RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 7
ARRÊT DU 29 Septembre 2016
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/05301
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Mars 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 14/03770
APPELANTE
Madame [G] [B]
[Adresse 1]
[Adresse 2]
née le [Date naissance 1] 1988 à [Localité 1]
comparante en personne, assistée de Me Cécile JARRY, avocat au barreau de VAL D'OISE, toque : 177
INTIME
Monsieur [L] [E]
[Adresse 3]
[Adresse 2]
né le [Date naissance 2] à [Localité 1]
représenté par Me Ahmed MAALEJ, avocat au barreau de PARIS, toque : R131
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Mai 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Conseiller, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
- Monsieur Patrice LABEY, Président
- Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Conseiller,
- Madame Patricia WOIRHAYE, Conseillère
Greffier : Mme Cécile DUCHE BALLU, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.
Mme [G] [B] a été embauchée dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée par M. [E] [L], en qualité de vendeuse au sein de la boulangerie [E] qui emploie moins de dix salariés.
Mme [B] a refusé de signer le contrat de travail daté du 1er juillet 2013 mentionnant un temps partiel, ainsi que l'avenant du 1er octobre 2013, mentionnant un temps de travail hebdomadaire porté à 35 heures.
Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la convention collective de la Boulangerie Pâtisserie, Mme [B] été rémunérée sur la base d'un salaire mensuel de 1.445,52 € brut.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 mai 2014, Mme [B] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement qui s'est tenu le 10 juin 2014, avant d'être licenciée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1er juillet 2014 pour cause réelle et sérieuse.
Le 17 mars 2014, Mme [B] a saisi le Conseil des prud'hommes de PARIS pour voir annuler l'avertissement du 4 novembre 2013, juger le licenciement intervenu le 1er juillet 2014 dénué de cause réelle et sérieuse et a présenté les demandes suivantes à l'encontre de M. [E] :
- 1.000 € au titre des dommages et intérêts pour avertissement injustifié ;
- 8716,92 € au titre des salaires pour la période du 5 mars au 30 juin 2013 ;
- 871,69 € au titre des congés payés afférents ;
- 5.360,18 € au titre du rappel de salaires du 1er juillet au 31 octobre 2013 ;
- 536,00 € au titre du congés payés afférents ;
- 798,67 € au titre du rappel de salaires de novembre à juin 2014 ;
- 79,86 € au titre des congés payés afférents ;
- 248,89 € au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos ;
- 147,34 € à titre de complément indemnité légale de licenciement ;
- 359,44 € à titre de complément d'indemnité compensatrice de congés payés ;
- 8.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;
- 7.808,82 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
- 3.000 € pour le non respect des obligations en matière de durée de travail ;
- la remise sous astreinte des documents sociaux conformes ;
- 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
- Exécution provisoire ;
- Intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil ;
- Dépens.
La cour est saisie de l'appel régulièrement formé par Mme [B] à l'encontre du jugement en date du 17 mars 2015 du Conseil des prud'hommes de PARIS qui l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée aux dépens.
Vu les écritures du 27 mai 2016 au soutien des observations orales par lesquelles Mme [B] demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et de:
- dire qu'elle était placée sous la subordination de M. [E] dans le cadre d'un contrat de travail à temps complet depuis le 5 mars 2013 ;
- juger que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;
- annuler l'avertissement du 4 novembre 2013 ;
- condamner M. [E] à lui régler :
- 1.000 € au titre des dommages et intérêts pour avertissement injustifié ;
- 14.875,77 € au titre des rappel de salaires ;
- 1.487 € au titre des congés payés afférents ;
- 248,89 € au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos ;
- 147,34 € à titre de complément indemnité légale de licenciement ;
- 359,44 € à titre de complément d'indemnité compensatrice de congés payés ;
- 8.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et manquement à l'obligation de sécurité ;
- 7.808,82 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
- 3.000 € pour le non respect des obligations en matière de durée de travail ;
- la remise sous astreinte des documents sociaux conformes ;
- 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
- Intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil ;
- Dépens.
