance et ce dès le début de votre prise de fonction, voir bien avant. Je vous ai confié ce poste à responsabilités élargies il y a un an, avec un très large degré d'autonomie et un niveau de salaire conséquent (parmi les plus élevés de la société).Vous avez eu d'autre part, tout le temps de la réflexion avant d'accepter ce poste et vous en connaissiez parfaitement les dimensions et les implications.

En tant que Directeur de la Régie publicitaire de MTV en France, vous êtes ainsi devenu :

o Directeur de l'une des 5 Régies Publicitaires TV en France et de la seule Régie indépendante de la Télévision Payante en France.

o Avec une vingtaine de personnes sous votre responsabilité,

o Pour environ 15M € de CA annuel.

Vous êtes également devenu administrateur du syndicat National de la Publicité à la Télévision aux côtés des dirigeants des Régies de TF1, Canal+, M6. Je vous ai accompagné sans relâche, en me rendant disponible pour vous ouvrir tout mes réseaux professionnels et en étant auprès de vous à chaque première demande et pour tous rendez-vous commerciaux.

Aujourd'hui, je dois me rendre compte que les objectifs principaux inhérents à votre poste ne sont plus tenus(management commercial, confiance, loyauté, comportement...).

J'étais convaincu que vous étiez la bonne personne pour ce poste et que cette promotion interne, que vous avez acceptée en toute liberté, en pleine conscience et en toute indépendance aurait été l'occasion pour vous de progresser professionnellement.

Votre attitude et les faits prouvent malheureusement le contraire.

Votre opposition devenue systématique aux décisions stratégiques prises par la direction générale dans l'intérêt de notre société porte préjudice au bon fonctionnement de celle-ci et ont entrainé une nette dégradation dans nos relations avec une perte de confiance à votre égard, laquelle est manifestement partagée.

Compte tenu de ces éléments et en l'absence manifeste de toute perspective d'amélioration de votre attitude, force est de constater que la poursuite de nos relations contractuelles n'est plus possible.

L'ensemble des faits précités remet en cause la bonne marche de l'entreprise et les explications recueillies auprès de vous lors de notre denier entretien n'ont pas permis de modifier cette appréciation.

Nous ne pouvons donc faire autrement que de vous notifier votre licenciement.'

Monsieur [N] a contesté son licenciement et a saisi le conseil de prud'hommes.

Par jugement du 27 mars 2015, le conseil de prud'hommes de Paris a pris acte de la remise, par la société à son salarié, d'un chèque de 809,65 euros nets au titre de la clause de non-concurrence et les congés payés afférents, a débouté Monsieur [N] de l'ensemble de ses demandes et la société MTV NETWORKS de sa demande reconventionnelle.

Monsieur [N] a relevé appel de cette décision.

Par conclusions visées au greffe le 24 janvier 2017, au soutien de ses observations orales auxquelles il est expressément fait référence en ce qui concerne ses moyens, Monsieur [N] sollicite l'infirmation du jugement et demande à la Cour de considérer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la convention individuelle de forfait en jours privée d'effets et qu'elle fasse droit à ses demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur de remplacement. Il demande la fixation de son salaire moyen à la somme de 13576,52 euros ou subsidiairement 11037,75 euros et la condamnation en paiement de la société à hauteur de :

' 200000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 50129 euros au titre des heures supplémentaires et les congés payés afférents,

' 23703 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

' 81459 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement 66'226 euros,

' 6600 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre 35 € au titre de l'article 1635 bis Q du code général des impôts, les intérêts de droit et les dépens.

Par conclusions visées au greffe le 24 janvier 2017, au soutien de ses observations orales auxquelles il est expressément fait référence en ce qui concerne les moyens, la société MTV NETWORKS sollicite la confirmation du jugement, le rejet des demandes de Monsieur [N] et sa condamnation à 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé des faits de la procédure et des prétentions des parties, la Cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience.

MOTIFS

Sur la convention de forfait en jours et la demande d'heures supplémentaires

Monsieur [N] dénonce la convention de forfait en jours dont il bénéficie considérant en premier lieu, que l'accord d'entreprise qui définit les modalités d'application de la convention ne prévoit pas de garanties suffisantes pour assurer la protection, la sécurité et la santé des travailleurs.

Il considère, en conséquence, que la convention de forfait en jours est nulle et sur le fondement de la réglementation applicable au temps de travail, il sollicite un rappel d'heures supplémentaires.

Il soutient par ailleurs que, même dans l'hypothèse où les garanties de l'accord sont suffisantes, ces dispositions n'ont pas été respectées par la société.

