| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 10, 19 octobre 2016, 14/13250

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10

ARRÊT DU 19 Octobre 2016

(n° , 11 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 14/13250

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 Septembre 2014 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY RG n° 11/02636

APPELANTE

SASU IBM FRANCE

N° SIRET : 552 118 465 03644

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Agnès BRAQUY POLI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0290

substituée par Me Camille LEVALLOIS, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

Madame [D] [E] épouse [V]

née le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 1]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

comparante en personne

assistée de Me Henri BRAUN, avocat au barreau de PARIS, toque : C1790

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 30 Août 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Antoinette COLAS, président de chambre

Madame Sylvie HYLAIRE, Président de chambre

Madame Stéphanie ARNAUD, vice président placé faisant fonction de conseiller par ordonnance du Premier Président en date du 30 juin 2016

qui en ont délibéré

Greffier : Mme Caroline CHAKELIAN, lors des débats

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-Antoinette COLAS, président de chambre et par Madame Caroline CHAKELIAN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé du litige ;

Mme [E] a été engagée par la SA IBM, le 15 octobre 1973 en qualité d'élève éducatrice.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne à laquelle la SAS IBM France a adhéré volontairement.

Le 20 décembre 1991, Mme [E] a été élue déléguée du personnel, puis a été réélue le 27 décembre 1993. Elle a occupé des fonctions représentatives jusqu'au mois de janvier 1997 et bénéficié de la protection afférente jusqu'en 1998.

Par lettre du 9 février 2011, la SASU IBM France a tout à la fois notifié à Mme [E] une mise à pied à titre conservatoire et l'a convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 février 2011.

Par lettre du 3 mars 2011, la SASU IBM France a notifié à Mme [E] son licenciement pour une cause réelle et sérieuse.

Estimant avoir subi une discrimination importante en raison de son engagement syndical, de l'usage qu'elle a toujours fait de sa liberté d'expression et du fait qu'elle est une femme, et contestant le bien fondé de son licenciement, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny afin de voir ordonner à titre principal sa réintégration dans l'entreprise, à titre subsidiaire, en paiement d' un indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages-intérêts pour la discrimination subie.

Elle a aussi réclamé la reconnaissance de la qualification professionnelle de cadre à compter de son embauche et une prime d'ancienneté.

Par jugement du 30 septembre 2014, le conseil de prud'hommes de Bobigny a condamné la SASU IBM France à verser à Mme [E] les sommes suivantes :

- 130 950 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 14 407,20 euros au titre du rappel de prime d'ancienneté,

- 96 000 € à titre de dommages-intérêts pour la discrimination,

- 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Il a aussi ordonné le remboursement par la SASU IBM France au pôle emploi des indemnités de chômage versées à Mme [E] dans la limite de six mois.

Il a débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Appelante de ce jugement, la SASU IBM France en sollicite l'infirmation en toutes ses dispositions.

Elle réclame le remboursement de la somme de 11 085,36 euros versée en vertu de l'exécution provisoire de droit du jugement déféré, subsidiairement propose que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse soient alloués dans la limite de 14 550 €, demande en tout état de cause que les sommes allouées à titre de dommages-intérêts soient ramenées à de plus justes proportions.

Elle sollicite le versement d'une indemnité de 3500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Mme [E] a relevé appel du jugement déféré en ce qu'elle maintient sa demande de nullité du licenciement, de réintégration au sein de l'entreprise et de versement des salaires depuis la date de son départ jusqu'à la date de sa réintégration effective.

À titre subsidiaire, elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à lui verser un rappel de prime d'ancienneté, demande que les dommages et intérêts accordés au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse soient portés à la somme de 141 862,50 euros, et les dommages-intérêts alloués au titre des discriminations fixés à la somme de 322 585,01 euros.

Enfin, elle réitère sa demande tendant à se voir reconnaître la qualification professionnelle de cadre à compter de son embauche, ainsi que celle tendant à se voir remettre les bulletins de ce salaire pour les années 1980 à 1988 ainsi que pour l'année 1991 et ce, sous astreintes de 150 € par jour de retard.