Vu les écritures du 27 mai 2016 au soutien des observations orales par lesquelles M. [E] demande à la cour de confirmer le jugement déféré, de dire que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, que Mme [B] ne rapporte pas la preuve d'avoir travaillé depuis le 5 mars 2014 sans avoir été payée, de la débouter cette dernière de l'ensemble de ses demandes et de la condamner à lui verser 3.500€ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures visées par le greffe le 27 mai 2016, auxquelles elles se sont référées et qu'elles ont soutenues oralement à l'audience.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la relation contractuelle pour la période antérieure au 1er juillet 2013 et les rappels de salaire:
Pour infirmation de la décision entreprise et reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail à temps plein à compter de mars 2013, Mme [B] fait essentiellement plaider qu'elle a travaillé de mars à juin 2013 sans être payée, qu'elle produit un texto, un arrêt de travail et des témoignages de clients qui attestent de sa présence dans la boulangerie à compter de mars 2013 et qu'elle a travaillé quarante-huit heures par semaine de mars à octobre 2013, ne bénéficiant d'aucune pause au cours de la journée de travail de 8 heures.
M. [L] [E] rétorque qu'au mois de mars 2013, Mme [B] venait tout juste d'accoucher et devait probablement être en congé maternité, qu'elle n'explique pas comment elle est parvenue à faire garder son enfant tout en continuant à travailler huit heures par jours pendant six jours, ni ne justifie pas de ses moyens de subsistance durant cette période, alors que sommation lui en avait été faite, que différents témoignages émanant de clients établissent qu'elle n'a jamais travaillé dans l'entreprise avant le mois de juillet 2013.
En application de l'article L.121-1 devenu L 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est la convention par laquelle une personne s'engage, moyennant rémunération, à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination de laquelle elle se place, c'est à dire à se soumettre, dans l'accomplissement de son travail, aux ordres et directives du mandant, qui a le pouvoir d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements ou si la personne n'exerce pas son activité au sein d'un service organisé, à se soumettre à des conditions de travail qui sont unilatéralement déterminées par le mandant ;
L'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont données à leur convention, mais des conditions effectives dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ;
Selon l'article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; que l'article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;
Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;
Aux termes de l'article L.3171-4 du Code du Travail , en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ;
La règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi même n'est pas applicable à l'étaiement (et non à la preuve) d'une demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d'un salarié, qui permet à l'employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier ;
En l'espèce, au delà des neuf attestations de client indiquant que Mme [B] exerçait effectivement une activité de vendeuse au sein de la boulangerie [E] antérieurement au 1er juillet 2013 et des attestations de la mère de l'appelante ou d'une amie concernant la prise en charge de ses enfants antérieurement à leur admission à la crèche en septembre 2013, la salariée produit aux débats un arrêt de travail en date du 29 mai 2013 sur lequel M. [L] [E] est désigné en qualité d'employeur, un échange de textos en date du 9 mai 2013 au cours duquel elle avise M. [L] [E] de son éventuel retard le lendemain, ainsi que huit factures extraites de facturiers sous le timbre de la boulangerie [E], des mois de mars, avril, mai et juin 2013 que la salariée indique avoir établies de sa main sans être contredite.
Cet ensemble de documents dont l'authenticité n'est pas discutée par l'employeur qui se borne à produire des attestations de quelques clients, indiquant ne jamais avoir rencontré Mme [B] dans la boutique avant le 1er juillet 2013, sont suffisants à établir que Mme [B] a effectivement été employée par M. [E] entre le 5 mars et le 1er juillet 2013, l'allégation relative à la perception d'un RSA dont la nature n'est pas précisée par l'employeur et qui ne procède que de ses affirmations, étant à cet égard inopérante.
En outre, dès lors que la salariée produit un décompte des heures revendiquées sur la période litigieuse ainsi que sur la période entre le 1er juillet 2013 et le 1er octobre 2013, sur la base d'une journée de huit heures sans pause, outre quelques témoignages établissant sa présence à différents moments de la journée, la salariée étaye sa demande d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de les discuter.
L'employeur qui se contente de produire, outre les quelques attestations de clients précités, le contrat de travail prenant effet au1er juillet 2013 non signé par la salariée et ne comportant aucune indication sur la répartition de son temps de travail, dans la journée ou entre les différents jours de la semaine, non seulement ne produit aucun élément de nature à établir que la salariée était employée à temps partiel sur la période considérée mais échoue à apporter la preuve contraire des heures supplémentaires revendiquées par l'intéressée, alors qu'il ne l'a rémunérée que sur une base mensuelle de 43.34 heures au taux horaire de 9,43 €.
Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu en conséquence de condamner M. [E] à verser à Mme [B], sur la base du coefficient 155 de la convention collective de la Boulangerie Pâtisserie, la somme de 8.716,92 € à titre de rappel de salaire, outre la somme de 871,69 € au titre des congés afférents pour la période du 5 mars 2013 au 30 juin 2013.
Pour la période allant du1er juillet 2013 et le 1er octobre 2013, il y a lieu de condamner sur les mêmes bases, M. [E] à verser à Mme [B] la somme de 5.360,18 € outre 536,01 € au titre des congés payés afférents.
En ce qui concerne les retenues opérées par M. [E] au titre des absences et des retards sur la période postérieure au 1er octobre 2013, Mme [B] produit un décompte et un tableau auquel l'employeur oppose d'une part des attestions relatives aux retards de la salariée essentiellement sur les mois d'avril et de mai 2014 ainsi qu'une liasse de copies de documents relatifs aux arrêts de travail de la salariée ou aux absences justifiées par des consultations médicales.
Toutefois, ainsi que le relève la salariée, la comparaison de ces documents avec les bulletins de salaire produits révèle que l'employeur a retenu les journées du 11 et 17 novembre 2014, jour férié pour la première et dimanche pour la seconde, qu'en décembre 2013, la salariée a été absente trois jours, ce qui ne peut correspondre à la retenue effectuée, que les retenues effectuées en janvier, mars, avril, mai et juin 2014 au titre des absences ne sont pas corroborées par les documents produits par l'employeur.
Par ailleurs, si les attestations produites établissent la réalité des retards qui pour l'essentiel ne sont pas contestés par la salariée pour la période antérieure au mois d'avril 2014, l'employeur ne produit aucun décompte ou document permettant de les retenir pour la durée effectivement retenue sur les bulletins de salaire que pour les mois d'avril et mai 2014, mais en retenant à tort 2 heures 30 au lieu de 30 mn pour le 18 avril 2014 et 3h53 au lieu de 1h38 pour le mois de mai 2014, de sorte qu'il y a lieu de faire droit à la demande de Mme [B] et de condamner M. [E] à lui verser la somme de 789,67 € à titre de rappel de salaire, outre 78,96 € au titre des congés payés afférents.
En application de l'article L 3121-11 du Code du travail, Mme [B] était fondée à bénéficier d'un repos compensateur équivalent à 50 % des heures supplémentaires réalisées au delà du contingent annuel de 329 heures fixé par la convention collective.
L'intéressé n'ayant pu bénéficier de 8 h46 (17h32:2) acquises à ce titre dans l'année, il y a lieu de condamner son employeur à lui verser 83,83 € à ce titre.
Sur le travail dissimulé :
L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié;
L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ;
Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;
L'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture; la demande en paiement d'heures supplémentaires n'a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l'indemnité forfaitaire ; le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l'indemnité de licenciement ;
Le droit à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est fondé sur la violation de dispositions légales à l'occasion de la conclusion et de l'exécution du contrat de travail et est ouvert avec la rupture de ce contrat ;
Il résulte de ce qui précède qu'en ne procédant à la déclaration de Mme [B] à l'URSSAF qu'au 1er juillet 2013, alors qu'il l'employait depuis le 5 mars 2013 et sans lui rémunérer la totalité des heures effectuées, y compris les heures supplémentaires, a fortiori malgré les nombreuses réclamations adressées par lettre recommandée avec accusé de réception par la salariée, M. [E] s'est intentionnellement soustrait aux obligations visées à l'article L 8221-5 du Code du travail.
Dès lors qu'il est constant que Mme [B] a été licenciée par M. [E], elle est fondée à solliciter la condamnation de ce dernier à lui verser la somme de 7.808,82 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
Sur l'avertissement :
Pour infirmation et annulation de l'avertissement du 4 novembre 2013, Mme [B] fait valoir qu'elle a été avertie pour ne pas avoir respecté les nouveaux horaires résultant de la mise en adéquation de son temps de travail avec la réglementation, faute d'avoir été informée du changement intervenu, et souligne la concomitance entre sa réclamation concernant le règlement des heures effectuées et la sanction prononcée.
Pour confirmation, M. [E] fait plaider qu'ayant constaté le non respect de ses heures de travail par la salariée, il a usé de son pouvoir disciplinaire.
En application des dispositions de l'article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige relatif à une sanction, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.
En l'espèce, si le fait pour un salarié de travailler plus de six heures sans prendre de pause est de nature à engager la responsabilité de son employeur notamment au titre de son obligation de sécurité, il est également indéniable que la sanction prononcée pour ce motif, n'est pas étrangère au contexte conflictuel concernant l'exécution de son contrat de travail de Mme [B], est, faute pour l'employeur de justifier d'un refus de la salariée de respecter la pause litigieuse en dépit de l'information ou de la mise en demeure qui lui aurait été adressée, apparaît disproportionnée et partant doit être annulée.
Le préjudice résultant pour la salariée de l'avertissement prononcée dans ces conditions, doit être évalué à la somme de 600 €.
Sur le licenciement
Pour infirmation de la décision entreprise, Mme [B] fait essentiellement valoir que M. [E] ne démontre pas la réalité des retards qu'il lui reproche, d'autant plus que les retenues de salaires sont apparues sur les bulletins de paie au moment même où elle a réclamé le paiement de ses salaires des mois de mars à juin 2013, que l'employeur n'apporte pas la preuve de son absence le 10 juin 2014 de 8 heures à 10 heures, qu'il ne verse pas aux débats la justification des discussions avec des clients sur des sujets sensibles, en réalité engagées par les clients eux-mêmes.
Mme [B] ajoute que le grief relatif à l'utilisation de la brosse à pain pour essuyer ses chaussures a été inventé pour les besoins de la cause, que l'état de saleté du tablier tient à l'absence de fourniture d'un second tablier et la persistance de certaines tâches malgré les lavages.
Par ailleurs, Mme [B] qui conteste avoir répondu aux clients que son employeur était mort, expose que son licenciement fondé sur son état de santé est discriminatoire et motivé par le fait qu'elle a saisi le Conseil des prud'homme pour obtenir le paiement de ses salaires.
M. [E] réfute cette argumentation arguant de ce que malgré les multiples mises en garde, Mme [B] a accumulé les retards injustifiés entraînant la désorganisation du travail, s'est absentée le jour l'entretien préalable sans fournir de justificatif, qu'il a fallu intervenir pour interrompre les conversations qu'elle engageaient avec les clients et la recentrer sur son travail.
L'employeur expose en outre que malgré un précédent rappel à l'ordre qui lui avait été adressé, Mme [B] a été surprise le 28 mai 2014 entrain de s'essuyer les chaussures avec la balayette à pain devant les clients et a refusé de laver son tablier sous un prétexte fallacieux, les clients lui ayant par ailleurs rapporté avoir été choqués des réponses qu'elle formulait lorsqu'ils lui demandaient où il se trouvait.
En application des dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.
Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine , de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance , vraie ou supposé, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; en cas de litige cette personne doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments la partie défenderesse doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instructions qu'il estime utiles ;
La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigé:
'Vous avez été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 mai 2014 à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement.
Je vous ai reçu le mardi 10 juin 2014 à 10 H
Au cours de cet entretien, je vous ai exposé les raisons qui m'ont conduit à diligenter cette procédure, et de votre côté vous avez été entendu en vos explications.
Les faits sont les suivants :
1/ Retards :
En dépit de nos multiples mises en garde, vous avez multiplié les retards injustifiés de manière inadmissible, ce qui désorganise le travail dans l'entreprise.
Ainsi rien que pour les mois d'avril et de mai 2014, vous êtes arrivée en retard à plusieurs reprises à savoir :
mois d'avril 2014 :
Vendredi 18/04 : 30 minutes de retard le matin
Jeudi 24/04 15 minutes de retard le matin
Vendredi 25/04 : 25 minutes de retard le matin et 15 minutes de retard l'après midi
Lundi 28/04 : 30 minutes de retard le matin
Mardi 29/04 : 20 minutes de retard le matin mois de mai 2014 :
mois de mai 2014:
Mercredi 07/05: 25 minutes de retard le matin 15 minutes de retard l'après midi
Vendredi 09/05 : 25 minutes de retard le matin
Mardi 13/05 : 10 minutes de retard l'après midi
Mercredi 14/05 : 10 minutes de retard le matin
Lundi 19/05 : 13 minutes de retard le matin
2/ absences :
Le 10 juin 2014. jour de l'entretien préalable, vous étiez absente de 8 H à 10 H. Vous êtes arrivée directement à l'entretien sans fournir de justificatif. A la question qui vous été posée lors de l'entretien sur les raisons de votre absence vous avez répondu : « j'avais des choses à faire »
3/ En outre, depuis lundi 24 mars 2014, vous avez engagé à plusieurs reprises des discussions avec les clients sur des sujets polémiques et en particulier les élections municipales en laissant la file d'attente s'allonger au point que plusieurs clients sont partis, exaspérés par vos bavardages et l'attente qui en résultait, sans effectuer les achats pour lesquels ils étaient venus.
Je suis intervenu personnellement pour vous inviter à vous concentrer sur votre seul travail et éviter d'importuner les clients de cette manière. Mais vous avez néanmoins continué à discuter.
4/ Plus encore, je vous ai surpris à plusieurs reprises entrain de lustrer vos chaussures avec une brosse destinée exclusivement à balayer les miettes de pain sur le comptoir.
Pour des raisons d'hygiène, je vous ai ordonné de ne plus jamais toucher vos chaussures avec ces brosses et vous ai mis en garde contre cette pratique contraire à la propreté la plus élémentaire.
Or, le 28 mai 2014, je vous ai à nouveau surpris entrain de vous essuyer les chaussures avec la brosse à pain.
Vous ne pouvez ignorer que votre désinvolture nous cause un préjudice considérable.
5/ Vous travaillez avec un tablier dans un état de saleté repoussante. Certains clients ont d'ailleurs fait la remarque sur la nécessité de le laver ou le changer.
Je vous ai demandé moi-même à plusieurs reprises de laver votre tablier, ce que vous avez refusé en indiquant ne pas avoir un tablier de rechange.
6/ lorsque des clients ou fournisseurs demandes à me voir et vous posent la question « où est M. [E] ' » vous répondez souvent : « Je ne sais pas, il est sûrement mort » ce qui n'a pas manqué de les choquer.
Vous répondez de la même manière lorsque vous êtes interrogée sur l'absence d'une ancienne salariée à savoir Mme [Z] [O]
7/ vous n'avez jamais travaillé le samedi depuis le 1 janvier 2014 en vous couvrant à chaque fois d'un certificat médical.
Ces faits mettent en cause la bonne marche de l'entreprise et lors de notre entretien du 10 juin 2014, vous n'avez pas fourni d'explications m'amenant à reconsidérer la décision que j'envisageais de prendre.
Aussi, je vous notifie votre licenciement pour indiscipline, désinvolture dans l'exécution de vos obligations professionnelles, absence et retards injustifiées désorganisant l'entreprise et constituant des motifs réels et sérieux.
J'entends vous dispenser de votre préavis (qui est d'une durée de un mois, à compter de la présentation de la présente lettre), votre rémunération vous étant intégralement payée aux échéances habituelles.
Au terme de votre contrat, nous vous remettrons votre attestation pôle emploi, votre certificat de travail et votre solde de tout compte.
Je vous informe par ailleurs, qu'à la date de rupture du contrat, vous disposez d'un crédit de 17 heures de formation au titre du droit individuel à la formation correspondant à la somme de 155,55 €. Vous pouvez demander, avant la fin de votre préavis, à bénéficier à ce titre d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation. L'action choisie sera financée en tout ou partie, par les sommes correspondant au montant de l'allocation de formation que vous avez acquise.
Après la date de rupture de votre contrat, vous pourrez mobiliser vos droits chez votre nouvel employeur, dans un délai de deux ans suivant votre embauche, ou en accord avec votre réfèrent pôle emploi si vous vous inscrivez comme demandeur d'emploi.'
S'agissant des retards imputés à Mme [B] pour les mois d'avril et mai 2013, seules deux attestations de clients ou de voisins de la boulangerie évoquent de manière précise une date à laquelle, la salariée ne se serait présentée sur son lieu de travail qu'entre 8h15 et 8h30, les autres attestations qu'elles émanent d'un salarié récemment engagé ou d'un fournisseur de la boulangerie en matières premières, voire d'une personne se présentant comme un client mais identifiée par Mme [B] comme étant un ami de M. [E], n'ayant pas un caractère probant suffisant.
La réalité du caractère récurrent des retards de la salariée n'étant pas établi, ce grief ne peut dans ces conditions, lui être imputé à faute.
Comme le souligne Mme [B], l'absence de deux heures le 10 juin 2014, jour de l'entretien préalable, qui ne résulte que de l'attestation de M. [N] salarié depuis le 1er mai 2014, ne figure pas au nombre des retenues mentionnées sur le bulletin de salaire du mois de référence, de sorte que le doute qui profite à la salariée, exclut de lui imputer un tel retard.
S'agissant du grief tenant aux discussions entretenues avec les clients depuis le 24 mars, dont rien n'établit que la salariée en ait pris l'initiative, il ne peut sérieusement être reproché à une vendeuse dans un commerce de proximité telle qu'une boulangerie, d'échanger avec les clients qu'elle a notamment pour mission de fidéliser, le grief articulé de ce chef, au demeurant prescrit ainsi que le souligne la salariée, ne peut lui être imputé à faute.
En ce qui concerne l'état de saleté allégué du tablier de Mme [B], cette dernière n'est pas contredite quand elle indique qu'à la différence des autres employées, elle ne disposait que d'un seul tablier fourni par son employeur et dont les tâches finissaient par devenir résistantes aux lavages, ce grief fondé sur une absence de lavage du tablier qui n'est corroboré par aucun élément, étant dénué de sérieux, ne peut être retenu à l'encontre de la salariée.
De la même manière, le grief tenant au lustrage répété par la salariée de ses chaussures à l'aide d'une brosse destinée au balayage des miettes de pain sur le comptoir, aurait été commis une nouvelle fois le 24 mai 2014, apparaît d'autant moins sérieux, nonobstant les deux attestations produites par l'employeur, que tout en constatant lui-même ce manquement à l'hygiène en dépit des remarques réitérées qu'il lui aurait antérieurement adressées à ce titre, il s'est abstenu de tirer les conséquences immédiates d'une telle insubordination de la salariée, notamment en la mettant à pied. La réalité des faits imputés à la salariée, de surcroît le jour de l'envoi de sa convocation à l'entretien préalable qui en fait mention, apparaît suffisamment douteuse pour ne pas être retenue à l'encontre de l'intéressée.
Il en est de même, en ce qui concerne la réponse qu'aurait apportée Mme [B] à des interrogations concernant son employeur, l'attestation de M. [H] qui situe les faits au mois de mai 2014 sans autre précision, n'est pas suffisamment précise pour étayer le grief qui lui est imputé de ce chef.
Par ailleurs, en ce qui concerne le grief tenant aux absences récurrentes de Mme [B] tous les samedi depuis le 1er janvier 2014, il doit être relevé que non seulement la preuve de la désorganisation qu'induiraient ces absences n'est pas rapportée mais qu'en outre, l'employeur n'indique pas avoir été dans l'obligation de recruter une autre vendeuse pour pallier ces absences.
Dans ces conditions ainsi que le soutient la salariée, son licenciement fondé sur ses arrêts maladie constitue un élément de fait laissant supposer l'existence à son égard d'une discrimination directe en raison de son état de santé.
L'employeur qui n'a pas soumis Mme [B], à une visite d'embauche et n'a jamais réclamé la mise en oeuvre de la moindre contre-visite qu'il était en mesure d'initier, ne fournit pas à la cour d'éléments objectifs de nature à démontrer que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, étant de surcroît relevé que l'examen de la liasse d'arrêts de travail qu'il produit contredit l' assertion selon laquelle l'intéressée n'aurait pas travaillé un seul samedi depuis le 1er janvier 2014.
Le licenciement intervenu dans ces conditions est dénué de cause réelle et sérieuse.
Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de 15 mois pour une salariée âgée de 26 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera fait droit à la prétention formulée par Mme [B] à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 1535-5 du Code du travail.
Sur les compléments d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de congés payés:
Compte tenu des rappels de salaire alloués à la salarié et au différentiel entre le nombre de jours de congés payés indemnisés figurant sur le solde de tout compte et celui figurant sur les bulletins de salaire de l'intéressée, il y a lieu de faire droit aux demandes qu'elle formule à ces titres, pour les sommes de 147,34 € et de 359,44 € non autrement contestées, tel qu'il est dit au dispositif.
Sur préjudice moral et manquement à l'obligation de sécurité :
Pour infirmation, Mme [B] fait état de la dégradation de l'attitude de son employeur
à son égard à partir du moment où elle a demandé la régularisation de sa situation, caractéristique
d'un harcèlement à l'origine de la dégradation de son état de santé, dont elle n'a pu saisir le médecin du travail, faute d'y avoir été utilement convoquée ou d'en avoir eu les coordonnées.
Mme [B] estime que l'absence de visite médicale dans de telles conditions, alors qu'elle souffrait de dépression réactionnelle et de problèmes de dos liés à ses conditions de travail, est à l'origine du préjudice dont elle demande réparation.
Pour confirmation, M. [E] estime qu'il est singulier que la salariée au contact permanent du public puisse évoquer l'existence d'un harcèlement alors surtout qu'elle a mis en oeuvre une politique d'affrontement avec son employeur en le dénonçant à l'inspection du travail et en lui adressant une dizaine de lettres recommandées ainsi qu'en se montrant désagréable avec la clientèle.
Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.
L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
En l'espèce, le conflit avec son employeur concernant ses conditions de travail et sa rémunération auquel se réfère Mme [B] et précédemment sanctionné, même apprécié dans son ensemble ne laisse pas présumer l'existence d'un harcèlement moral.
Néanmoins le fait pour l'employeur d'avoir fait travailler l'intéressée pendant plusieurs mois quarante huit heures par semaine, dans des conditions ayant contribué à la dégradation de son état de santé, à l'origine d'arrêts maladie dont il n'a pas manqué de se plaindre, sans pour autant la faire convoquer à une visite préalable à l'embauche et en créant les conditions pour que l'intéressée ne puisse se rendre à la visite périodique du 20 mai 2014 dont il avait connaissance depuis le 24 avril 2014 et dont il n'a informé la salariée que par lettre recommandée du 20 mai 2014 qu'elle n'a pu retirer que le 21 mai 2014, est à l'origine pour l'intéressée d'un préjudice qu'il y a lieu d'évaluer à 2.000 €.
Sur le non respect des obligations en matière de durée de travail ;
Au visa erroné de l'article L 3121-35 du Code du travail, Mme [B] indique que son employeur l'a fait travailler plus de 44 heures par semaine de mars à octobre 2013, sans susciter d'autre argument opposant que ceux déjà développés par son employeur.
Il résulte des développements qui précèdent que M. [E] a effectivement employé Mme [B] 48 heures par semaine du 5 mars 2013 au 1er octobre 2013, que ce faisant, il a dépassé la durée hebdomadaire maximum de 44 heures, calculée sur douze semaines consécutives
de l'article L 3121-36 du Code du travail.
Au regard de la persistance sur une durée de sept mois du dépassement constaté, le préjudice qui en est résulté pour la salariée doit être évalué à la somme de 2.000 €.
Sur la remise des documents sociaux
La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; il y sera fait droit dans les termes du dispositif ci-dessous sans qu'il y ait lieu à astreinte ;
Sur l'article 700 du Code de procédure civile
L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ;
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,
INFIRME le jugement entrepris,
et statuant à nouveau
DÉCLARE abusif le licenciement de Mme [G] [B] ,
ANNULE l'avertissement notifié le 4 novembre 2014 à Mme [G] [B],
CONDAMNE M. [L] [E] à payer à Mme [G] [B] :
- 8.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;
- 8.716,92 € à titre de rappel de salaire pour la période du 5 mars 2013 au 30 juin 2013 ;
- 871,69 € au titre des congés payés afférents ;
- 5.360,18 € à titre de rappel de salaire pour la période du1er juillet 2013 au 1er octobre 2013,
- 536,01 € au titre des congés payés afférents ;
- 83,83 € à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur ;
- 600 € à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié ;
- 7.808,82 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
- 147,34 € à titre de complément indemnité légale de licenciement ;
- 359,44 € à titre de complément d'indemnité compensatrice de congés payés ;
- 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et manquement à l'obligation de
sécurité ;
- 2.000 € pour le non respect des obligations en matière de durée de travail ;
RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
CONDAMNE M. [L] [E] à remettre à Mme [G] [B] un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification
CONDAMNE M. [L] [E] à payer à Mme [G] [B] 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
DÉBOUTE M. [L] [E] de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,
CONDAMNE M. [L] [E] aux entiers dépens de première instance et d'appel,
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
P. LABEY