Il en déduit que le non-respect des garanties par l'employeur prive d'effets la convention de forfait et sollicite en conséquence un rappel d'heures supplémentaires.

La société NTV rappelle que Monsieur [N] était cadre et membre du comité de direction et qu'à ce titre, il disposait d'une totale autonomie dans l'organisation de ses horaires de travail par le biais de la convention de forfait en jours.

Elle soutient que les dispositions conventionnelles et l'accord d'entreprise qui lui ont été appliqués sont tout à fait réguliers et posent des garanties suffisantes pour assurer la protection, la sécurité et la santé des travailleurs.

Elle estime que dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, le non-respect des garanties imposées à l'employeur dans l'application de la convention de forfait en jours n'a pas pour effet la nullité de la convention mais qu'il ouvre simplement le droit au salarié de solliciter des dommages-intérêts.

Elle demande, en conséquence, le rejet de la demande de rappels de salaire formée par Monsieur [N] sur la base de la nullité de la convention de forfait en jours.

En application des articles L. 3121-39 et L.3121-45 du code du travail, la convention de forfait en jours suppose qu' un accord collectif de branche étendu ou qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement l'ait prévu.

En l'espèce, la société produit l'accord d'entreprise du 10 décembre 2001 qui mentionne la possibilité pour les cadres autonomes d'opter pour une convention de forfait.

Avant la loi du 20 août 2008, les accords devaient :

- définir les catégories de cadres concernés,

- fixer le nombre de jours travaillés (maximum 218),

- préciser les modalités de décompte des jours travaillés, les conditions de contrôle de son application,

- prévoir les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. De façon plus générale, ces stipulations devaient assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

En l'espèce, Monsieur [N] apparaît mal fondé à soutenir que les dispositions contenues dans l'accord d'entreprise seraient insuffisantes à assurer la protection de la sécurité et la santé des travailleurs ainsi qu'à garantir leur droit au repos journalier et hebdomadaire.

En effet, l'accord prévoit dans son article 5.2.2 que : « Pour les cadres autonomes, l'application de la réduction du temps de travail se fera par le biais d'une convention de forfait exprimé en jours de travail sur l'année ».

Dans le paragraphe précédent, la catégorie des cadres concernés est précisée.

Ces articles indiquent également le nombre de jours travaillés par an (217), les modalités de vérification des jours travaillés par le biais de bordereaux de décompte de jours mensuels établis par le salarié et transmis à sa direction.

En ce qui concerne le contrôle du temps et la charge de travail, l'accord prévoit, outre le suivi via les bordereaux mensuels, la détermination conjointe entre le salarié et la direction des jours RTT susceptibles de compenser un dépassement du plafond annuel de jours de travail qui aurait été réalisé, et dans le cas où aucun jour de repos n'a été pris au cinquième mois de l'année, un entretien entre le salarié et son supérieur hiérarchique qui permet d'alerter le cadre sur les risques dans l'organisation de son temps travail et de lui suggérer une planification.

Outre ces dispositions particulières, il existe également dans l'accord des dispositions complémentaires, plus générales, prévoyant que les salariés bénéficient de 11 heures de repos quotidien et de 35 heures de repos continu une fois par semaine, que les représentants de la société et le salarié ou des représentants du personnel conviennent d'une réunion une fois par an pour faire le point sur les conditions de contrôle de l'application de l'accord, les modalités de suivi de l'amplitude de leur journée d'activité et la charge de travail qui en résulte.

Dès lors qu'elles sont scrupuleusement respectées, ces dispositions pouvaient permettre un véritable suivi par l'employeur :

- Il disposait des moyens de contrôler le temps de travail exécuté au mois le mois par le salarié via la transmission des bordereaux mensuels ;

- Il pouvait compenser de façon hebdomadaire ou mensuelle les excès d'une planification inadaptée du temps de travail par le salarié, via l'autorisation concernant les RTT ;

- Il avait la possibilité de prévenir le dépassement du forfait annuel via l'entretien au cinquième mois.

Ces dispositions constituent des garanties suffisantes pour vérifier que l'amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables et suffisent à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

La demande de nullité de la convention de forfait de Monsieur [N] sera donc rejetée.

Monsieur [N] apparaît néanmoins bien fondé à soutenir que dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail, l'employeur n'a pas respecté ces clauses et il est, en conséquence, légitime à soutenir que la convention individuelle de forfait en jours se trouve privée d'effets.

En effet, l'employeur ne justifie pas avoir mis en place un contrôle via les décomptes mensuels transmis par le salarié. Dans le cadre de la demande d'heures supplémentaires, les décomptes qui auraient pu permettre de connaître les horaires de travail n'ont pas été produits.