Elle réclame une indemnité de 3000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Après avoir entendu le conseil de Mme [E] plaider, la SASU IBM France soutient n'avoir pas eu connaissance des deux moyens tirés de la prescription des faits fautifs invoqués dans la lettre de licenciement ni de la demande nouvelle formulée sur le fondement de l'égalité de traitement et demande à la cour au visa des articles 15 et 16 du code du procédure civile et 6&1 de la Convention européenne de déclarer ces deux moyens irrecevables.

Par un arrêt du 17 février 2016, la cour a ordonné la réouverture des débats pour inviter les parties à présenter leurs observations sur l'application des dispositions de l'article L. 1132-5 du code du travail dans la mesure où la lettre de licenciement fait mention de la relation par la salariée d'une discrimination, renvoyé la cause et les parties à l'audience du 29 Août 2016 et dit y avoir lieu à surseoir à statuer.

Lors de l'audience, Mme [E] confirme sa demande tendant à voir prononcer la nullité du licenciement avec les conséquences y afférentes dès lors qu'elle entend être réintégrée.

Après avoir soutenu que la salariée ne peut avoir de bonne foi dénoncé une discrimination, la SASU IBM réitère sa demande tendant à l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions.

Elle maintient les demandes présentées lors de la précédente audience.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties, visées par le greffier et soutenues oralement lors de l'audience.

MOTIFS

À titre préliminaire sur la demande tendant à voir déclarer irrecevables les deux moyens soulevés en cause d'appel ;

Sur le moyen tiré du principe « à travail égal salaire égal », la cour relève que les premiers juges en avaient été saisis, en sorte que la SASU IBM France ne peut utilement soutenir que ce moyen a été soulevé pour la première fois en cause d'appel. Au surplus, la salariée soulève ne soutient pas ne pas avoir reçu une rémunération moindre à celle de salariés effectuant le même travail mais en réalité invoque des discriminations d'ordre syndical et en lien avec son sexe, le ralentissement de son évolution salariale en état un des faits révélateurs.

Par ailleurs, en page trois des écritures déposées à l'audience et visées par le greffier, dont la SASU IBM France ne conteste pas avoir été destinataire avant les débats, il est expressément indiqué « de manière superfétatoire, ils convient de noter que la plupart des propos invoqués à l'appui du licenciement ont été prononcée plus de deux mois avant le début de la procédure de licenciement et sont donc prescrits, si l'on devait admettre par extraordinaire qu'il puisse justifier la moindre sanction disciplinaire. »

Il s'en déduit que le moyen tiré de la prescription des faits invoqués aux termes de la lettre de licenciement était connu de l'employeur avant l'ouverture des débats et qu'il pouvait utilement formuler des observations à cet égard.

Sur la demande de qualification de cadre depuis son embauche ;

Mme [E] sollicite la reconnaissance de la qualification de cadre depuis son embauche mais elle n'apporte aucun élément ni ne fournit aucune explication pour en justifier le bien-fondé. Elle n'établit pas notamment avoir été dans l'une des situations énumérées par les dispositions conventionnelles applicables lors de son embauche en 1973 pour pouvoir en bénéficier ni avoir expressément formulé de demande pour passer « l'école des cadres » conformément à la procédure interne à la SASU IBM France.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [E] de toute demande à cet égard.

Sur les discriminations invoquées ;

Mme [E] soutient avoir fait l'objet des discriminations en lien avec son engagement syndical, l'usage qu'elle a fait de sa liberté d'expression et du fait qu'elle est une femme.

Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Comme faits laissant présumer l'existence de ces discriminations, Mme [E] évoque :

- l'évolution particulièrement lente de son indice et de sa rémunération,

- les nombreux reproches qui lui ont été adressés tout au long de sa carrière en lien avec l'exercice de son droit d'expression, des sanctions injustifiées,

- les tentatives de déstabilisation.

S'agissant de l'évolution de son indice et sa rémunération, Mme [E] communique aux débats deux graphiques, un tableau établis par ses soins, son diplôme de maîtrise d'enseignement de lettres classiques obtenues en juin 1971 avec mention bien ainsi que le témoignage de M. [G].

M. [G] indique être rentré chez IBM le 31 mars 1970 à l'usine de [Localité 2] comme technicien de maintenance coefficient de 218, être passé au coefficient 253 le 1er avril 1974 puis au coefficient 335 le 1er novembre 1977 puis au coefficient 365 le 1er septembre 1986 et enfin au coefficient 395 le 1er décembre 1995.

Il précise que Mme [E] et lui-même faisaient le même travail à [Localité 3] et s'interroge sur le fait de savoir pourquoi la salariée a été maintenue au coefficient 335 alors que lui-même avait atteint le coefficient 395. Il constate qu'elle perçoit un salaire mensuel de 1800 € nets alors que lui-même à la retraite, perçoit un revenu mensuel de 2700 €.

Le certificat de travail remis à la salariée le 4 juin 2011 établit que sa dernière qualification professionnelle était agent de gestion administratif principal 5.3 coefficient 365

Ce témoignage de M. [G] et le certificat de travail remis le 4 juin 2011 corroborent les deux graphiques communiqués illustrant le ralentissement de l'évolution de la carrière de Mme [E] et le décrochage avéré de l'évolution de sa rémunération à compter des années 1989-1990.

Mme [E] relève que le ralentissement de l'évolution de son indice et de sa rémunération est non seulement en lien avec ses activités syndicales mais aussi en lien de son sexe.

M. [G] aux termes du témoignage qu'il a rédigé précise que la société IBM a fait de l'anti-syndicalisme son cheval de bataille et témoigne de ce qu'il avait recommandé à Mme [E] de quitter ses activités syndicales pour passer cadre. Il déplore le sort qui a été réservé à celle-ci.

Mme [E] fait valoir que l'évolution normale de son activité professionnelle après avoir était embauchée comme élève éducatrice MB aurait été de devenir technico-commerciale. Elle indique à cet égard sur un des documents communiqués, sans aucune contradiction de la part de l'employeur que les 8 collègues éducatrices embauchées comme elle en 1973 sont devenues technico-commerciales en 1982.

Or, elle considère avoir été affectée à « des fonctions administratives comme toutes les femmes sans diplôme pour la punir ».

Pour étayer ce fait de nature à laisser présumer la discrimination tenant non seulement à ses activités syndicales mais aussi à son sexe, elle communique un article de journal syndical rédigé par M. [E] [B] faisant état d'une décision judiciaire de la cour d'appel de Montpellier en date du 25 mars 2003 qui a reconnu une discrimination du fait du sexe dont Mme [R] [A] avait fait l'objet. Il est précisé que cette salariée, titulaire d'un DUT de gestion électrique, avait été embauchée en 1985 au coefficient de 255, que le même jour 16 hommes et quatre femmes avaient fait l'objet d'une embauche, que [R] [A] a connu un changement de coefficient en 1986 en passant au coefficient 285, qu'elle n'a été promue comme agent technique au coefficient 335 que près de douze ans plus tard en décembre 1997. L'auteur de l'article relève que cette salariée n'avait jamais pu bénéficier du statut de cadre alors que tous les collègues de promotion masculins étaient, depuis, passés dans l'encadrement.

S'agissant des tentatives de déstabilisation, la salariée communique un document rédigé par M. [I] [H] délégué du personnel et mandaté CHSCT, en date du 27 avril 1996, décédé en 1999, aux termes duquel celui-ci indique avoir accompagné Mme [D] [E] à une convocation chez le médecin du travail le 15 avril 1996, avoir, à l'issue de l'examen médical, constaté que Mme [E] était dans un état second sous l'effet de son entretien, le médecin lui ayant notifié qu'elle devait quitter son travail sur-le-champ et ne pourrait éventuellement y revenir qu'à la condition d'avoir le certificat d'un psychiatre lui précisant qu'elle possède toutes ses capacités mentales, qu'à défaut elle serait licenciée.

M. [H] précise avoir contacté le médecin du travail pour avoir confirmation de sa décision ce qu'il a eu dès lors que ce médecin lui a précisé directement « je maintiens mon ordre, Mme [E] doit quitter son poste de travail et se rendre chez un psychiatre. De toute façon Monsieur, cet ordre vient de la direction, j'en prendrai plein les dents mais vous, M. [H] vous subirez des pressions, moi je suis protégé ».

De nombreux articles de presse ont relayé cette information.

Mme [E] s'est conformément à cette exigence médicale rendue chez un psychiatre ainsi qu'il en est justifié par le certificat remis en date du 19 avril 1996.

Quelques semaines auparavant le 29 février 1996 plus de 30 salariés avaient signé une pétition pour exprimer leur incompréhension face à la sanction infligée à Mme [E] pour avoir correctement effectué sa mission de déléguée syndicale.

La salariée communique également un procès-verbal de conciliation établi devant le conseil de prud'hommes de Paris le 12 décembre 1994 aux termes duquel M. [I] s'est engagé à retirer dans les meilleurs délais l'avertissement du 1er décembre 1993 du dossier de Mme [E] la salariée acceptant cet engagement.

Pour établir qu'elle a toujours usé de sa liberté d'expression à bon escient en dénonçant des situations de pressions managériales de la part de certains supérieurs hiérarchiques et des situations de souffrance au travail, Mme [E] communique de nombreux documents tendant à confirmer l'existence d'une réelle souffrance au travail au sein de la société, en lien avec des pressions de la part de la hiérarchie et des charges de travail importantes.

- M. [N] a laissé un document écrit pour expliquer son geste suicidaire en le rattachant au fait que la société « l'a eu » que « c'est bien un crime qui vient d'être effectué contre ma personne ». Il évoque également la mentalité régnant dans l'entreprise qu'il qualifie d'un immense panier de crabes où tous les coups sont permis pour obtenir une bonne note, promotion, les valeurs de la personne et la qualité du travail effectué étant devenus secondaires.

- Un courriel de M. [S] [X] [K] fait état du suicide de M. [G] [S] et évoque le problème souvent soulevé en CHSCT à savoir « la charge du travail entraîne le mal de vivre à IBM France ».

- Un courriel de M. [A] [T] qui tout en s'interrogeant sur les mesures à prendre consécutivement au suicide de M. [G] [S] évoque aussi la tentative de suicide de M. L.

- Un document de l'assurance-maladie de Seine-Saint-Denis en date du 29 mars 2010 qui reconnaît le caractère professionnel de l'accident subi par M. [V] [F]. consécutivement aux reproches que lui a adressés sa supérieure hiérarchique Mme L, le 24 septembre 2009, ce courriel faisant suite à une série de reproches concernant sa rapidité d'exécution et les erreurs commises.

Par l'ensemble de ces documents, Mme [E] établit la réalité et la matérialité de faits laissant présumer l'existence d'une discrimination en lien avec ses activités syndicales et avec son sexe. Elle précise qu'elle a été déléguée du personnel CFDT en 1982, qu'elle a adhéré à la CGT en 1995, qu'elle a quitté à la mort de M. [H] en 1999 et qu'elle est revenue à la CGT de 2001 à 2007.

L'employeur soutient que la salariée ne communique aucun élément comparatif faisant ressortir une réelle disparité de traitement en relation avec un motif discriminatoire, qu'en particulier, elle ne communique pas les bulletins de salaires des personnes auxquelles elle se compare, M. [Z] et M. [G], qu'aucun élément n'est communiqué sur leur ancienneté, leur expérience au sein de la société, leur éventuel changement de métier, de qualification, de fonctions.

Il considère par ailleurs que les éléments communiqués ne permettent pas de relier le prétendu ralentissement de l'évolution de sa rémunération avec les motifs de discrimination invoqués, son sexe, ses activités syndicales voire son âge.

Selon lui, l'activité syndicale de Mme [E] n'a débuté qu'en janvier 1992, que la salariée n'avait déjà pas suivi la même évolution de carrière que certains de ses collègues dès 1973.

La SASU IBM France considère que l'évolution professionnelle de la salariée est similaire à celle d'autres salariés de la société placées dans une situation identique à la sienne puisqu'elle était notamment la deuxième salariée la mieux payée des huit autres composant son service et alors que six d'entre eux avaient une ancienneté de plus de 30 ans comme elle.

La SASU IBM France expose que Mme [E] fait partie de ceux qui ont bénéficié des primes de fin d'année les plus élevées et qu'elle a été la seule à avoir été notée 3, parmi les contributeurs les plus faibles au sein de son équipe.

