RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 6
ARRÊT DU 23 Novembre 2016
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/06271
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Juin 2015 par le Conseil de prud'hommes de PARIS RG n° 12/09885
APPELANT
Monsieur [M] [G] [A]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 1]
comparant en personne et assisté de Me Savine BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2002
INTIMEE
SASU EURONEXT TECHNOLOGIES anciennement dénommée NYSE TECHNOLOGIES
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représentée par Me Isabelle REYMANN-GLASER, avocat au barreau de PARIS, toque : G 0523, substitué par Me Ivan VANTHOF, avocat au barreau de PARIS, toque : G 0523
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 11 Octobre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Benoît DE CHARRY, Président de chambre
Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère
Mme Céline HILDENBRANDT, Vice-présidente placée
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Lynda BENBELKACEM, lors des débats
ARRET :
- contradictoire
- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur [G] [A] a été engagé par la société ATOS EURONEXT SA par contrat de travail à durée indéterminée en date du 9 février 2005 en qualité de chef de projet.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseil (SYNTEC).
Par un avenant ultérieur, Monsieur [G] [A] a été affecté auprès d'ATOS ORIGIN Malaisie pour une mission de 2 ans, renouvelable, à compter du 1er juin. Cet avenant a été prolongé à plusieurs reprises, en dernier lieu le 8 octobre 2010, jusqu'au 30 juin 2012.
L'activité informatique de cotation de marché exercée par la société ATOS EURONEXT a été reprise par la société NYSE TECHNOLOGIES, aujourd'hui EURONEXT TECHNOLOGIES
Par lettre en date du 30 juillet 2012, Monsieur [G] [A] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 8 août suivant.
Par lettre en date du 13 août 2012, Monsieur [G] [A] a été licencié pour motif personnel.
Contestant notamment son licenciement, Monsieur [G] [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement en date du 5 juin 2015 auquel la Cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :
condamné la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES, anciennement NYSE TECHNOLOGIES à payer à Monsieur [G] [A], à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du jour du jugement :
* 54 500 euros de dommages et intérêts au titre des astreintes,
* 6900 euros de dommages et intérêts au titre de la RTT,
* 5000 euros de dommages et intérêts au titre des congés payés,
ordonné la capitalisation des intérêts pour chaque année échue,
ordonné la rectification du certificat de travail par la société défenderesse, par la mention de la fonction de « directeur de projet »,
condamné la société défenderesse à payer à la partie requérante la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
rejeté le surplus et toutes autres demandes des parties,
condamné la partie défenderesse aux dépens.
Monsieur [G] [A] a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 19 juin 2015.
Monsieur [G] [A] soutient que son employeur a commis des manquements en matière de temps de travail, astreintes, RTT et congés payés, qu'il n'a pas respecté son obligation de formation, qu'il a omis de procéder à la réévaluation de sa rémunération pour tenir compte de l'évolution des changes. Monsieur [G] [A] fait valoir qu'il a été victime d'un harcèlement moral et que son licenciement est nul, ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse. Monsieur [G] [A] ajoute que son employeur a omis de le réintégrer à la fin de l'expatriation, a cotisé de façon insuffisante aux assurances chômage, lui a délivré un certificat de travail inexact et ne lui a pas remboursé ses frais de déménagement.
En conséquence, il demande à la cour :
de confirmer le jugement sur le principe, de l'infirmer sur le quantum et de condamner la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à lui payer la somme de 126 072 euros à titre de dommages et intérêts pour non indemnisation des astreintes,
de confirmer le jugement sur le principe, de l'infirmer sur le quantum et de condamner la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à lui verser 19 484 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du droit à RTT,
de confirmer le jugement sur le principe, de l'infirmer sur le quantum et de condamner la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à lui verser 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des droits à congés payés,
d'infirmer le jugement et de condamner la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à lui payer 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de formation,
d'infirmer le jugement et de condamner la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à lui payer 37 960 euros à titre de dommages et intérêts pour non réévaluation du coût de la vie,
d'infirmer le jugement et de condamner la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à lui payer 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et non-respect de l'obligation de sécurité,
de prononcer la nullité du licenciement,
d'ordonner sa réintégration dans un emploi équivalent en matière de fonction, de responsabilités et de rémunération, et ce sous astreintes de 1000 euros par jour de retard à compter du 30e jour suivant la notification du jugement,
de condamner la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à lui verser, en deniers ou quittance, le montant des salaires dus depuis le 15 novembre 2012 sur la base d'une rémunération mensuelle brute de 6750 euros, augmentée du 13e mois, jusqu'à la date de réintégration et d'ordonner à la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES de revaloriser ce salaire sur la base de la moyenne des augmentations générales depuis 2012,
de condamner la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à lui verser 46 430 euros pour la non cotisation à l'assurance chômage sur l'ensemble de sa rémunération,
d'ordonner la remise un certificat de travail rectifié mentionnant la fonction de directeur de projet, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,
de condamner la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à lui verser la somme de 3000 euros au titre des frais de déménagement,
de condamner la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES au paiement des intérêts légaux avec anatocisme,
de condamner la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES au paiement de 8000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
En réponse, la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES fait valoir qu'elle n'a commis aucun manquement à l'obligation de réintégration au sein de l'entité française, que le licenciement disciplinaire notifié à Monsieur [G] [A] relève d'un motif réel et sérieux et qu'il est étranger à toute violation de la liberté d'expression, au droit de saisir les tribunaux et à la dénonciation de harcèlement moral, que Monsieur [G] [A] ne peut prétendre à aucune indemnisation au titre des jours RTT, des congés payés ou des astreintes, que Monsieur [G] [A] a refusé des formations qui ont été proposées, que la demande au titre du différentiel du coût de la vie et du taux de change est injustifié, que Monsieur [G] [A] n'a pas été victime de harcèlement moral, que son employeur n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat, et que son salarié était bien chef de projet et non directeur de projet.
En conséquence, elle sollicite :
la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [A] de ses demandes de réintégration sur le fondement de la nullité de son licenciement et du versement des salaires dus depuis le départ des effectifs le 15 novembre 2012 jusqu'à sa date de réintégration, de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande d'indemnité pour défaut de réintégration au sein de l'entité française, de sa demande d'indemnité au titre du différentiel du coût de la vie et de la variation du taux de change, de sa demande de dommages-intérêts au titre des astreintes pour la période de juillet 2009 à juillet 2012, de sa demande de dommages et intérêts au titre des jours RTT pour la période de juillet 2009 à juillet 2012, de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de formation, de sa demande de dommages et intérêts pour non cotisation à l'assurance chômage sur l'ensemble des rémunérations brutes converties en euros, de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral et non-respect de l'obligation de sécurité de résultat, de sa demande au titre des frais de déménagement,
l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à payer 54 500 euros de dommages-intérêts au titre des astreintes pour la période de septembre 2007 à juin 2009, 6 900 euros de dommages-intérêts au titre des jours RTT pour la période de septembre 2007 à juin 2009, 5000 euros de dommages-intérêts au titre du non-respect des congés payés, et en ce qu'il a condamné la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à remettre à Monsieur [A] un certificat de travail modifié ainsi qu'à lui payer 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
statuant à nouveau, le débouté de Monsieur [G] [A] de l'ensemble de cette demande,
pour le cas où la cour prononcerait la nullité du licenciement avec réintégration du salarié, la déduction du montant de la somme allouée en réparation du préjudice subi, du revenu de remplacement perçu par l'intéressée durant cette période,
pour le cas où la cour considérerait que Monsieur [G] [A] relève d'un forfait en jours, l'admission à sa demande au titre des jours RTT pour un montant de 6900 euros et de le débouté de l'ensemble de ses autres demandes et notamment de la demande au titre des astreintes,
la condamnation de Monsieur [G] [A] à lui verser 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, visées par le greffier et soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Sur les demandes relatives aux astreintes
Monsieur [G] [A] fait valoir que le droit applicable, choisi par les parties dans le contrat, est le droit français, que le forfait en jours prévu dans son contrat de travail initial lui est inopposable, étant soumis à des horaires impératifs et qu'il a été soumis à des astreintes.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES répond que l'accord statutaire U.E.S AtosEuronext qui prévoit en son article 14 .3 l'indemnisation des astreintes, exclut de son champ d'application les collaborateurs relevant d'un forfait jours, que Monsieur [G] [A] est défaillant dans l'administration de la charge de la preuve de la réalisation d'heures d'astreinte.
Le contrat de travail stipule que le temps de travail du salarié est décompté en jours, dans la limite de 216 jours. L'article 14 de l'avenant par lequel la société ATOS EURONEXT et Monsieur [G] [A] ont convenu des conditions de la mission en Malaisie, stipule expressément que les signataires entendent se référer, quant à la législation applicable, aux dispositions légales et conventionnelles régissant les conditions de travail en France métropolitaine, à l'exception des dispositions d'ordre public absolu en vigueur dans le pays où Monsieur [G] [A] est amené à exercer son activité.
En conséquence les dispositions légales et conventionnelles françaises s'appliquent pour régir les conditions de travail du salarié, sauf dispositions de droit local contraire d'ordre public absolu. La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES ne fait pas valoir qu'il existe en Malaisie des dispositions d'ordre public absolu en contradiction avec les dispositions françaises applicables à Monsieur [G] [A] en matière d'astreinte.
Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auxquels ils sont intégrés, ainsi qu'aux salariés dont la durée du travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Le salarié dont l'emploi du temps et le planning d'intervention sont déterminés par sa hiérarchie ne peut pas conclure une convention de forfait en jours. L'autonomie dans l'organisation de l'emploi du temps du salarié sous convention de forfait annuel en jours exclut la possibilité de lui imposer des heures de début et de fin de travail.
Au cas d'espèce, il résulte des pièces produites aux débats que l'employeur de Monsieur [G] [A] s'était engagé, vis-à-vis de la bourse malaisienne, à assurer un support standard durant les heures d'ouverture de la bourse de 9 heures à 18 heures, que c'est à Monsieur [G] [A] qu'avait été confiée cette mission de support technique et que d'ailleurs il était le seul salarié de la société détaché auprès de la bourse de Malaisie.
En conséquence, Monsieur [G] [A] s'est vu imposer des horaires de travail de sorte qu'il ne peut être regardé comme étant un cadre autonome et que la clause de forfait annuel en jours lui est inopposable. Dès lors il peut revendiquer le bénéfice du régime des astreintes.
L'astreinte est une période pendant laquelle le salarié doit être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. L'astreinte doit être compensée.
Le contrat signé entre l'employeur de Monsieur [G] [A] et la bourse de Malaisie, prévoit une activité de support, en sus des heures de base (9h-18h) durant lesquelles la ressource serait sur site au bureau de [Localité 2], durant des heures en appel de 18h à 9h, durant lesquelles la ressource de support sera à [Localité 3], sera joignable avec un téléphone portable et viendra à l'office de [Localité 2] dans les meilleurs délais si nécessaire. Il en résulte d'une part que l'employeur disposait sur place d'une ressource humaine pour assurer un service d'astreinte durant les heures de fermeture de la Bourse et que que c'est bien Monsieur [G] [A], seul agent de la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES en Malaisie, qui était la ressource de support et sur qui pesait l'astreinte durant les heures d'appel. Ce fait est notamment attesté par la teneur d'un message du 26 octobre 2010 qui présente [G] [A] comme étant le support sur site pour la bourse de Malaisie et ne mentionne aucun autre nom de salarié à cette fonction.
Compte tenu du tableau détaillé des astreintes réalisées établi par Monsieur [G] [A], des éléments de calcul produits par le requérant à l'appui de sa demande de dommages-intérêts, des dispositions statutaires qui édictent des limites maximales quant au nombre des astreintes, du fait que le contrat de travail s'est poursuivi en Malaisie jusqu'à la date du rapatriement de l'intéressé, il est fait droit à la demande de dommages et intérêts à titre de compensation des astreintes pour un montant de 126 072 euros, au titre de la période non prescrite.
Le jugement est infirmé quant au quantum.
Sur les demandes relatives aux jours de RTT
Monsieur [G] [A] fait valoir qu'il était en droit de bénéficier de 12 jours de RTT par an et qu'il a été privé de 62 jours et demi de RTT.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES répond que durant son expatriation en Malaisie, devait s'appliquer à ce salarié les dispositions impératives protectrices du droit malaisien.
Les relations contractuelles entre Monsieur [G] [A] et son employeur sont régies par les règles juridiques applicables en France, sauf dispositions d'ordre public absolu du droit malaisien en contradiction avec les dispositions françaises applicables.
Si la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES produit aux débats une fiche reprenant quelques dispositions du droit du travail applicable en Malaisie, elle n'apporte aucun élément tendant à établir qu'il existe des dispositions d'ordre absolu faisant obstacle à l'octroi à un salarié de jours de RTT.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES ayant expressément admis qu'elle n'avait pas octroyé à Monsieur [G] [A] de jours de RTT, ceux-ci étant dus aux cadres soumis aux modalités de travail standard à raison de 12 par an, il y a lieu d'indemniser le salarié de la privation du bénéfice des RTT , au titre de la période non prescrite et jusqu'au jour du licenciement, pour un montant de 19 484 euros.
Le jugement est infirmé quant au quantum.
Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des congés payés
Monsieur [G] [A] fait valoir qu'en raison de ses charges de travail, il n'a pas pu prendre l'intégralité de ses congés payés et qu'il a été rappelé par son employeur au cours de certains de ses congés payés pour faire face à des difficultés survenues à la Bourse.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES répond que les congés ne sont pas reportables, sauf autorisation exceptionnelle du Manager, que le salarié bénéficiait d'une large autonomie dans la gestion de ses congés et que son attention a été appelée à plusieurs reprises sur la nécessité de prendre ses congés payés, qu'elle n'a jamais fait obstacle à ce que l'intéressé prenne ses congés payés et qu'elle a finalement accepté de régler à Monsieur [G] [A] les congés non pris.
Il appartient à l'employeur de fixer la période de congés payés des salariés ainsi que la date des départs en congés. Monsieur [G] [A] avait droit à 25 jours de congés payés par an.
Au vu des conditions d'emploi de Monsieur [G] [A], chargé par son employeur d'assurer seul la maintenance technique du site malaisien, il était difficile pour l'intéressé de poser et de prendre ses congés. Il résulte en outre des pièces produites qu'il a dû écourter ses congés payés à la demande de son employeur en septembre et décembre 2008.
Il en résulte que Monsieur [G] [A] démontre que ce n'est pas de son fait s'il n'a pas pris l'intégralité des congés payés auxquels il avait droit, l'organisation du travail par son employeur ne lui étant pas imputable.
Il a, du fait de la non prise de ses congés payés et de la privation d'une partie de la période de repos à laquelle il avait droit, subi un préjudice que le premier juge a exactement chiffré à 5000 euros.
Le jugement est confirmé sur ce point.
Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de formation
Monsieur [G] [A] fait valoir qu'il travaillait sur un système de cotation obsolète que seule la bourse malaisienne appliquait et que son employeur n'a pas satisfait à son obligation de formation à son égard.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES répond qu'elle lui a communiqué toutes les informations utiles et nécessaires à la mise à jour de ses connaissances devant lui permettre d'assurer la maintenance du logiciel vendu à la bourse de Malaisie et que Monsieur [G] [A] a décliné les offres de formations qui lui ont été proposées.
L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.
Au cas d'espèce, la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES démontre par une attestation de Madame [L] que Monsieur [G] [A] recevaient les informations nécessaires à la mise à niveau de ses connaissances concernant le logiciel qu'il utilisait dans son travail.
Monsieur [G] [A] s'est vu proposer par la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES plusieurs formations à des nouvelles technologies qu'il a déclinées ou auxquelles il ne s'est pas rendu.
Ainsi la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES a satisfait à son obligation de formation à l'égard de Monsieur [G] [A].
Le jugement est confirmé.
Sur la demande de dommages et intérêts non réévaluation du coût de la vie
Monsieur [G] [A] fait valoir qu'aux termes de l'article 4.4 de l'avenant d'affectation en Malaisie, sa rémunération devait faire l'objet d'une réévaluation annuelle pour tenir compte de l'évolution des changes au cours de l'année écoulée, que son employeur n'a jamais procédé à cette réévaluation et que le change €/RM a été défavorable. Il ajoute que l'employeur était contractuellement tenu de calculer, au début de chaque année, le montant d'un éventuel différentiel du coût de la vie devant s'ajouter à son salaire net.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES répond que le taux de change devenant défavorable au salarié, elle a décidé de ne pas l'appliquer, si bien que l'intéressé a été bénéficiaire, et que l'indice du coût de la vie a été négatif, mais qu'elle n'en a pas tiré de conséquences défavorables pour le salarié.
Il est constant que la rémunération de Monsieur [G] [A] n'a pas été régularisée annuellement pour tenir compte de l'évolution des changes au cours de l'année écoulée et que le différentiel coût de la vie n'a pas été revu au début de chaque année, ainsi qu'il est prévu par l'avenant d'affectation en Malaisie.
Pour établir que l'indice du coût de la vie a été négatif sur toute la période d'expatriation de Monsieur [A], la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES produit aux débats un document en langue anglaise insusceptible de démontrer ce fait.
En 2005, le taux de change interbancaire était de 5,06316 RM pour un euro. Au cours des années suivantes, la valeur de l'euro vis-à-vis du RM est toujours restée inférieure au taux de 2005. Il s'ensuit que le montant de la rémunération de Monsieur [G] [A], déterminé en euros a été amoindri, alors qu'il vivait en Malaisie et assurait ses dépenses en monnaie locale.
Au vu du tableau produit aux débats par Monsieur [G] [A], il apparaît que l'absence de régularisation annuelle de sa rémunération pour tenir compte de l'évolution des changes, l'a privé de la somme totale de 37 960 euros.
Le jugement est infirmé.
Sur le harcèlement moral et sur l'obligation de sécurité de résultat
Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
En l'espèce, Monsieur [G] [A] invoque les faits suivants : il était astreint à une disponibilité professionnelle au détriment de sa vie privée et de sa santé, il a été laissé dans l'incertitude quant à la date de son retour et n'a pas bénéficié de la totalité des visites médicales périodiques auxquelles il avait droit.
Si Monsieur [G] [A], du fait des astreintes, avait un rythme de travail soutenu et s'il est exact qu'il a pu, en deux occasions, être amené à interrompre ses vacances en raison de la nécessité d'une intervention urgente, il n'est pas établi que ses droits en matière de vie privée en a souffert ni que sa santé s'en est trouvée affectée, l'intéressé ne produisant pas aux débats d'élément à cet égard.
L'avenant d'expatriation en Malaisie en 2005 stipule que la mission est de deux ans renouvelables par période d'un an et qu'elle pourra être prolongée d'un commun accord. Il stipule également une faculté de cessation anticipée à l'initiative des parties. Dans ces conditions, le fait que la mission a été prolongée à plusieurs reprises ou encore le fait qu'il a pu être envisagé, en 2008, de l'abréger, ne peut, en l'absence d'atteinte aux droits du salarié, être un élément contribuant à faire présumer l'existence d'un harcèlement.
S'agissant du défaut de visite médicale périodique, lorsque le salarié expatrié ne vient pas au moins une fois par an en France, le salarié fait sa visite médicale en Malaisie et adresse le certificat d'aptitude à la DRH en France. L'avenant d'expatriation qui contient cette disposition ne met pas à la charge du salarié l'organisation de la visite médicale sur place. Il n'est pas contesté que Monsieur [G] [A] a bénéficié de visites périodiques lors de ses retours en France en 2011 et 2012, mais qu'il n'a pas bénéficié de visite médicale en 2007 et 2009. Monsieur [G] [A] a exprimé sa réticence à se soumettre à l'examen médical. Si l'omission d'organisation par l'employeur de ces deux visites constitue un manquement à l'obligation de sécurité, dans la mesure où ces visites obligatoires avaient pour objet de vérifier l'aptitude du salarié à son poste au regard de son état de santé, ce fait ne peut être un élément contribuant à faire présumer l'existence d'un harcèlement.
En l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants qui, considérés dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée.
En revanche, le défaut d'organisation par l'employeur de la visite médicale sur le lieu d'emploi constitue un manquement à son obligation de sécurité.
En considération du préjudice occasionné à Monsieur [G] [A] par ce manquement, et en tenant compte du fait que l'intéressé ne fait pas état d'une altération objective de sa santé et qu'il a été reconnu apte postérieurement aux visites médicales omises, la cour chiffre à 1000 euros le montant des dommages et intérêts.
Le jugement est confirmé quant aux demandes relatives au harcèlement moral est infirmé en ce qui regarde le manquement à l'obligation de sécurité.
Sur le licenciement
Monsieur [G] [A] sollicite le prononcé de la nullité de son licenciement en faisant valoir que les motifs en sont le fait qu'il a écrit différents mails et menacé de saisir les tribunaux alors qu'il s'agit de l'exercice de deux libertés fondamentales, la liberté d'expression et la liberté d'agir en justice, libertés dont la violation par l'employeur entraîne la nullité du licenciement, et qu'il a dénoncé la dégradation de ses conditions de travail, constitutive d'un harcèlement moral.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES répond que le licenciement disciplinaire est justifié par le fait que l'intéressé a dénigré à plusieurs reprise ses collègues dans des termes outrageants, visant à mettre en cause leur capacité à remplir les missions qui leur étaient assignées et se refusant à collaborer avec eux, et à faire pression sur son employeur pour obtenir une renégociation de son contrat au mieux de ses intérêts en impliquant le client. Elle soutient que la motivation du licenciement est étrangère à toute violation de la liberté d'expression ou du droit de saisir les tribunaux du salarié ainsi qu'à la dénonciation de harcèlement moral liée à la dégradation de ses conditions de travail.
Dans la lettre du 13 août 2012 par laquelle la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES a notifié à Monsieur [G] [A] son licenciement, il est mentionné ce qui suit :
« Le 21 juin 2012, la Responsable Ressources Humaines vous adressait un projet de reconduction de votre expatriation conforme aux politique de mobilité du groupe NYSE Euronext et à l'échange téléphonique de la semaine précédente. Le jour même vous lui répondiez que cela vous donnait « l'occasion de vous débarrasser de cette mission d'esclave », que vous ne vouliez plus en discuter et vous menaciez alors d'entamer des procédures à l'encontre de la société. »
La seule présence dans la lettre de licenciement, fixant les limites du litige, d'une référence à une procédure contentieuse envisagée par le salarié objet du licenciement, est constitutive d'une atteinte à la liberté fondamentale d'ester en justice entraînant à elle seule la nullité de la rupture et rendant inopérant les autres griefs énoncés dans la lettre de licenciement que le juge n'a alors pas à vérifier.
Le jugement est infirmé et la nullité du licenciement est prononcée.
La nullité de ce licenciement a pour conséquence que Monsieur [G] [A] doit être réintégré dans l'entreprise, et qu'il a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration dans la limite des salaires dont il a été privé, et dont sont déduits, lorsque l'employeur le demande, ce qui est le cas en l'espèce, les revenus de remplacement et notamment les allocations de chômage.
Aucune circonstance de l'espèce ne conduit à assortir l'obligation de réintégration d'une mesure d'astreinte, en raison de la disposition relative au versement de la rémunération.
Le jugement est infirmé.
Sur l'obligation de reclassement
Monsieur [G] [A] fait valoir que son employeur était tenu de le réintégrer et de le reclasser à l'issue de son expatriation, qu'il a manqué à cette obligation ce qui lui cause un préjudice distinct de celui de la perte de son emploi.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES répond que le droit à réintégration n'exclut pas la possibilité d'une rupture du contrat de travail et qu'elle avait prit les dispositions pour réintégrer Monsieur [G] [A], avant que le comportement qu'il avait adopté juste avant son retour en France, ne la conduise à le licencier.
Aux termes de la convention collective applicable, en cas de déplacement d'une durée supérieure à 6 mois, l'ordre de mission stipule le principe de la réintégration du salarié dans sa société d'origine à des conditions au moins équivalentes à celles du départ. L'avenant de 2005 stipule qu'au terme de la mission, Monsieur [G] [A] sera réintégré dans sa société d'origine et au niveau de rémunération convenue pour la durée de la mission.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES estime justifier avoir organisé la réintégration de Monsieur [G] [A] à son retour en France, notamment par la production d'un mail du 21 mai 2012, faisant suite à un mail de Monsieur [A] de la veille l'avisant de la date de son arrivée, dans lequel il est demandé aux service des moyens généraux d'organiser le « bureau/téléphone/badge »
Dans la mesure où le retour en France de Monsieur [G] [A] n'est finalement intervenu que le 24 juillet 2012 et que, le 30 juillet suivant, son employeur a initié la procédure de licenciement sans justifier de la mise en place dans l'intervalle d'une réintégration dans l'entreprise par l'affectation à un poste, il apparaît qu'il n'a pas satisfait à son obligation.
Le préjudice résultant pour le salarié de ce manquement est toutefois limité du fait que, par suite de la nullité du licenciement, il lui est reconnu le droit de percevoir une somme correspondant au montant des salaires dont il a été privé. Ce préjudice sera chiffré à la somme de 2000 euros.
Sur la cotisation à l'assurance chômage
Monsieur [G] [A] fait valoir que son employeur n'a cotisé à l'assurance chômage qu'à hauteur de son salaire mensuel fixe brut sans prise en compte de sa prime d'expatriation et des avantages en nature.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES répond que les contributions sont assises soit sur l'ensemble des rémunérations brutes plafonnées, converties en euros sur la base du taux officiel de change lors de leur perception, entrant dans l'assiette des cotisations sociales prévues aux articles L242-1 et suivants du code de la sécurité sociale, soit, après accord de la majorité des salariés concernés, sur les rémunérations brutes plafonnées entrant dans l'assiette des cotisations sociales qui seraient perçues par le salarié pour des fonctions correspondantes exercées en France, que l'ensemble des salariés expatriés cotisaient sur la base du salaire de référence qui ne comprend pas la prime d'expatriation, que les remboursements de frais ne rentrent pas dans l'assiette des cotisations sociales et que Monsieur [G] [A] a donné son accord à ce que sa rémunération brute de référence annuelle serve d'assiette de calcul des cotisations sociales théoriques en France.
Sauf accord de la majorité des salariés concernés pour qu'elle soit assise sur les rémunérations brutes plafonnées entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale prévue aux articles L242-1 et suivants du code de la sécurité sociale qui seraient perçues par le salarié pour des fonctions correspondantes exercées en France, la cotisation d'assurance-chômage des salariés occupés hors de France est, aux termes de l'article 43 de l'annexe IX du règlement annexé à la convention Unedic du 19 février 2009, assise sur l'ensemble des rémunérations brutes plafonnées converties en euros sur la base du taux officiel de change lors de leur perception, entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale prévue aux articles L242-1 et suivants du code de la sécurité sociale.
Au cas d'espèce, la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES ne démontre pas qu'elle a recueilli l'accord de la majorité des salariés concernés pour que la cotisation d'assurance chômage soit assise sur les rémunérations brutes plafonnées entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale qui seraient perçues par eux pour des fonctions correspondantes exercées en France.
Par ailleurs, il est indifférent que Monsieur [G] [A] ait signé l'avenant d'affectation en Malaisie prévoyant que seul le salaire fixe hors prime d'expatriation servirait d'assiette au calcul des cotisations sociales en France, dans la mesure où seul un accord de la majorité des salariés concernés pouvait prévoir de limiter l'assiette de ces cotisations aux seules rémunérations brutes plafonnées qui auraient été perçues par le salarié pour des fonctions correspondantes exercées en France.
En conséquence, ces cotisations devaient être assises sur l'ensemble des sommes entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale prévue aux articles L 242-1 du code de la sécurité sociale.
Aux termes de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, sont considérées comme rémunération toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire.
Dès lors, l'assiette de cotisations concernant Monsieur [G] [A] devait inclure, en sus de son salaire de base, la prime d'expatriation égale à 20 % du salaire brut de référence, payée en net, ainsi que les avantages complémentaires, non constitutifs de remboursements de frais professionnels, que sont le versement d'une somme forfaitaire de 2000 dollars par mois au titre du loyer, et de 100 euros par mois pour un garage en France.
Il n'est pas contesté que la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES n'a pas cotisé sur ces éléments de rémunération, ce qui a conduit à minorer l'indemnisation du salarié au titre de son chômage, à concurrence de 40 957,92 euros, montant que la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES sera condamnée à lui payer.
Le jugement est infirmé.
Sur les frais de déménagement
Monsieur [G] [A] fait valoir que l'article 5.2 du contrat stipule que la société prend en charge, dans la limite de 300 kg par fret aérien, les frais de déménagement des effets personnels de Monsieur [A], que l'article 3.4 de la politique d'affectation de longue durée prévoit également que si la résiliation a lieu conformément à l'article 3.3, l'expédition des articles de ménage de retour au domicile d'origine peut être fournie au même niveau de soutien comme il l'était au début de l'affectation, et qu'en exécution de son obligation de reclassement en France de son salarié expatrié, la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES avait l'obligation de prendre en charge les frais générés par son rapatriement.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES répond que l'obligation conventionnelle qui pèse sur elle se limite à la prise en charge, en début et fin de mission des frais de transport et des bagages dans la limite des franchises pratiquées par la compagnie de transport, que son obligation contractuelle se limite à la prise en charge des frais de déménagement « aller » des effets personnels du salarié, et que la « Politique d'affectation à long terme », ne prévoit la prise en charge des frais de déménagement que dans le cas où la cause du retour est une rupture sans motif du fait de la société de droit local. Elle ajoute qu'elle a pris en charge les frais de transport de Monsieur [G] [A] et de ses bagages lors de son retour en France en juillet 2012 et que l'intéressé ne produit pas de facture, seule preuve effective de l'engagement de la dépense.
L'avenant d'expatriation de 2005 stipule d'une part que la société prend à sa charge les frais de transport de Monsieur [G] [A] à l'occasion des voyages de départ et de retour de mission ainsi qu'à l'occasion des congés pris en France, et d'autre part que la société prend en charge, dans la limite de 300 kg par fret aérien, les frais de déménagement des effets personnels de Monsieur [G] [A] depuis le lieu de résidence en France jusqu'au lieu de résidence sis dans la région de Malaisie. Ainsi les parties n'ont contractuellement prévu de prise en charge par l'employeur des frais de déménagement du salarié qu'à l'occasion du voyage de France en Malaisie, mais pas lors du voyage de retour.
Aux termes de l'article 3.4 de la « Politique d'affectation de longue durée » applicable aux détachés chargés de mission à long terme au sein de Nyse Euronext, si la résiliation a lieu conformément à l'article 3.3, l'expédition des articles ménagers de retour au domicile d'origine peut être fournie au même niveau de soutien comme il était prévu au début de l'affectation.
L'article 3.3 auquel se réfère cette disposition prévoit le cas où le détaché est congédié sans motif.
Au cas d'espèce, le licenciement de Monsieur [G] [A] n'est pas antérieur à son rapatriement, de sorte que celui-ci, lié à l'échéance de sa mission et à sa volonté de ne pas la voir renouvelée, n'ouvre pas droit au versement d'une participation de l'employeur au titre de l'expédition des articles ménagers.
Si, au terme de sa mission, Monsieur [G] [A] devait être réintégré dans sa société d'origine au niveau de rémunération, défini au regard de son salaire brut de référence, perçu au cours de sa mission, cette disposition contenue dans l'avenant d'affectation en Malaisie, n'a pas pour corollaire nécessaire que cette réintégration s'accompagne de la prise en charge par l'employeur des frais de déménagement des effets personnels du salarié.
Il y a donc lieu de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a considéré que les demandes de Monsieur [G] [A] au titre du remboursement de ses frais de déménagement lors de son retour en France n'étaient pas fondées.
Sur la mention du certificat de travail
Monsieur [G] [A] faitvaloir qu'il était « Project Director » et demande qu'il soit ordonné à la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES de lui remettre sous astreinte un certificat de travail rectifié mentionnant la fonction de Directeur de Projet.
La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES répond que l'intéressé était bien « Chef de Projet ».
L'avenant d'affectation en Malaisie stipule expressément que Monsieur [G] [A] est affecté en qualité de Project Director. La SAS EURONEXT TECHNOLOGIES ne démontre pas que la traduction française de cette qualification soit « Chef de Projet ». En conséquence, c'est à bon droit que les premiers juges ont ordonné la délivrance d'un certificat de travail portant la mention de Directeur de Projet.
Il y a lieu de confirmer la décision des premiers juges.
Aucune circonstance de l'espèce ne conduit à assortir cette disposition d'une mesure d'astreinte.
Sur le cours des intérêts
Conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués seront assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision à l'exception de la somme allouée en première instance au titre de la privation des congés payés dont le montant est purement et simplement confirmé par l'arrêt.
La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu'elle est demandée et s'opérera par année entière en vertu de l'article 1154 (ancien)du code civil.
Sur les frais irrépétibles
Partie succombante, la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES sera condamnée à payer à Monsieur [G] [A] la somme de 3000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur les dépens
Partie succombante, la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES sera condamnée au paiement des dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Confirme le jugement entrepris, sauf en celles de ses dispositions ayant :
fixé le montant des dommages et intérêts au titre des astreintes et de la RTT,
débouté Monsieur [G] [A] de ses demandes au titre du réexamen annuel de sa rémunération, et au titre du non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité, de ses demandes relatives à la nullité de son licenciement, de celles pour manquement à l'obligation de reclassement et de celles au titre de l'insuffisance de cotisations à l'assurance chômage,
Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
Condamne la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à payer à Monsieur [G] [A] :
*126 072 euros de dommages et intérêts au titre des astreintes,
*19 484 euros de dommages-intérêts au titre des RTT,
*37 960 euros de dommages-intérêts pour non réévaluation du montant de la rémunération,
*1000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité,
*2000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de reclassement à l'issue de l' expatriation,
*40 957,92 euros à titre de dommages-intérêts pour insuffisance de cotisation à l'assurance chômage,
Dit nul le licenciement,
Ordonne à la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES de réintégrer Monsieur [G] [A] dans un emploi équivalent en matière de fonction, de responsabilités et de rémunération, ainsi qu'à lui verser, en deniers ou quittance, le montant des salaires entre le 15 novembre 2012 jusqu'à la date de réintégration, sur la base d'une rémunération mensuelle brute de 6750 euros, revalorisée sur la base de la moyenne des augmentations générales dans l'entreprise depuis 2000, augmentée d'un 13e mois, dont sont à déduire les sommes qui ont été versées à Monsieur [G] [A] à titre de revenu de remplacement,
Dit n'y avoir lieu au prononcé d'astreintes,
Dit que les dommages et intérêts alloués par la présente décision seront assortis d'intérêts au taux légal à compter du prononcé de celle-ci par mise à disposition, et que ces intérêts seront capitalisés pourvu qu'ils soient dus pour une année entière au moins,
Confirme le jugement déféré pour le surplus,
Ajoutant,
Condamne la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES à payer à Monsieur [G] [A] la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,
Condamne la SAS EURONEXT TECHNOLOGIES au paiement des dépens.
LA GREFFIERE LE PRESIDENT