La société ne prouve pas non plus qu'un entretien annuel ou au cinquième mois ait été mis en place pour apprécier la charge de travail du salarié.

En résumé, il n'est pas établi par l'employeur que, dans le cadre de l'exécution la convention de forfait en jours, le salarié ait été soumis à un moment quelconque à un contrôle de sa charge de travail et de l'amplitude de son temps de travail.

Le seul fait que Monsieur [N] ait mensuellement pris des jours de RTT ou qu'il n'ai pas émis de réclamations sur la durée du travail ne suffit pas à considérer que l'employeur a satisfait à son obligation de contrôle.

La convention de forfait en jours est donc sans effet et par voie de conséquence, le salarié est en droit de solliciter le règlement de ses heures supplémentaires.

Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;

Ainsi, si la prevue des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Monsieur [N] sollicite sur la période 2011 et 2012, un total de 912,33 heures supplémentaires. Pour étayer sa demande, il transmet un suivi de ses activités quotidiennes et multiples courriels envoyés de sa boîte professionnelle qui attestent des heures tardives auxquelles il était astreint. Il fait valoir que son temps hebdomadaire de travail oscillait entre 45 et 60 heures.

La société conteste la demande, relève les contradictions du salarié dans les calculs transmis en première instance et en appel et rappelle que Monsieur [N] était la troisième personnalité la plus importante de la société, disposait d'une rémunération proportionnelle et qu'à ce titre, il était libre d'organiser ses horaires de travail comme il l'entendait.

Elle estime qu'au regard des RTT qui ont été prises par le salarié, de l'analyse des suivis d'activité et des courriels qui ont été transmis, le salarié n'a pas dépassé le plafond des 217 jours de travail et a travaillé au moins la moitié du temps entre 9h30 et 10 heures le matin jusqu'à 19h30.

Elle considère que les courriels transmis ne sont pas de nature à étayer la demande car ils ne sont pas révélateurs d'un temps de travail effectif. Elle souligne en outre que la flexibilité qui existe en matière de communication électronique ne permet pas de faire la preuve d'une présence du salarié dans l'entreprise.

Après analyse des seules pièces transmises par Monsieur [N], il convient de considérer que sa demande est suffisamment étayée.

Sur 2011 et 2012, il transmet semaine par semaine, un relevé détaillé de ses rendez-vous, des déjeuners professionnels, des formations, des déplacements, des réunions et des soirées professionnelles et les horaires correspondants.

Le tableau récapitulatif des heures supplémentaires qu'il communique pour ces deux années permet également de vérifier les jours de congés, les plages de déjeuner qui ne sont pas assimilées à du travail effectif et d'obtenir le total des heures supplémentaires majorées.

S'agissant des messages électroniques, même si leur valeur probante doit être appréciée avec prudence, leur analyse révèle des horaires conformes à l'amplitude horaire déterminée par le salarié.

L'employeur qui émet des critiques sur certaines imprécisions ou erreurs rectifiées en appel, ne transmet aucun élément propre à contredire l'agenda fourni et les décomptes communiqués. Il apparaît mal fondé à soutenir que les heures supplémentaires n'auraient pas été accomplies à la demande de l'employeur. En effet, compte tenu du statut de Monsieur [N] au sein de la société et de l'existence une convention de forfait, l'employeur était de façon implicite informée et à l'origine des heures supplémentaires fournies par son salarié.

Dès lors, il convient de constater que le total de 912,33 heures supplémentaires est justifiée et de faire droit à la demande du salarié dans son intégralité.

Les calculs transmis par Monsieur [N] incluant les majorations à 25 % et 50 %, tenant compte des jours de RTT à déduire et fixant un taux horaire calculé à partir de sa rémunération mensuelle brute forfaitaire à 43 euros pour 2011 et 47,33 euros pour 2012, ne sont pas contestées par l'employeur.

Il convient en conséquence d'allouer à Monsieur [N] la somme de 50129 euros au titre des heures supplémentaires pour 2011 et 2012 outre les congés payés afférents.

Sur la demande de contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent

En application de l'article L 3121-11 du code du travail, Monsieur [N] sollicite la somme de 23703,41 euros à titre d'indemnité pour l'absence de contrepartie obligatoire en repos sur les heures supplémentaires. L'employeur, considérant que les heures supplémentaires ne sont pas justifiées, s'oppose à cette demande.

Toutes les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent ouvrent droit en plus des majorations salariales à une contrepartie obligatoire en repos dont la durée varie en fonction des effectifs de l'entreprise. Il n'est pas contestée que l'entreprise compte plus de 20 salariés ce qui génère un droit au repos égal à 100 % du temps effectué en heures supplémentaires.

Le salarié qui n'a pas été mis en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi.

Eu égard aux circonstances de l'espèce, il n'est pas contestable que Monsieur [N] n'a pas été informé et n'a pas été en mesure de solliciter le repos inhérent à l'accomplissement des heures supplémentaires.

Dès lors, en application de l'article D 3121-9 du code de travail, il convient de faire droit en intégralité à la demande du salarié et de condamner l'employeur à verser à ce titre la somme de 23703,41 euros.

Sur la rupture du contrat de travail

Selon l'article L.1232-1 du code du travail, un licenciement pour motif personnel doit être motivé par une cause réelle et sérieuse ; en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Monsieur [N] a fait l'objet d'un licenciement disciplinaire et l'employeur lui reproche:

- des difficultés importantes dans le management de la régie publicitaire,

- la remise en cause systématique des règles du groupe et de la société et un comportement notoire d'insubordination,

- une attitude négative et pessimiste en permanence,

- la perte de chiffre d'affaires sur le dossier Nickel Odéon en octobre 2012.

Il y a lieu de rappeler que Monsieur [N] est un des membres du comité de direction de la société et de ce fait, dispose d'une place importante et d'une position décisionnaires au sein de l'entreprise.

Le 28 novembre 2012, Monsieur [N] transmet à Monsieur [A], Directeur de la filiale France, une lettre qui récapitule l'ensemble des difficultés auxquelles il s'est trouvé confronté depuis le moment où il a pris en charge le service de la régie publicitaire et met en cause le mode de fonctionnement de la société.

Au regard des circonstances dans lesquelles il a accepté le poste de la Régie et de son niveau de hiérarchie, Monsieur [N] ne pouvait néanmoins pas ignorer les carences du service qu'il acceptait d'occuper.

Il avait déjà eu de précédentes expériences dans un service de la Régie et récemment comme Directeur Commercial de la Régie et appréhendait majeure partie des données de ce service.

Il avait intégré la société depuis déjà plusieurs années à des postes de responsabilité et il connaissait les difficultés de management auxquelles il serait confronté.

Monsieur [N] n'ignorait pas non plus que la liberté d'action de la direction concernant les objectifs, comme du service des ressources humaines en matière de recrutement ou de création de postes, était liée et contrainte par les décisions de niveau international prises par le groupe.

Le message qu'il adresse au directeur le 25 novembre 2011 en atteste.

Il était informé des limites auxquelles la société pouvait être confrontée pour faire face aux difficultés du service dont il avait la gestion notamment en matière de recrutement, de conditions de travail, de salaire et de moyens, et connaissait la lourdeur des process administratifs existants dans la société et le groupe.

En matière de management, il sera confronté à des problèmes de gestion de ses équipes et notamment à un turnover excessif des personnels de la régie et du planning. Il reconnaît néanmoins que cette situation était inhérente à ce service depuis déjà plusieurs années. Le défi qui lui est lancé en matière de management intégrait cette donnée et Monsieur [N] ne peut se défausser de la responsabilité de ses mauvais résultats en la matière ( départ de 14 salariés en 2011) en le reprochant à son employeur.

Toujours dans le cadre de la gestion de ses services, Monsieur [N] va se plaindre à son employeur des lenteurs et atermoiements concernant la mise en place d'un nouvel outil informatique à l'origine de nombreux problèmes d'application et d'adaptation. Outre le fait que la mise en place de ce nouveau logiciel constituait un de ses objectifs, les échanges intervenus avec Madame [L] [R] en janvier 2012 et durant l'été 2012 attestent qu'il savait pertinemment que la réalisation de cette mission était conditionnée par des décisions émanant aussi des structures londonienne et que le management du service planning devait s'effectuer en tenant compte de ces paramètres.

Suite aux réclamations de Monsieur [N] en matière d'effectifs, de moyens, de recrutement, Monsieur [A], Directeur de la filiale, lui indique que l'entreprise a mis en place depuis ses premières sollicitations, les moyens dont elle disposait pour tenter de pallier aux différents problèmes.

En effet, il ressort notamment des mails de Madame [O] des 30 mai, 5 juillet ou 11 décembre 2012, du message de [T] [I] du 20 août 2012 ou des échanges à l'international avec Madame [L] [R] du 4 janvier et du 12 juillet 2012 que la mobilisation du service des ressources humaines a permis d'aboutir aux recrutements demandés.

Néanmoins, Monsieur [N] vivra ces difficultés de recrutement et les problèmes de management consécutifs comme 'un manque de soutien'(messages du 18 mars 2011, du 2 et 9 novembre 2011 et du 25 mai 2012 ).

Il ressort de l'ensemble de l'analyse des pièces et des débats qu'en réalité, les moyens déployés par la société pour satisfaire les demandes de Monsieur [N], ont été à la mesure des outils et solutions dont elle disposait.

Les pièces communiquées de part et d'autre démontrent également que l'opposition de Monsieur [N] s'est focalisé sur ses objectifs et résultats. Il transmet de nombreux mails remettant en cause les objectifs assignés en 2011/ 2012. Cette contestation sera également reconduite pour 2012/2013.

Or, ainsi que l'indique Monsieur [A], et comme Monsieur [N] le relève dans son message du 25 novembre 2011, la détermination des objectifs n'était pas du seul ressort national mais relevait du Groupe. Les observations du salarié sur ses chiffres seront d'ailleurs communiqués aux instances internationales et malgré les arbitrages effectués, Monsieur [N] aura des difficultés à les accepter.

Cette cristallisation des oppositions entre Monsieur [N] et la direction autour des objectifs et des résultats est particulièrement marquée au travers des échanges du 27 juin 2012 et du 7 février 2012, au point que la Direction va se trouver contrainte de demander à son salarié de cesser de se justifier sur ses chiffres lorsque cela ne lui est pas demandé.

Cette contestation permanente se révèle d'autant plus inutile que les objectifs réalisés sur l'exercice 2010/2011 ont été dépassé de 6,8% et qu'aucun reproche ne sera adressé au salarié sur ce point.

Cette situation va contribuer à une dégradation du comportement de Monsieur [N].

La lettre de licenciement en fait état et mentionne un événement intervenu lors d'une réunion du 16 octobre 2012 où Monsieur [N], en présence du Directeur de la filiale et du Directeur Commercial quittera la réunion de travail, brusquement et sans explication sur son attitude.

Madame [O], directrice des ressources humaines, atteste avoir été confronté à une situation à peu près similaire en juillet 2012 : Après un audit de la Régie, alors que la réunion permettait de faire le point sur les difficultés, elle a ' dû faire face au début de la réunion au rejet des problèmes qui étaient restitués de la part de [X] [N] qui à ce moment-là démontrait un manque de contrôle émotionnel, d'écoute et de recul, ne cherchant pas à comprendre ce qui se passait ».

Le salarié explique son attitude par une situation de burnout mais les justificatifs médicaux transmis sont concomitants à la date du licenciement et ne suffisent pas à en justifier.

Etant donné, la place occupée par le salarié comme numéro 3 de la société, en qualité de membre du Comité de Direction et représentant de la société auprès du Syndicat National de la Publicité Télévisée (SNPTV), l'exécution du contrat de travail induisait nécessairement un processus d'adhésion minimum aux choix et décisions prises par la société et le groupe.

Malgré les démarches ou explications apportées par la hiérarchie et les collaborateurs pendant plusieurs mois, Monsieur [N] s'est trouvé dans l'impossibilité d'adopter une attitude constructive.

Les contestations élevées par le salarié s'analysent par leur ampleur en un véritable procès d'intention et une remise en cause du pouvoir de direction exercée au sein de la société. Dans ces circonstances, la poursuite du contrat de travail s'avérait impossible.

Il convient donc comme la société de considérer que l'attitude de Monsieur [N] constitue dans les circonstances particulières de l'espèce, une cause réelle et sérieuse de licenciement et de confirmer sur ce point le jugement soumis à la Cour.

Sur le travail dissimulé

En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l'espèce, Monsieur [N] n'a jamais attiré l'attention de son employeur sur l'accomplissement de ses heures supplémentaires et n'a jamais sollicité, avant le présent contentieux, leur paiement ou leur déclaration. Il n'est donc pas établi qu'il y ait eu une intention frauduleuse de la part de l'employeur dans les déclarations salariales et la demande doit être rejetée.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ses dispositions concernant le forfait en jours et la demande de rappels de salaire ;

Et statuant à nouveau sur ces chefs ;

CONDAMNE la société MTV NETWORKS à payer à Monsieur [N] la somme de :

- 50129 euros au titre des heures supplémentaires pour 2011 et 2012 ;

- 5012,90 euros au titre des congés payés afférents ;

- 23703,41 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos ;

Y ajoutant ;

DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt ;

VU l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société MTV NETWORKS à payer à Monsieur [N] en cause d'appel la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE les parties du surplus des demandes ;

CONDAMNE la société MTV NETWORKS aux dépens de première instance et d'appel.

LA GREFFIÈRE LA CONSEILLÈRE FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENTE