RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 10
ARRÊT DU 14 Décembre 2016
(n° , 13 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/13307 et 16/00331
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 02 Novembre 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 13/18662
APPELANTE à titre principal (15/13307)
INTIMEE à titre incident (16/00331)
SAS BERNARD KRIEF INSTITUTIONNEL - BKI
[Adresse 1]
[Adresse 1]
N° SIRET : 490 398 559
représentée par Me Candy SROUR, avocat au barreau de PARIS, toque : E0830
INTIMEE à titre principal (15/13307)
APPELANTE à titre incident (16/00331)
Madame [X] [T]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
née le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 1]
comparante en personne,
assistée de Me Joëlle BERENGUER GUILLON, avocat au barreau de PARIS, toque : C0524
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Octobre 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Antoinette COLAS, Présidente, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Marie-Antoinette COLAS, président de chambre
Madame Françoise AYMES-BELLADINA, conseiller
Madame Stéphanie ARNAUD, vice président placé faisant fonction de conseiller par ordonnance du Premier Président en date du 30 juin 2016
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Valérie LETOURNEUR, lors des débats
ARRET :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Antoinette COLAS, président de chambre et par Madame Valérie LETOURNEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE :
Le groupe Bernard Krief a développé une activité de conseil en stratégie d'entreprise en business développement. La SAS Bernard Krief Institutionnel BKI est une entreprise spécialisée dans le secteur d'activité du conseil en stratégie et en lobbying opérationnel, présidée par M. [Q] [R]. Elle a rejoint le groupe Krief.
Mme [T] a été engagée par la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI à compter du 1er décembre 2008 en qualité de consultant avec le titre de vice présidente, statut cadre.
Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, société de conseil (Syntec).
L'ensemble du groupe en ce compris la société BKI a fait l'objet d'une procédure collective, ouverte en mai 2012. Le tribunal de commerce de Paris, par jugement du 27 décembre 2013, a homologué un plan de redressement sur 10 ans.
Par lettre du 18 avril 2013, Mme [T] a été convoquée pour le 2 mai suivant à un entretien préalable à un éventuel licenciement, lequel licenciement lui a été notifié par lettre recommandée du 15 mai 2013, pour insuffisance professionnelle.
Estimant ne pas avoir été remplie de ses droits salariaux, et contestant le bien fondé de son licenciement, Mme [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, lequel a, par un jugement du 2 novembre 2015, condamné la société Bernard Griff institutionnelle à lui verser les sommes suivantes :
- 40 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 55 422 € à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires outre les congés payés afférents,
- 9334 € au titre d'un complément de rappel sur commissions outre les congés payés afférents,
- 1500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Appelante de ce jugement, la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI en sollicite l'infirmation et réclame une indemnité de 3 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Mme [T] conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a fait droit en leur principe et quant au quantum à ses demandes portant sur le complément de rappel de commissions et congés payés afférents, sur l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a fait droit en leur principe aux demandes portant sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et sur les rappels de salaires pour les heures supplémentaires et les congés payés afférents mais à la réformation du jugement sur le montant de ces dernières sommes.
Elle réclame en effet :
- 120 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 64 207,86 euros au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires outre les congés payés afférents,
à titre subsidiaire, sur la base du décompte établi par la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI,
- 49 062,95 euros au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires outre les congés payés afférents.
Elle demande l'infirmation du jugement pour le surplus et sollicite :
- 25 000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect d'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail,
- 25 000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect d'obligation de sécurité de résultat,
- 60 138,83 euros à titre de dommages-intérêts pour la nullité de la clause de non-concurrence et de sa renonciation par la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI,
- 13 494,69 euros au titre de l'indemnité compensatrice de repos,à titre principal,
- 8007,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de repos, à titre subsidiaire
- 37 276,14 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
- 4220,73 euros au titre du rappel de salaire sur les tickets restaurant, outre les congés payés afférents,
- 2500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
les sommes à caractère salarial portant intérêts de droit au taux légal à compter du jour où la demande a été portée à la connaissance de l'autre partie et les sommes à caractère indemnitaire portant intérêts à compter du jour et dans la proportion de la décision qui les fixe.
Elle demande encore la condamnation de la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI à lui remettre un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail et d'une attestation destinée au pôle emploi conformes à l'arrêt à intervenir et ce, sous astreinte journalière de 20 € par document à compter de la notification de l'arrêt.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties, visées par le greffier et soutenues oralement lors de l'audience.
MOTIFS :
Il convient dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice d'ordonner la jonction des procédures enrôlées sous les n° RG 15/13307 et 16/00331.
Sur les demandes en lien avec l'exécution du contrat de travail
sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires
La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article 3121-22 du même code.
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il incombe au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Mme [T] explique que ses horaires quotidiens étaient les suivants : 9h15 à 18h30 avec une pause déjeuner d'une heure. Pour étayer sa demande, elle communique le courriel de M. [R] lui-même en date du 28 septembre 2011 lui demandant de respecter les consignes et spécialement les « horaires de la société soit 9h15 18h30 pause de déjeuner comprise.
Elle expose que les horaires ainsi assignés impliquent qu'elle effectue 41,15 heures hebdomadaires et sollicite le paiement des dites heures.
Mme [T] produit ainsi les éléments suffisamment précis pour étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires.
Outre la prescription telle qu'elle résulte des dispositions de la loi du 14 juin 2013 limitant le rappel à trois années, la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI invoque ;
- la qualité de vice présidente de Mme [T] qui ne peut prétendre à des heures supplémentaires,
- les dispositions contractuelles prévoyant expressément que les dépassements d'horaires étaient compris forfaitairement dans la rémunération,
- l'absence d'éléments suffisants pour étayer la demande d'heures supplémentaires,
- l'absence de toute heure supplémentaire, à tout le moins, l'absence d'accord de la hiérarchie pour les heures prétendument faites.
- Le caractère erroné du taux horaire à 44,20 euros,
- le calcul erroné des jours effectivement travaillés.
Sur le moyen tiré de la prescription
L'article 21 V de la loi du 14 juin 2013 a effectivement modifié les dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail, en réduisant à trois ans le délai de prescription de l'action en paiement des salaires qui étaient auparavant de cinq ans.
Toutefois, selon les dispositions transitoires exposées par cette même loi, les dispositions du code du travail prévues aux III et IV de l'article 21 s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi intérieure.
Il s'en déduit que dans le cas d'espèce, compte tenu de la date de la saisine du conseil de prud'hommes, le 24 décembre 2013, la salariée peut faire remonter sa demande de rappel de salaire au 25 décembre 2008.
sur la qualité de vice présidente
L'employeur fait écrire que « Mme [T] est incohérente puisqu'elle prétend dans le même temps être vice-présidente, soit cadre et pouvoir bénéficier des heures supplémentaires ».
Or, parmi les cadres, seuls ceux qui sont soumis à une convention de forfaits ou les cadres dirigeants sont exclus du champ de la réglementation sur la durée du travail. En effet, l'article L. 3111-2 du code du travail dispose que « seuls sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement. Ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise.
Or, aucun élément n'est produit pour établir que Mme [T], en tant que vice- présidente, était impliquée dans la direction de l'entreprise.
Sur les dispositions contractuelles
L'article 5 du contrat de travail stipule que « la durée de travail est celle fixées par l'entreprise, Cependant des dépassements de cet horaire pourront être rendus nécessaires en raison des responsabilités confiées, des objectifs à atteindre. Dans un tel cas, ces dépassements seront compris forfaitairement dans la rémunération ci-dessus visée. »
Les salariés ayant signé une convention de forfait hebdomadaire ou mensuel en heures sont soumis à l'ensemble des dispositions légales et réglementaires relatives à la durée du travail
L'article L. 3121'38 du code du travail dispose que la durée du travail de tout salarié peut néanmoins être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois, mais la validité d'une convention de forfait suppose que soit connu le forfait d'heures que les parties ont retenu lors de la conclusion la convention.
En conséquence, la seule fixation d'une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait. Le contrat de travail, dans le cas d'espèce, fait référence à l'horaire de travail en vigueur dans l'entreprise, prévoit que des dépassements pourront être rendus nécessaires, qu'ils seront compris dans la rémunération mais sans qu'ait été déterminé le nombre d'heures supplémentaires incluses dans cette rémunération.
Ces dispositions contractuelles ne permettent donc pas de retenir l'existence d'une convention de forfait mensuel en heures.
sur l'accord préalable à l'exécution des heures supplémentaires
Le rappel des horaires de l'entreprise et la demande expresse de l'employeur de les respecter induisaient la réalisation d'heures supplémentaires.
Sur les calculs de jours travaillés opérés par la salariée
La SAS Bernard Krief Institutionnel BKI conteste que Mme [T] ait réalisé de manière systématique 6,15 heures supplémentaires par semaine, toutes les semaines alors qu'elle a fait l'objet d'absences
- pour maladie, ainsi à deux reprises plus de 21 jours pendant l'année 2011, à cinq reprises
pendant les années 2011 et 2012 pour une durée moyenne de 7 jours , du 8 au 13 février 2013 inclus, prorogé à compter du 14 février 2013,
- pour l'enterrement du bâtonnier [Y] en novembre 2012,
- pour la maladie de sa fille le 22 mars 2013,
- pour un déménagement.
La société communique une série de courriels échangés confirmant lesdites absences.
Elle soutient que le rappel des horaires était consécutif à la présence très aléatoire de Mme [T] au sein des bureaux.
La SAS Bernard Krief Institutionnel BKI communique le témoignage de Mme [U] qui atteste qu'elle a personnellement pu constater que Mme [T] était très peu présente au bureau et multipliait les demandes d'arrêts.
A titre infiniment subsidiaire, la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI communique un tableau récapitulatif réalisé par ses soins après avoir repris l'ensemble des bulletins de salaire et avoir décompté les 144,5 jours d'absence que n'évoque pas Mme [T].
Elle ajoute que le taux horaire applicable n'est pas celui de 44,20 euros mais de 36,26 euros lequel n'a subi aucune variation au cours de la collaboration.
L'examen des éléments communiqués de part et d'autre amène la cour à avoir la conviction, au sens des dispositions légales en vigueur, que Mme [T], qui a aussi organisé des rencontres pour des mises en relation de la société avec des personnalités y compris en dehors des horaires de bureau a réalisé des heures supplémentaires, en dépit de ses nombreux retards et de ses absences et ce, avec l'accord au moins implicite de l'employeur.
En conséquence, compte tenu des observations pertinentes ayant trait aux jours d'absence, notamment, la cour allouera à Mme [T], la somme de 49 062,95 euros à ce titre ainsi que les congés payés afférents à hauteur de 4906,29 euros.
Le jugement déféré sera réformé sur ce point.
Sur la demande au titre des repos
Les heures accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé par la convention collective Syntec applicable à 130 heures, ouvrent droit à une contrepartie en repos, à hauteur 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus.
Au regard des horaires retenus, Mme [T] est fondée à obtenir une indemnité compensatrice de repos pour la période du 1er janvier 2009 au 16 août 2013 à hauteur de 8007,42 euros, somme qui lui sera allouée.
Sur la demande de rappel de salaire sur les commissions
Il était prévu aux termes de l'article 3 du contrat de travail que pour chaque contrat apporté ou dossier apporté et/ou généré par Mme [X] [T], il lui sera versé une commission d'apport d'affaires payable en salaires de 10 % nets de charges patronales sur la totalité la facturation correspondant à ce client et/ou à ce dossier. Le pourcentage de 10 % sera calculé sur la base du montant facturé hors-taxes, hors frais à la charge de BKI sur justificatifs et dans la limite de 5 %. Les commissions seront exigibles mensuellement, sur la base des sommes effectivement encaissées par BKI. Les dispositions ci-dessus s'appliqueront notamment : pour les dossiers de clients ou prospect mis en relation par [Q] quelle que soit la participation éventuelle d'[Q] [R] ou de [E] [J] à la conclusion et à l'exécution des accords, pour tous les contrats conclus par [X] [T] avec des clients ou prospects de BKI ou du groupe BKI.
L'article 4 du contrat de travail prévoyait une rémunération mensuelle de 5500 € bruts.
Mme [T] indique que la société BKI a fait application des termes de ce contrat et lui a versé à trois reprises une commission de 10 % (et non pas de 5 %) sur le montant facturé hors-taxes sur un contrat avec DDB, et conclu le 1er décembre 2008, jour de sa prise de fonction, que la société ne s'est plus acquittée de son obligation par la suite.
Elle fait valoir qu'à la suite de la saisine du conseil de prud'hommes dans sa formation en référé pour réclamer la somme de 19 464 €, la société s'est acquittée d'une somme de 13 500 €.
Elle précise que la communication des factures émanant des apports d'affaires réalisés par elle notamment avec FEPEM révèle qu'elle est en droit de réclamer des commissions supplémentaires à hauteur de 2860 € ce qui porte à 9334 € le rappel des commissions lui restant dû.
L'employeur répond que lors de la saisine du conseil de prud'hommes dans sa formation en référé, Mme [T] réclamait 11 404 € et non pas 19 464 euros, qu'une provision de 5000 € lui a été accordée, qu'elle n'avait sollicité qu'une provision de 6474 € devant le bureau de conciliation.
Il relève également que la salariée réclame des primes pour la Fepem pour des périodes postérieures à son départ de la société.
La clause contractuelle est claire et n'appelle aucune interprétation en ce que la commission d'apport d'affaires était payable en salaire de 10 % nets des charges patronales [...]sur la totalité de facturation hors taxe[...]
Dans la mesure où il n'est pas utilement contesté que le décompte produit permet de retenir que les commissions dues s' élevaient à 19 464 euros, que 13 500 euros ont été versés par la société en exécution des décisions déjà rendues, celle-ci reste redevable de la somme de 6 474 euros ainsi que des congés payés afférents.
Il est établi par les pièces communiquées aux débats et spécialement par les échanges de courriels entre Mme [T] et M. [R], les 11 octobre 2011, 14 février 2012 et 19 septembre 2012 que celle-ci a aussi oeuvré dans le cadre de la reprise d'une relation contractuelle avec la Fepem, nonobstant les termes de l'attestation de Mme [F] [B] qui soutient avoir voulu ne contracter qu'avec M. [R] qu'elle connaissait.
Elle peut prétendre à une commission dans la mesure où il était contractuellement prévu que les commissions étaient dues pour les dossiers générés même avec des clients de BKI.
Par ailleurs, le licenciement a été notifié le 15 mai 2013, mais compte tenu de la durée du préavis, la salariée est fondée à obtenir les commissions pour les factures communiquées jusqu'au 6 août 2013 inclus. Elle peut donc prétendre à 2860 € outre les congés payés afférents résultant de l'apport de cette affaire.
Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée un rappel global de commissions pour une somme de 9334 € outre les congés payés afférents.
Sur les tickets restaurant
L'attribution d'un avantage et une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, ne peut reposer que sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.
Dans la mesure où la salariée justifie par un échange de mails avec M. [G] [V] que des salariés de l'entreprise ont bénéficié de tickets restaurant et où l'employeur ne fait état d'aucune raison objective et pertinente pouvant justifier une disparité entre les salariés pour n'avoir pas accordé à Mme [T] les tickets restaurant par ailleurs accordés à d'autres salariés, il sera fait droit à sa demande à hauteur de 4220,73 euros, outre les congés payés afférents, étant précisé que cet avantage en nature entre dans le champ des dispositions de l'article L. 3141-23 du code du travail.
Sur le licenciement
La SAS Bernard Krief Institutionnel BKI a notifié à Mme [T] son licenciement pour insuffisance professionnelle, le 15 mai 2013.
À titre principal, Mme [T] soutient que le licenciement est dépourvu de cause réelle sérieuse en raison de l'absence de visite médicale de reprise après des arrêts pour cause de maladie ou d'accident non professionnel.
Après avoir rappelé les dispositions légales antérieures au 1er juillet 2012, et les nouvelles dispositions applicables, Mme [T] expose avoir été absente pour maladie du 23 mars 2011 au 22 avril 2011, soit pendant 27 jours puis du 7 juillet 2011 au 21 septembre 2011 soit pendant 77 jours. Elle en déduit qu'à défaut de visite de reprise, son contrat de travail était légalement suspendu depuis plus de deux ans et que l'employeur ne pouvait procéder à son licenciement pour une insuffisance professionnelle.
Toutefois, si une protection renforcée existe pour les salariées victimes d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle, lesquels salariés ne peuvent se voir alors notifier pendant la suspension du contrat de travail qu'un licenciement pour faute grave ou pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie, il convient de relever que pour les salariés dont le contrat de travail est suspendu en raison d'une maladie non professionnelle, aucun texte particulier ne vient limiter le droit du licenciement.
Le moyen est donc inopérant.
Aux termes de la lettre de licenciement du 15 mai 2013 l'employeur a fait reposer l'insuffisance professionnelle alléguée sur les éléments suivants :
- résultat inacceptable en termes d'apport de chiffre d'affaires,
- un manque d'implication matérialisée par une présence aléatoire au bureau, une absence de suivi des dossiers, un manque de rigueur et un défaut d'intégration à l'équipe, une faible production des contrats en cours, une incapacité à organiser son activité selon les directives et les orientations stratégiques dictées par la société.
Sur les résultats
La lettre de licenciement est rédigée dans les termes suivants :
« vos résultats, largement insuffisants jusqu'en 2011, sont depuis lors quasiment inexistants. Votre chiffre d'affaires était de 56 640 € hors-taxes pour 2010, de 60 300 € hors-taxes pour 2011 ne couvrant même pas le montant de votre rémunération. En 2012, vous n'avez signé aucun contrat. Votre chiffre d'affaires pour l'année fiscale 2012/2013 s'élève à 3600 € hors-taxes correspondant au contrat UDECAM signé en 2011 mais facturé en 2012 soit environ 3 % de votre coût salarial pour l'année civile 2012 (étant précisé que sur la dernière année fiscale clôturée en mars 2013 votre activité a couvert 0 % de votre coût salarial) A notre connaissance, vous n'avez aucun prospect sérieux[...]. »
L'employeur précise que les contrats apportés se trouvaient tous renégociés à la baisse ou étaient à l'arrêt ainsi :
'pour le contrat DDB, une renégociation est intervenue au bout de trois mois, et le contrat signé le 1er décembre 2008 a été résilié le 25 mai 2009,
'le contrat [Z] a fait l'objet d'une renégociation à la baisse dès la première facture puis d'une dénonciation par le client,
'aucun résultat avec le Medef ainsi que cela résulte d'un courriel de Mme [T] elle-même en date du 5 novembre 2010 exposant à son interlocuteur « je regrette que vous ayez souhaité interrompre la conversation de la sorte »,
'le contrat avec CMS Bureau [K] [O] que le président du directoire a refusé de renouveler.
Il indique que les deux autres consultants, l'un senior en tant qu'auto-entrepreneur, M. [I] l'autre junior ayant le statut de salariée, Mme [E] ayant commencé à collaborer à la même période que Mme [T] ont développé leur activité. Il propose un tableau réalisé par l'expert-comptable comparant les résultats et la liste des clients apportés par chacun d'eux.
Ce tableau fait ressortir que M. [I] consultant senior a maintenu un chiffre d'affaires de l'ordre de 300 000 euros à 500 000 €, que Mme [H] [E] a maintenu un chiffre d'affaires entre 130 000 et 170 1000 €, tandis que le chiffre d'affaires de Mme [T] est passé de 82 000 € en 2008 à 3600 € en 2012 et à 0 en 2013.
Pour établir le manque d'implication et la présence aléatoire de la salariée, il communique des courriels que lui a adressés la salariée, lesquels étaient libellés dans les termes suivants :
« je vous informe que je suis dans l'obligation de m'absenter mercredi matin et jeudi matin pour des raisons personnelles » (18 février 2013)
« je ne pense pas pouvoir venir au bureau aujourd'hui j'ai rendez-vous chez le médecin à 10h15[...]( 13 février 2013)
« je dois emmener [V] à l'hôpital ce matin [...] » 11 février 2013,
« [Q], je serai au bureau après mon déjeuner aux annonces de la Seine »,
« il doit venir effectuer des travaux, je dois être présente » 10 janvier 2013
« je vais devoir travailler à la maison cet après-midi. Ma fille est malade et je dois l'emmener chez le médecin[...] j'ai mon ordi et les cartes de v'ux pour travailler » 11 janvier 2013
L'employeur communique encore le courriel du 25 octobre 2012, aux termes duquel M. [R] avait écrit à l'intention de la salariée « je vous redemande que toute prospection et contact soit effectué avec [U] ou moi-même avant toute discussion ou échange avec le prospect. Merci de respecter ces consignes comme toute l'équipe le fait. Enfin, je note que depuis plus de six mois, je n'ai aucune visibilité de votre activité, aucun rendez-vous de prospection, aucune production, aucun chiffre d'affaires généré »
La SAS Bernard Krief Institutionnel BKI communique aussi des témoignages.
Mme [U] atteste dans les termes suivants : « j'ai personnellement pu constater que Mme [T] était très peu présente au bureau et multipliait les demandes d'arrêt. Par ailleurs, lors des réunions de coordination et de point sur l'avancement des dossiers ou prospections, nous pouvions constater qu'aucune avancée, proposition, solution ou nouveau prospect n'étaient présentés au point que la plupart d'entre nous, nous nous demandions ce que Mme [T] faisait de ses journées. »
Mme [O] [K] ayant partagé le bureau avec [X] [T] de la fin de l'année 2012 jusqu'au terme du contrat de travail atteste avoir été le « témoin des rares présences de [X] dans les locaux. Elle consacrait lors de ses présences une grande partie de son temps au téléphone pour des sujets d'ordre privé ».
Aux termes de la lettre de licenciement, la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI évoque encore le défaut de suivi des dossiers, le manque de rigueur, le défaut d'intégration à l'équipe.
Le 3 août 2011, M. [R] avait expliqué à Mme [T] «[...]. Comme pour tous les clients, si je n'ai que des bribes d'informations [...] non seulement je ne peux pas être en mesure de prodiguer une quelconque note de stratégie mais pire je peux recommander des actions contraires aux intérêts du client. Votre note m'éclaire peu à ce sujet[...] »
La SAS Bernard Krief Institutionnel BKI renvoie aussi aux courriels échangés les 25 octobre et 29 octobre 2012 et 6 novembre 2012, montrant que Mme [T] prenait des initiatives sans pour autant en référer ni même en tenir informé son employeur.
Mme [U] précise dans son témoignage « si ce métier nous conduit à être souvent à l'extérieur du bureau il y a néanmoins toujours une matérialisation de notre activité au travers de notes, comptes-rendus de rendez-vous ou suivis de prospect. Ce n'était pas le cas s'agissant de Mme [T] »
L'employeur invoque également le fait qu'en cinq années de collaboration, Mme [T] n'a organisé que quatre rendez-vous institutionnels dont un qui avait un caractère purement privé puisqu'il s'agissait d'un dîner amical en présence d'un ministre lui ayant remis la Légion d'honneur.
L'employeur déplore l'incapacité de la salariée à organiser son activité selon les directives et orientations stratégiques dictées par la société.
Il expose avoir à plusieurs reprises rappelé à l'ordre Mme [T] concernant ses méthodes de travail et son défaut de prise en compte des orientations stratégiques de la société.
Pour en justifier, il communique divers courriels :
- le 11 octobre 2011, M. [R] s'adressait à Mme [T] en ces termes « Je dois parler chinois, je vous avais demandé formellement de ne plus intervenir sans moi !!! ni en prospection ni en rendez-vous de quelque nature que ce soit.[...] De plus, l'absence de résultats de prospection depuis deux ans devrait vous inciter pour le bon aboutissement des prospections à ne pas faire cavalier seul. Dernière fois que je vous le demande. »
- le 28 septembre 2011, M. [R] demandait à Mme [T] de respecter les consignes[...]
- le 18 octobre 2012, M. [R] écrivait à Mme [T] « je n'ai toujours pas votre note sur le D groupe[...] personne ne sait où vous êtes et ce que vous faites. Pas une seule activité pour BKI ni comptes-rendus, ni démarchage depuis des mois[...] »
- Le 26 septembre 2012, M. [R] a demandé à Mme [T] d'organiser une réunion de travail avec M. [J] [W] avec [Z] [...]
- six mois plus tard le 30 mars 2013, M. [R] écrivait à Mme [T] « j'attends toujours mon rendez-vous avec [Z] [A] ».
Mme [T] expose que sa mission principale était de mettre au profit de la société BKI son important réseau de relations professionnelles dans les secteurs privés et publics et de faire du lobbying auprès des pouvoirs publics, étant rappelé qu'elle était auparavant avocat dans les cabinets internationaux.
Elle considère qu'elle n'avait donc aucune obligation de résultat quant à la réalisation et à la conclusion de contrats d'affaires, son contrat de travail ne lui fixant d'ailleurs aucun objectif de contrat ou de chiffre d'affaires à atteindre. Sa seule obligation était de mettre à disposition de la société BKI son propre réseau en vue du développement de la société, ce qu'elle estime avoir fait dès sa prise de fonction et continué à faire avec professionnalisme y compris après son licenciement.
Elle invoque encore l'absence ou l'insuffisance de moyens mis à sa disposition par l'entreprise pour permettre la réalisation de ses missions et spécialement :
'la réduction progressive de son autonomie et de toute capacité d'initiative l'employeur lui priant de lui transférer tous les mails relatifs aux dossiers, exigeant d'être présent à tous rendez-vous de prospection et d'interface institutionnelle,
'les choix stratégiques de la société Krief Group et un contexte médiatique difficile à l'origine de réserves de la part de ses interlocuteurs privés et publics vis-à-vis de la société qu'elle représentait,
'l'absence de visibilité de la société puisque le site Internet et les plaquettes n'ont été réalisés que juste avant son licenciement ce qui l'a empêchée de promouvoir les activités la société et de remplir ses fonctions,
'l'impossibilité d'obtenir des informations sur les dossiers traités par la société ou sur des opérations antérieurement réalisées avant d'aller en rendez-vous,
'le non-paiement de ses commissions d'apporteur d'affaires par la société, ce qui constituait un frein à sa motivation.
Elle fait par ailleurs observer que
'les comparaisons avec les deux autres consultants ne sont pas pertinentes puisque l'un deux était un prestataire de services ayant réalisé son chiffre d'affaires avec le groupe Veolia dans lequel il avait accompli sa carrière,
'l'employeur se garde bien de procéder à un comparaison avec les autres consultants présents à la même période, M. [V] et Mme [P] et avec les deux directeurs conseils M. [S] et Mme [K],
'la société a émis des factures de 2013 avec la société Fepem pour montant total de 28 600 euros, grâce à son action,
'elle a favorisé de multiples mises en contact bien au delà des 4 rendez-vous institutionnels invoqués par l'employeur,
Mme [T] explique encore que sa responsabilité dans la gestion fautive du client DDB n'est pas établie compte tenu de l'intervention, dans tous les dossiers, de M. [R] ou de M. [I], que le contrat passé avec le cabinet d'avocats [Z] a été négocié en présence d'[Q] [R] et d'[U] [I], que la décision du cabinet de mettre un terme au contrat ne lui est pas imputable,
Elle impute à l'absence de réponse de M. [R] l'impossibilité de nouer un contact avec les universités du Medef et toujours à M. [R] l'absence de contribution pour répondre aux demandes du client CMS ( courriels des 10 et 11 juin 2011).
Elle fait observer que la société a obtenu des gains de l'ordre de 280 000 euros grâce à ses contrats, qu'elle ne l'a jamais sanctionnée pour le prétendu non-respect des horaires tout au long de la collaboration, qu'elle est à l'origine de la mise en relation entre la société et M. [A] et qu'elle avait organisé de multiples rendez-vous et réunions préalables à la rencontre avec M. G.,que la participation de plus de 10 personnalités politiques dont plusieurs ministres comme invité d'honneur du cercle d'entreprise et le rassemblement lors de divers dîners des représentants de la sphère publique comme des conseillers de cabinets ministériels ou de l'Élysée résultent de ses initiatives dans l'intérêt de la société, qu'il est indéniable qu'elle a eu recours à ses contacts professionnels mais aussi personnels. Elle
relève encore que seuls cinq mails dont trois en 2011 et deux en octobre 2012 lui font grief de ne pas respecter les consignes et directives données qu' au surplus, ils sont bien antérieurs à son licenciement,
Outre qu'elle dresse la liste des personnalités qu'elle a ainsi mises en relation avec la société, Mme [T] fait observer que le fait même que ses propres contrats n'aient prétendument pas couvert sa rémunération tend à établir que l'objet de ses missions était d'une autre nature et présentait un intérêt important pour la société qui ne l'a pas licenciée avant mai 2013 en dépit de ce manque prétendu de résultat.
L'insuffisance professionnelle, qui se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement.Si l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal, l'insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur. Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciable aux intérêts de celle-ci.
L'examen du contrat de travail montre que Mme [T] qui n'avait aucun objectif chiffré ainsi que l'ont relevé pertinemment les premiers juges, à qui il n'a jamais été expressément demandé de communiquer des comptes-rendus sauf pour en déplorer l'absence à une seule reprise en cinq ans, avait en réalité essentiellement pour mission de mettre en relation le président de BKI avec des prospects, qu'elle n'est pas utilement contredite quand elle soutient avoir oeuvré pour favoriser la mise en relation de la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI avec des personnalités influentes des cabinets ministériels, de la société civile et ce, conformément aux véritables attentes de son employeur, à qui il revenait une fois le contact opéré de négocier et de conclure les contrats de conseil en stratégie et en lobbying opérationnel, avec ou par l'intermédiaire des personnalités qui lui étaient présentées étant observé que M. [R] a, à plusieurs reprises, exigé d'être présent pour les négociations et la conclusion des contrats. Il sera relevé que si l'employeur communique 5 courriels de rappels de consignes, il n'a jamais notifié une quelconque sanction pour le non respect des horaires notamment ni procédé à une évaluation pour mettre en garde la salariée sur certaines des carences qu'il dénonce seulement au terme de cinq années de collaboration et ce en dépit de modalités d'exécution constantes de ses missions par la salariée pendant toute la collaboration.
En conséquence, compte tenu de la supervision volontairement opérée par le responsable de la société, il n'est pas établi que l'insuffisance des résultats notamment est exclusivement imputable à la seule salariée étant précisé au surplus qu'elle fait remarquer à juste titre que la société a traversé une période difficile, relayée par les médias, ce qui a pu induire chez les interlocuteurs susceptibles d'être mis en relation avec la société par Mme [T] sinon une défiance, à tout le moins une réserve.
C'est donc par une juste appréciation des éléments fournis, de la spécificité du rôle et des missions confiées à la salariée que les premiers juges ont conclu à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement prononcé.
La cour confirmera le jugement déféré y compris en ce qu'il a évalué à 40 000 € le montant des dommages-intérêts à revenir la salariée au titre de ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, les premiers juges ayant procédé à une exacte évaluation de son préjudice en lien avec la perte de son emploi . Ils ont pertinemment tenu compte, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée ( 6212,69 euros commissions incluses), de son âge ( 50 ans), de son ancienneté (près de 5 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard.
Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité de résultat
Mme [T] fait valoir que l'employeur n'a jamais organisé ni la visite médicale d'embauche, ni les visites médicales périodiques ni les visites médicales de reprise malgré des absences pour maladie répétées dont deux de plus de 21 jours que, ce faisant, il a à maintes reprises failli à son obligation de sécurité de résultat.
Outre l'absence de visite médicale d'embauche, la cour relève que Mme [T] a effectivement fait l'objet de plusieurs absences pour maladie au cours de la collaboration dont certaines ont été supérieures à 21 jours, que l'employeur n'a jamais permis au médecin du travail de vérifier si les conditions de travail étaient en adéquation avec l'état de santé de la salariée.
L'absence de tout contrôle médical au cours de la collaboration est à l'origine un préjudice que la cour évalue la somme de 800 €.
Le jugement déféré sera réformé et la société condamnée au paiement de cette somme au profit de la salariée.
Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
Mme [T] indique avoir été engagée en qualité ou avec le titre de vice présidente de la société BKI et présentée avec ce titre au tiers, qu'en cette qualité elle devait bénéficier de la plus grande autonomie, ce dont elle n'a jamais bénéficié dès lors qu'elle devait obtenir l'aval préalable du président pour envoyer un simple courriel, pour prendre des rendez-vous, se soumettre à des horaires de travail fixes et précis. Elle ajoute qu'elle n'a jamais été en mesure de participer à la mise en 'uvre de la stratégie de développement de la société, que cette dernière a failli à son obligation de règlement des salaires.
S'il est exact que la salariée a été recrutée comme vice-président, il est aussi avéré qu'il était contractuellement précisé qu'elle travaillerait sous la supervision de M. [R], qu'il est acquis que celui-ci a assuré ladite supervision, laquelle était manifestement nécessaire dès lors que Mme [T] n'avait ni la formation ni l'expérience pour assumer avec une parfaite efficacité au moins une part des missions qui lui étaient confiées. La société a régularisé pour partie le paiement des commissions.
La demande de Mme [T] ne peut en conséquence prospérer, l'employeur ayant pour l'ensemble exercé les prérogatives relevant de son pouvoir de direction et de contrôle telles qu'elles étaient contractuellement définies.
Sur la clause de non-concurrence
L'article 12 du contrat de travail prévoit qu' en cas de départ de l'entreprise pour quelque cause que ce soit, [X] [T] s'engage à ne pas détourner, directement ou indirectement, à son profit ou à celui d'une entreprise concurrente, un dossier actif de la société BKI pendant les deux années qui suivront ce départ. Cette interdiction ne s'appliquera pas aux clients apportés par [X] [T]. Pour les contrats en cours, elle s'appliquera pendant une durée de six mois sauf échéance du contrat durant cette période, sous réserve du paiement par BKI à [X] [T] des salaires et commissions correspondant aux contrats concernés de la période correspondante pendant les six mois.
La SAS Bernard Krief Institutionnel BKI explique ne pas contester la nullité de la clause de non-concurrence pour défaut de contrepartie financière et de faculté de renonciation.
Elle soutient néanmoins que la preuve de la réalité d'un préjudice doit être apportée par la salariée ce que celle-ci ne fait pas.
Mme [T] fait valoir qu'elle a été soumise à cette clause de non-concurrence nulle ce qui a compromis sa recherche d'emploi.
Il est exact que cette clause de non-concurrence n'est pas valide à défaut de prévoir une contrepartie financière. Au surplus, il est patent que Mme [T] n'a toujours pas retrouvé un emploi ce qui établit que cette obligation de non concurrence, malgré son illicéité, a entravé ses recherches.
Compte tenu de l'entrave à sa recherche d'emploi pendant plusieurs mois après la rupture de la relation contractuelle, la cour évalue le préjudice de Mme [T] à cet égard à la somme de 30000 euros.
Sur le travail dissimulé
En application de l'article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l'embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Le caractère intentionnel de l'abstention en cause résulte dans le cas d'espèce dans le fait que l'employeur qui exigeait régulièrement que la salariée respecte les horaires de l'entreprise n'ignorait pas qu'elle devait aussi mettre en 'uvre des actions envers ses contacts telles que l'organisation de dîners en dehors des heures de travail, ce qui amenait la salariée à dépasser les stricts horaires de bureau.
Cette parfaite connaissance par l'employeur des dépassements d'horaires réalisés par la salariée caractérise l'intention frauduleuse prévue par le texte précité et implique sa condamnation au paiement de la somme de 37 276,14 euros réclamée à ce titre.
Sur les demandes d'indemnités en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
L'équité commande tout à la fois de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a accordé à Mme [T] une indemnité de 1500 € euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de lui allouer une nouvelle indemnité de 2 500 euros sur le même fondement pour les frais exposés par elle en cause d'appel.
La SAS Bernard Krief Institutionnel BKI qui succombe dans la présente instance sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour,
Statuant par un arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe,
Ordonne la jonction de la procédure enrôlée sous le n° RG 16/00331 à celle portant le n° RG 15/13307.
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et a accordé à Mme [T] 40 000 € à titre de dommages-intérêts à cet égard, un rappel de commission à hauteur de 9334 euros, une indemnité de 1500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Condamne la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI à verser à Mme [T] les sommes suivantes :
- 49 062,95 euros à ce titre ainsi que les congés payés afférents à hauteur de 4906,29 euros.
- 8007,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de repos,
- 800 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect d'obligation de sécurité de résultat,
- 30000 euros à titre de dommages-intérêts pour la nullité de la clause de non-concurrence,
- 37 276,14 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
- 4220,73 euros au titre du rappel de salaire sur les tickets restaurant, outre les congés payés afférents,
- 2500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,
Ordonne la remise de documents sociaux conformes aux termes du présent arrêt,
Déboute Mme [T] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, d'astreinte,
Déboute la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI de sa demande d'indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI aux entiers dépens.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