La société relève enfin que la comparaison effectuée avec deux autres salariés, un homme et une femme engagés comme Mme [E] en 1973 au même coefficient montre qu'ils avaient atteint en 2011 le même coefficient 365 ce dont il se déduit qu'elle n'a pas fait l'objet d'un traitement défavorable.

La cour relève que la SASU IBM France qui critique l'absence de production d'éléments de comparaison tels des bulletins de salaire de salariés, ne communique elle même aucun élément sur les salariés embauchés en 1973 comme Mme [E] et bénéficiant comme elle d'un coefficient 365, en dehors d'un simple tableau.

Par ailleurs, si l'employeur revendique une évaluation limitée à 3 parmi les contributeurs les plus faibles au sein de l'équipe, la cour relève une relative contradiction du fait que la salariée a par ailleurs, selon l'employeur, reçu des primes de fin d'année parmi les plus élevées du service.

Mme [E] communique au surplus de nombreux documents démontrant son implication dans son activité et la satisfaction des supérieurs hiérarchiques ou collaborateurs.

M. [S] [M] écrivait dans un courriel du 21 novembre 2000, « Bien reçu, heureusement que tu es là , merci beaucoup ».

Mme [O] [L], le 13 juillet 2000 s'exprimait en ces termes « je te remercie pour ta coopération cette période de crise ». Le 10 août 2000, elle la remerciait beaucoup pour sa coopération et sa réactivité.

Mme [J] [W] l'informait le 18 juillet 2000 que Dublin confirme que la pyrx1047 fonctionnent et les petits semblent retrouver un peu plus de motivation au travail. Merci de ton aide car je sais l'énergie dont tu as fait preuve dans cette affaire.

Le 12 janvier 2000 M. [X] [Q] la remerciait et lui écrivait « tu es vraiment super. Tu arrives à faire des trucs si compliqués... en si peu de temps. Je suis impressionné ».

Le 13 mars 2001, [H] [J] lui écrivait « je l'ai bien reçue, c'est parfait comme d'habitude merci ».

De façon générale, l'employeur estime que dans sa catégorie d'emploi, la salariée n'a pas fait l'objet d'un traitement défavorable.

Au regard de l'ensemble des éléments précédemment relatés, l'absence d'évolution significative de carrière, d'indice, de rémunération de Mme [E] tout au long des 37 années passées au sein de la société alors qu'elle a été affiliée à plusieurs syndicats au moins depuis 1982 qu'elle y a exercé des fonctions syndicales pendant plusieurs années au cours desquelles elle a subi une sanction injustifiée en décembre 1993, une autre sanction considérée comme étant injuste par plusieurs salariés ayant signé une pétition, puis une tentative de déstabilisation en 1996 par l'intermédiaire du médecin du travail en 1996, révèlent effectivement la discrimination subie par la salariée du fait de ses activités syndicales, de son sexe, les décisions prises par la société à son égard n'étant pas justifiées de manière objective par des considérations étrangères à toute discrimination, étant observé qu'elles ont perduré dans la mesure où aucune évolution ultérieure ne lui a été proposée, que son indice n'a été porté à 365 qu'en 2008 , sans plus changer ensuite. En effet, les capacités de la salariée, sanctionnées par les diplômes qu'elle possédait dès son embauche, confirmées par la reprise de ses études à la Sorbonne à [Localité 4] et l'obtention d'une nouvelle licence en 2012, ne sont pas en adéquation avec la carrière qui lui a été réservée, aucune évolution véritable ne lui ayant été effectivement proposée tout au long de ces 37 années de collaboration.

Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point y compris en ce qu'il a accordé à la salariée des dommages-intérêts à hauteur de 96 000 € compte tenu du grave préjudice matériel et financier notamment résultant de l'absence de toute progression véritable de carrière et de rémunération comme conséquence des discriminations subies.

Sur le licenciement ;

En application des dispositions de l'article L. 1235 -1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties...si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement du 3 mars 2011, qui circonscrit le litige est rédigée dans les termes suivants :

« ainsi que nous vous l'avons exposé lors de l'entretien, nous vous reprochons de discréditer et dénigrer systématiquement votre employeur et porter de graves accusations à l'égard de la compagnie IBM que nous considérons mensongères, comportement constituant un abus de votre liberté d'expression. [....]Lors de notre entretien vous avez reconnu les faits reprochés tout en restant campée sur vos positions que vous considérez légitimes [...]. Le 19 octobre 2010 vous avez adressé par voie électronique directement à M. [I] [C], président d'IBM France un courrier daté du 18 octobre 2010 portant de graves accusations discréditant et dénigrant l'action de votre management.

Vous indiquez notamment :

« aux cems, dernier service administratif à ne pas être encore délocalisé à Madrid, nous avons la chance d'être épargnés par cet obscurantisme entretenu par Mesdames [W] et [U] lesquelles non satisfaites d'avoir supprimé des métiers de nos collègues des services de l'entretien standard et public tentent de nous maintenir, nous les derniers survivants de cems, dans un climat d'oppression, d'irrationnel et d'arbitraire »

ou encore,

Mme [W] notre manager deuxième ligne tient régulièrement des propos décalés par rapport à nos préoccupations immédiates[...] profite de la détresse de nos collègues qui viennent de perdre leur métier d'administratif et qui acceptent difficilement ce dépouillement. Elle profite de son pouvoir jusqu'à nous interdire de penser ou encore d'exprimer nos inquiétudes sur l'avenir des scènes et sur le futur de notre manager.

Ou encore  

Mme [W] et d'autres managers veulent visiblement me faire la peau, sans doute pour assurer leur évolution de carrière [...].

La teneur de ces écrits a conduit le président d'IBM France à nommer un enquêteur le 25 octobre 2010 en la personne de M. [Q] [D] afin de faire la lumière sur l'ensemble des faits rapportés notamment sur la prétendue discrimination dont vous estimez être victime concernant votre évaluation de mi-année.

Depuis cet envoi du 19 octobre 2010, et pendant le déroulement de l'enquête, vous n'avez cessé de vous exprimer ainsi auprès de l'enquêteur de vos collègues et de votre management. Notamment vous avez tenu les propos suivants :

Dans votre mail du 30 décembre 2010 adressé à l'enquêteur et à vos collègues « cette politique du pourrissement et de sanction à l'égard de ceux qui préviennent des dysfonctionnements graves devient extrêmement préoccupante pour nous-mêmes administratifs et nos commerciaux dont on exige un engagement sans condition »

votre mail du 24 janvier 2011, adressé à votre manager première ligne, au président IBM France, copie aux collègues : « cette année 2010 est appréciée par un manager totalement inopérant (entre autres) de l'application chis 810 est en fuite constante face à ses responsabilités- sauf pour sanctionner, harceler(affaire [U] [O]) et participer à la destruction de nos métiers »

Dans votre mail du 2 février 2011 adressé à [F] [X] (ancienne manager de l'entité) copie à l'ensemble du service « « merci pour cette invitation sans doute généreuse toutefois le tout copain nous travaillons tous pour la même cause alors que le management via PBC entre autres s'emploie à nous individualiser en nous poussant souvent à nous mépriser, à nous méfier les uns des autres, question de dignité je ne participerai pas à cette mascarade de la carotte et du bâton »

Dans votre mail du 8 février 2011 adressé à votre manager « donc, rien ne change au cgs sauf que mes collègues ont compris clairement qu'ils étaient asservis à des managers qui « entent » des principes monarchiques sur une terre qui se prévaut de principes démocratiques, au mépris de la liberté, des droits, de la santé, de la morale et de l'intelligence dans une obscure féodalité financière »

Ce type de position a été également constaté dans les échanges que vous avez eus avec l'enquêteur. Notamment « la direction générale nous parle d'intégrité [...] mais M. [R] rejoint Capgemini. [Y] et son histoire d'affaires, comme [P].... l'image de la direction générale - c'est de l'escroquerie ». Vous êtes familière de ce type de positions, ainsi que vous l'avez exprimé lors de l'entretien préalable rappelant des faits remontant à plusieurs années et reconnaissant l'envoi d'un certain courriel à la direction mondiale. [...] les rappels à l'ordre de votre management n'ont semble-t-il pas suffi à vous limiter dans vos prises de positions publiques. En écrivant directement au président, vous avez franchi une étape complémentaire en attaquant par la voie hiérarchique ceux qui vous managent avec une volonté délibérée de leur nuire. Or, l'enquête destinée à faire la lumière sur votre situation a conclu à l'absence d'éléments matériels ou probants indiquant une quelconque discrimination à votre encontre. Notamment votre évaluation intermédiaire repose sur des faits et des éléments objectifs. Cette façon brutale et largement diffusée de vous exprimer caractérise un abus de votre liberté d'expression. Outre le discrédit constant que vous portez envers votre management devant l'ensemble de vos collègues et désormais au plus haut niveau de la direction d'IBM France vous proférez également de graves accusations à ce point fausses qu'elles en deviennent mensongères et insultantes. La direction générale vous invitait à partager avec vous le 9 février 2011 les conclusions de l'enquête mais vous n'avez pas souhaité participer à cette restitution. Comme l'enquête diligentée par la direction générale a démontré que vos accusations étaient infondées, je vous ai convoquée à un entretien disciplinaire [...] cependant, compte tenu de votre ancienneté et de vos explications confortant votre inébranlable conviction, nous avons décidé d'atténuer la sévérité de la sanction prise à votre encontre en vous notifiant par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse [...] »

Mme [E] soulève la prescription des faits invoqués.

Selon l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.

Ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai.

Il est constant que la procédure disciplinaire a été engagée par la convocation de la salariée à l'entretien préalable en date du 9 février 2011.

Or, outre la lettre du 18 octobre 2010, l'employeur invoque les courriels comportant des propos ou déclarations dont il estime qu'ils caractérisent un abus de la liberté d'expression de la salariée adressés au manager, au président d'IBM France, à une ancienne manager de l'entité les 30 décembre 2010, 24 janvier 2011, 2 février 2011 et 8 février 2011 soit dans le délai de deux mois précédant l'engagement de la procédure disciplinaire. Il pouvait en conséquence prendre en considération la lettre adressée au président d'IBM France M. [I] [C] en date du 19 octobre 2010, le comportement de la salariée s'étant poursuivi dans ce délai.

Le moyen tiré de la prescription est inopérant.

Sur le fond, pour justifier que Mme [E] a outrepassé les limites de la liberté d'expression, la SASU IBM France communique aux débats

- la lettre que celle-ci a adressée à M. [I] [C] le 18 octobre 2010 dont les termes ont été repris in extenso dans la lettre de licenciement,

Il y est aussi fait état que :

Mme [W] notre manager deuxième ligne tient régulièrement des propos décalés par rapport à nos préoccupations immédiates[...] profite de la détresse de nos collègues qui viennent de perdre leur métier d'administratif et qui acceptent difficilement ce dépouillement. Elle profite de son pouvoir jusqu'à nous interdire de penser ou encore d'exprimer nos inquiétudes sur l'avenir des scènes et sur le futur de notre manager. Elle profite de ses multiples angoisses pour pousser [Y] [QQ] à rentrer dans le jeu du harcèlement à mon encontre. Je ne peux accepter de perdre du temps pour lutter contre un exercice parfaitement indigne qui a valu de faire tomber en maladie non employée suite à un accrochage avec sa hiérarchie et qui est la cause du burnout de mon collègue [V] [O] suite au harcèlement dont il a été victime de la part de Mme [U].[...] il est temps que les managers cités comprennent enfin que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude.

Mme [W] et d'autres managers veulent visiblement me faire la peau, sans doute pour assurer leur évolution de carrière.[...] Mme [W] doit espérer me faire subir le traitement discriminant envers les anciens de la compagnie [...] ce n'est que grâce à mon à managers actuels [Y] [QQ] Mme [N] [SS] que j'ai obtenue en 2008 le coefficient 365. Après 35 ans de blocage au coffre efficient 335. [...] je refuse de vivre un temps terriblement anxiogène, une fois encore, regrettant sans cesse que notre informatique s'intéresse plus au quote stuffing qu'à l'avenir de l'humanité, et que certains managers méprisent la dignité de leurs subordonnés ».

- les différents courriels adressés au manager, au président d'IBM en copie à des collaborateurs,

Les termes de la plupart d'entre eux ont été reproduits dans la lettre de licenciement.

- le rapport d'enquête menée par M. [Q] [D] à la demande de M. [C] qui a conclu, qu'en l'absence d'évidences et d'éléments probants, aucune discrimination envers Mme [E] au sein de son équipe actuelle ne pouvait être retenue, l'évaluation intermédiaire 2010 reposant sur des éléments objectifs. Il a également relevé que Mme [E] entretient des relations de dénigrement, d'accusations répétées et de déstabilisation de son management avec une intensité accrue depuis 2010.

D'après l'article L. 1132-3 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L.1132-2 ou pour les avoir relatés.

Le grief tiré de la relation par la salariée des agissements de discrimination aux termes de la lettre adressée à l'employeur le 18 octobre 2010 et dont celui-ci fait état dans la lettre de licenciement, puisqu'il précise avoir nommé un enquêteur afin de faire la lumière sur l'ensemble des faits rapportés et sur la prétendue discrimination dont la salariée dit être victime concernant son évaluation de mi-année, emporte sauf mauvaise foi de la salariée la nullité de plein droit du licenciement.

Or, la mauvaise foi de Mme [E] qui n'est pas alléguée de façon formelle mais de manière implicite puisque le rapport d'enquête après le dépôt duquel la procédure a été engagée conclut à l'absence de discrimination s'agissant de l'évaluation de mi-année, n'est pas caractérisée dans la mesure où il a été précédemment analysé que Mme [E] avait effectivement fait l'objet d'une discrimination en lien avec son sexe et surtout avec ses liens avec les syndicats auxquels elle avait adhéré et les activités syndicales qu'elle avait eues au cours de la collaboration. Il est établi qu'elle en avait subi les conséquences du fait du fort ralentissement de son évolution indiciaire et salariale jusqu'au terme de la collaboration.

Dans ces conditions et sans qu'il soit besoin d'analyser la réalité ou non d'un abus de la part de la salariée de la liberté d'expression, le licenciement prononcé doit être annulé.

Le jugement déféré sera réformé.

Sur les conséquences de l'annulation du licenciement ;

La réintégration au sein de l'entreprise est de droit dès lors qu'elle est demandée par la salariée.

Par ailleurs, en application des dispositions des articles précédemment évoqués, lorsqu'il demande sa réintégration, le salarié a droit au paiement d'un rappel des salaires entre son éviction et la date de sa réintégration, déduction faite des revenus de remplacement dont Mme [E] a disposé.

Il convient de constater que la prime d'ancienneté sera prise en compte dans le rappel de salaire découlant de la condamnation de la SASU IBM France à régler à Mme [E] le rappel de salaires depuis son éviction jusqu'à sa réintégration.

Sur les demandes d'indemnités en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

L'équité commande tout à la fois de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a accordé à Mme [E] une indemnité de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de lui allouer une nouvelle indemnité de 2000 euros sur le même fondement pour les frais exposés par lui en cause d'appel.

La SASU IBM France qui succombe dans la présente instance sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant par un arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SASU IBM France à verser à Mme [E] des dommages-intérêts à hauteur de 96 000 € au titre de la discrimination, outre 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile du code de procédure civile, en ce qu'il a débouté de sa demande tendant à se voir reconnaître la qualification de cadre,

L'infirme pour le surplus,

Dit que le licenciement prononcé est nul,

Ordonne la réintégration de Mme [E] au sein de l'entreprise dans le même emploi avec la même qualification et la même rémunération,

Condamne la SASU IBM France à verser à Mme [E] le rappel des salaires en ce compris les primes d'ancienneté, puis son éviction jusqu'à sa réintégration, déduction faite des revenus de remplacement perçus par elle depuis son éviction,

Condamne la SASU IBM France à verser à Mme [E] une indemnité de 2000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Dit qu'il n'y a pas lieu à faire application des dispositions de l'article 1235-4 du code du travail,

Déboute la SASU IBM France de s demande d'indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SASU IBM France aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT