RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 6
ARRÊT DU 22 Juin 2016
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/08412
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 Août 2013 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de BOBIGNY RG n° 10/02312
APPELANTE
SA ADLPARTNER
[Adresse 1]
[Adresse 2]
représentée par Me Christophe NEVOUET, avocat au barreau de PARIS, toque : G0106
INTIME
Monsieur [K] [G]
[Adresse 3]
[Adresse 4]
comparant en personne et assisté de Me Arthur DA COSTA, avocat au barreau D'ORLEANS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 10 Mai 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Benoît DE CHARRY, Président de chambre
Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère
Mme Céline HILDENBRANDT, Vice-présidente placée
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Lynda BENBELKACEM, lors des débats
ARRET :
- contradictoire
- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur [K] [G] a été engagé par la S.A. FRANCE ABONNEMENTS, devenue la SA ADLPartner par contrat de travail à durée indéterminée en date du 4 septembre 1995 en qualité de chef comptable. Le 17 janvier 2007, il a été nommé directeur comptable.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la vente à distance.
Monsieur [K] [G] percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle fixe de 6220 euros, outre une part variable.
La SA ADLPartner occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.
Par lettre en date du 15 septembre 2009, Monsieur [K] [G] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 24 septembre suivant.
Par lettre en date du 28 septembre 2009, Monsieur [K] [G] a été licencié pour motif personnel, son employeur lui reprochant d'une part une insuffisance professionnelle et d'autre part une insubordination.
Contestant notamment son licenciement, Monsieur [K] [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny qui, par jugement en date du 30 août 2013 auquel la Cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :
dit que le licenciement de Monsieur [K] [G] était dépourvu de cause réelle et sérieuse,
condamné la SA ADLPartner à payer à Monsieur [K] [G]
*4147 euros au titre de la prime d'objectif 2009,
*40 2000 euros à titre de provision sur la part variable de rémunération du salarié au titre de l'année 2009,
ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2010,
*175 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
cette somme portant intérêts au taux légal à compter du jugement,
condamné Monsieur [K] [G] à payer à la SA ADLPartner 675,29 euros à titre de trop-perçu sur l'indemnité de licenciement,
ordonné la compensation des sommes dues par les parties,
ordonné la capitalisation des intérêts échus,
ordonné le remboursement par la SA ADLPartner aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Monsieur [K] [G] du jour de son licenciement au jour du jugement, à concurrence de 6 mois de salaire,
ordonné à la SA ADLPartner de remettre à Monsieur [K] [G] l'ensemble des éléments afférents au calcul exact de la part variable de sa rémunération au titre de l'année 2009,
ordonné l'exécution provisoire du jugement,
condamné la SA ADLPartner à payer à Monsieur [K] [G] 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
débouté les parties de leurs autres demandes,
condamné la SA ADLPartner aux dépens de l'instance.
La SA ADLPartner a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 10 septembre 2013.
La SA ADLPartner soutient que le licenciement de Monsieur [K] [G] repose sur une cause réelle et sérieuse, qu'il existe un trop-perçu au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, qu'elle n'est redevable ni d'une prime d'objectif au titre de l'année 2009, ni d'une rémunération variable au titre de la même année, que les demandes de Monsieur [K] [G] au titre de la participation et de l'intéressement sont injustifiées de même que celle relative à l'utilisation de son image.
En conséquence, elle sollicite :
l'infirmation du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bobigny en ce qu'il a considéré que le licenciement de Monsieur [K] [G] été dépourvu de cause réelle et sérieuse et l'a condamnée à verser à ce dernier des dommages-intérêts à ce titre, le débouté de Monsieur [K] [G] et sa condamnation à lui rembourser la somme de 175 000 euros nets outre les intérêts versés ;
-l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à Monsieur [K] [G] 4147 euros à titre de prime sur objectifs pour l'année 2009, le débouté de Monsieur [K] [G] et sa condamnation à lui rembourser la somme de 4147 euros bruts versés à titre de prime sur objectifs outre les intérêts ;
l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à Monsieur [K] [G] 42 000 euros à titre de provision sur la part variable de la rémunération du salarié au titre de l'année 2009, le débouté de Monsieur [K] [G] et sa condamnation à lui rembourser la somme de 42 000 euros bruts versés à titre de provision sur la part variable de la rémunération au titre de l'année 2009 outre les intérêts versés, et subsidiairement, de condamner Monsieur [K] [G] à lui rembourser la somme de 2619,20 euros bruts ;
la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [K] [G] de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et en ce qu'il a condamné Monsieur [K] [G] lui rembourser le trop perçu au titre de cette indemnité, mais l'infirmation du jugement sur le montant et la condamnation de Monsieur [K] [G] à lui rembourser 36 354,77 au titre du trop perçu ;
la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [K] [G] de l'ensemble de ses autres demandes ;
la condamnation de Monsieur [K] [G] à lui verser 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
En réponse, Monsieur [K] [G] fait valoir que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, qu'il lui est dû une prime d'objectifs au titre de l'année 2009, une part variable de rémunération pour le même exercice, un complément de participation sur le résultat 2006 ainsi qu'un complément d'indemnité de licenciement, que la SA ADLPartner refuse de communiquer le document explicatif de l'intéressement au titre de l'année 2009 et qu'elle a utilisé son image, son nom, sa signature et sa fonction à des fins d'exploitation commerciale sans son accord écrit
En conséquence, il sollicite :
la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné la SA ADLPartner à lui payer 4147 euros au titre de la prime d'objectif de l'année 2009,
la réformation du jugement du chef de la demande en paiement de la part variable de la rémunération de l'année 2009 et la condamnation de la SA ADLPartner à lui payer 39 380,80 euros à ce titre,
l'infirmation du jugement du chef de la demande en paiement d'un complément de participation sur le résultat 2006 et, avant dire droit sur le montant de ce complément de participation, qu'il soit fait injonction à la SA ADLPartner de communiquer dans les 15 jours de l'arrêt à intervenir l'ensemble des justificatifs des éléments de calcul dudit complément, certifié par l'administration fiscale, sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 150 euros par jour de retard,
l'infirmation du jugement du chef de la demande de justification de l'intéressement versé au titre de l'année 2009 et qu'il soit fait injonction à la SA ADLPartner de communiquer dans les 15 jours de l'arrêt à intervenir, le document explicatif dudit intéressement, sous peine passé ce délai, d'une astreinte de 150 euros par jour de retard ,
l'infirmation du jugement du chef de la demande relative au droit à l'image et la condamnation de la SA ADLPartner à lui payer, au titre de l'exploitation de son image, de son nom, de sa signature et de sa qualité, la somme de 0,10 euro par document qu'elle a diffusé avec son image, son nom, sa signature et/ou sa qualité, avec injonction de fournir, dans les 15 jours de l'arrêt à intervenir, les éléments justificatifs permettant de déterminer la somme totale due, sous peine passé ce délai d'une astreinte de 150 euros par jour de retard,
l'infirmation du jugement du chef de la demande en paiement d'un complément d'indemnité de licenciement et la condamnation de la SA ADLPartner à lui payer la somme de 88 678 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,
l'infirmation du jugement et le débouté de la SA ADLPartner de sa demande de restitution du trop-perçu au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
la réformation du jugement du chef des dommages et intérêts alloués et la condamnation de la SA ADLPartner à lui payer 429 481 euros à titre d'indemnisation des préjudices moral et matériel au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire celle de 518 159 euros s'il n'était pas fait droit à la demande en paiement d'un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,
la confirmation du jugement du chef de la condamnation de la SA ADLPartner au paiement des intérêts au taux légal et à la capitalisation annuelle de ceux-ci,
la confirmation du jugement du chef de la condamnation de la SA ADLPartner au paiement de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
la condamnation de la SA ADLPartner au paiement d'une somme complémentaire de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, visées par le greffier et soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée :
« Nous vous avons convoqué à un entretien préalable à votre éventuel licenciement par lettre du 17 septembre 2009.
Cet entretien, au cours duquel vous n'étiez pas assisté, s'est tenu le 24 septembre 2009.
Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les raisons pour lesquelles nous envisagions la rupture de votre contrat de travail et avons recueilli vos explications qui ne se sont pas révélées satisfaisantes.
C'est dans ce contexte que nous avons décidé de vous licencier pour les motifs suivants :
Vous avez été embauché le 4 septembre 1995 par la société et vous exercez en dernier lieu les
fonctions de Directeur Comptable Groupe sous la responsabilité de Monsieur [J] [V], Directeur Général Adjoint Finances Groupe, auquel vous devez rapporter.
A cet égard, vous dirigez le service comptable groupe et vos domaines de responsabilité sont les suivants : comptabilité, consolidation, fiscalité et trésorerie.
Or, ces derniers mois, vous avez été dans l'incapacité de mener correctement ces missions.
En premier lieu, nous devons déplorer de votre part des insuffisances et un manque patent de rigueur dans l'exécution de tâches que vous aviez à accomplir et notamment :
- en ce qui concerne la Comptabilité, vous avez commis des erreurs de méthode ;
- en ce qui concerne les travaux de Consolidation, vous avez commis des erreurs de jugement ;
- en ce qui concerne la Trésorerie, là également des erreurs de jugement se sont produites ;
- en ce qui concerne l'aspect Organisationnel de votre collaboration, vous avez fait preuve d'un manque de concertation avec votre hiérarchie et avec le Contrôle de gestion, une absence de partage d'information, un manque de consensus flagrant et une absence de reporting à votre supérieur hiérarchique ;
- en terme de Management, vous manquez de relationnel, votre style trop procédurier, vos partis pris et vos procès d'intention vis-à-vis notamment d'un collaborateur ne vous permettant pas de gérer votre équipe ;
En ce qui concerne votre comportement, vous faites preuve d'une écoute insuffisante, d'une attitude désobligeante ou peu respectueuse vis-à-vis de vos collaborateurs, de vos collègues voire même de votre hiérarchie, en total décalage par rapport aux usages en vigueur dans l'entreprise.
A l'occasion d'un entretien avec votre supérieur hiérarchique le 18 juin 2009 dans le cadre du processus annuel d'évaluation, ce dernier a souhaité insister sur ces points,en vain.
Pour seule réponse, vous avez accusé Monsieur [J] [V] de vous harceler depuis huit jours et vous avez notamment adressé au Président du directoire un courrier en RAR sans contester que vous omettiez de consulter votre supérieur hiérarchique concernant d'importantes décisions.
En réponse, le Président du directoire vous indiquait par courrier du 5 août 2009, qu'après enquête, les seuls éléments qui justifieraient, selon vous, un harcèlement de Monsieur [J] [V] était les courriels de celui-ci aux termes desquels il vous demandait d'exécuter les tâches relevant de vos fonctions et notamment la clôture semestrielle, les fonctions relatives à la comptabilité, à la consolidation, à la fiscalité et à la trésorerie.
Par ailleurs, il relevait que vous semblez difficilement accepter que Monsieur [J] [V] évalue votre travail, le contrôle et vous demande de suivre ses instructions. Toutefois, dès lors que vous êtes placé sous sa responsabilité au niveau fonctionnel, opérationnel et hiérarchique, vous devez le consulter, suivre ses recommandations et l'informer de l'évolution des dossiers.
Vous n'avez pas répondu à ce courrier.
Toutefois, nonobstant l'entretien d'évaluation du 18 juin 2009 évoqué ci-dessus, les échanges avec Monsieur [J] [V] et le courrier du Président du directoire du 5 août 2009, votre attitude n'a pas changé.
En second lieu, outre ces insuffisances qui ne sont pas acceptables compte tenu de votre niveau hiérarchique et de l'ancienneté dont vous bénéficiez au sein de l'entreprise, nous avons découvert que vous avez souscrit un placement à terme, sans consulter Monsieur [J] [V] et sans obtenir son accord, alors que les procédures en vigueur exigent la double signature.
Ainsi, après analyse, vous avez souscrit un placement dans un compte à terme à taux progressif auprès de la Banque Scalbert Dupont (BSD) sans l'autorisation de Monsieur [J] [V].
Bien plus lorsque celui-ci vous a demandé des explications concernant les placements auprès de la BSD, vous n'avez pas répondu à sa demande le contraignant à demander des explications à Madame [L] [Y] de la BSD pour qu'elle lui transmette la proposition de placement qu'elle vous avait adressée.
Sur la base de sa réponse et de son entretien avec elle, Monsieur [J] [V] vous demandait alors de lui transmettre le contrat de la BSD. Dès lors que vous ne lui transmettiez pas ce contrat, il était contraint de demander à Monsieur [H] [X] de la BSD de lui transmettre ce document.
Concomitamment, vous avez affirmé de façon mensongère que Monsieur [J] [V] vous avait donné son accord pour ce placement à la BSD alors qu'il avait donné son accord pour un placement à des conditions différentes auprès de la Société Générale.
Vous lui avez alors remis le contrat d'origine l'informant que vous aviez in fine demandé à la BSD de l'annuler.
Ainsi, vous avez souscrit auprès de la BSD un placement à terme, sans consulter et sans obtenir l'accord de Monsieur [J] [V] alors que les procédures en vigueur au sein de la société exigent la double signature.
Le non respect de ces procédures est d'autant plus grave qu'il s'agissait d'un type de placement à terme qui engageait la société pour l'avenir.
Conscient de cette violation des règles internes, vous avez demandé à la BSD d'annuler leur contrat type, qui devait être signé par un mandataire social, pour le faire remplacer par un autre contrat, en n'informant pas, pendant plusieurs semaines, Monsieur [J] [V] de cette situation.
Ce comportement déloyal, qui s'ajoute à votre insuffisance professionnelle, est totalement contraire aux intérêts de l'entreprise et justifie la rupture de votre contrat de travail dés lors que votre attitude est un obstacle au fonctionnement normal et aux évolutions que nous considérons comme majeures pour notre société et pour l'ensemble du groupe.
C'est pourquoi nous avons le regret de vous notifier par la présente que notre société se trouve dans l'obligation de mettre un terme à votre contrat de travail.
Aussi, la présentation de la présente lettre marquera la date de rupture de votre contrat. Votre préavis d'une durée de trois mois prendra effet à compter du premier jour du mois qui suivra celui au cours duquel le présent courrier vous aura été présenté.
Nous vous dispensons d'activité à compter de la réception de ce courrier et vous serez néanmoins normalement rémunéré jusqu'à l'issue de votre préavis.
Nous vous informons, enfin, par la présente que vos droits acquis au titre du droit individuel à la formation sont de 100 heures. Si vous nous en faites la demande avant la date d'expiration de votre délai-congé, les sommes correspondantes (à savoir : le produit du nombre d'heures acquises au titre du DIF par le montant de l'allocation de formation) peuvent être affectées au financement d'une action de formation, de bilan de compétences ou de validation des acquis de l'expérience.
Au terme de votre contrat, nous tiendrons à votre disposition votre certificat de travail, votre attestation Pôle Emploi et votre solde de tout compte.
Nous renonçons à tout engagement de non-concurrence que vous auriez pu souscrire de telle sorte que vous êtes libre de tout engagement à l'égard de l'entreprise ».
Tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et après au besoin toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. La charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse pas plus particulièrement sur l'employeur. Si un doute subsiste il profite au salarié. L'insuffisance professionnelle qui se traduit par l'inaptitude d'un salarié à remplir son emploi alors qu'il dispose de la qualification et des moyens nécessaires pour accomplir sa mission, constitue un motif de licenciement. L'appréciation de l'insuffisance professionnelle relève en principe du seul pouvoir de direction de l'employeur mais ce dernier doit, en tout état de cause, invoquer des faits objectifs précis et vérifiables. La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis, c'est-à-dire matériellement vérifiables, et il revient au juge de rechercher si l'exigence de motivation a été respectée.
Sur la motivation de la lettre de licenciement
Monsieur [K] [G] soutient que la lettre de licenciement contient une série d'affirmations qui, pour aussi longue qu'elle soit, demeure d'une imprécision extrême et que les griefs énoncés à son encontre sont vagues et imprécis, aucun fait précis et vérifiable n'y étant mentionné, ce qui interdit le contrôle du caractère réel et sérieux des motifs allégués. Il fait valoir que l'absence de motifs précis énoncés dans la lettre de licenciement équivaut à une absence de motif de sorte que le licenciement est nécessairement sans cause réelle et sérieuse;
La SA ADLPartner répond qu'en invoquant le grief d'insuffisance professionnelle, ainsi qu'un acte d'insubordination liée au placement à terme auprès de la BSD, la lettre de licenciement est parfaitement motivée.
La lettre de licenciement rappelle les domaines de responsabilité de Monsieur [K] [G], comptabilité, consolidation, fiscalité et trésorerie et indique « depuis plusieurs mois vous avez été dans l'incapacité de mener correctement ces missions ». Elle ajoute : « en ce qui concerne la comptabilité vous avez commis des erreurs de méthode ; en ce qui concerne les travaux de consolidation, vous avez commis des erreurs de jugement ; en ce qui concerne la trésorerie, là encore des erreurs de jugement se sont produites ; en ce qui concerne l'aspect organisationnel de votre collaboration, vous avez fait preuve d'un manque de concertation avec votre hiérarchie et avec le contrôle de gestion, ' ; en termes de management, vous manquez de relationnel...; en ce qui concerne votre comportement, vous faites preuve d'une écoute insuffisante, d'une attitude désobligeante peu respectueuse vis-à-vis de vos collaborateurs, de vos collègues voir même de votre hiérarchie... ; nous avons découvert que vous aviez souscrit un placement à terme, sans consulter Monsieur [J] [V] et sans obtenir son accord, alors que les procédures en vigueur exigent la double signature... »
Ainsi, cette lettre de licenciement énonce des motifs suffisamment précis pour qu'il soient matériellement vérifiables, et le grief d'insuffisance de motivation n'est pas fondé.
Sur les insuffisances professionnelles et les manquements aux obligations professionnelles imputés à Monsieur [G]
La SA ADLPartner soutient que Monsieur [K] [G] a commis des erreurs en calculant de façon erronée la provision pour dépréciation des titres de la filiale anglaise. Monsieur [K] [G] répond que cette provision a été arrêtée selon une méthode constante découlant d'une note de procédure datant de 2004 et actualisée en 2006 et que ces provisions ont été vérifiées et validées tant par les commissaires aux comptes que par le Directoire et le Conseil de Surveillance.
Pour établir que la méthode de calcul était erronée, la SA ADLPartner se fonde sur des messages de Monsieur [V], directeur de la comptabilité, qui considère que Monsieur [G] avait retenu à tort « la valeur historique » en lieu et place de « la valeur convertie ».
Monsieur [K] [G] produit aux débats la note de procédure qu'il a appliquée.
La seule opinion du supérieur de Monsieur [K] [G] quant au bien-fondé de la méthode mise en 'uvre, alors que cette méthode était en vigueur dans l'entreprise depuis plusieurs années, n'est pas, à défaut d'être corroborée par des éléments objectifs tels que l'opinion des commissaires aux comptes, suffisante pour retenir que Monsieur [K] [G] a calculé de façon erronée le montant d'une provision.
La SA ADLPartner fait valoir que Monsieur [K] [G] est à l'origine de graves erreurs dans le domaine de la consolidation des comptes des sociétés du groupe en laissant la conversion de change relative à une filiale en « résultat financier » au lieu de la reclasser dans le « résultat des activités arrêtées » et en préconisant le traitement de l'intégration fiscale de l'OFUP en consommation semestrielle.
Monsieur [K] [G] conteste qu'il s'agisse d'erreurs et fait valoir que les allégations de la SA ADLPartner ne sont pas étayées.
Là encore, la SA ADLPartner ne fonde son opinion quant au mal-fondé des options retenues par son salarié, que sur l'avis de son directeur financier, sans que l'exactitude de cet avis soit corroborée par des éléments objectifs.
La SA ADLPartner fait valoir que Monsieur [K] [G] a commis des erreurs flagrantes en ce qui concerne la trésorerie en estimant l'impact de la loi LME sur la société à 12,4 millions de francs puis d'euros, alors qu' in fine, l'impact du changement de réglementation concernant la trésorerie n'était que de 864 000 euros.
Monsieur [K] [G] reconnaît l'existence d'un coquille « MF » au lieu de M€ », et ne conteste pas que son estimation était inexacte.
Au vu des éléments produits, la cour retient que Monsieur [K] [G] a transmis le 16 septembre 2008 à sa hiérarchie, en la personne de Monsieur [V], un document comportant une faute de frappe et chiffrant à un montant très supérieur à la réalité l'impact financier d'une réforme législative.
La SA ADLPartner fait valoir que Monsieur [K] [G] a fait preuve d'insuffisance dans la gestion de l'équipe comptable placée sous sa responsabilité et exerçait des pressions confinant au harcèlement moral à l'égard de ses collaborateurs.
Elle soutient que le management de Monsieur [K] [G] était déplorable, qu'il tenait des propos désobligeants à ses subordonnés et avait des difficultés relationnelles avec ses collaborateurs, ce qui avait justifié des observations dans son évaluation annuelle.
Monsieur [K] [G] le conteste et fait valoir qu'un seul de ses collaborateurs, sur une équipe de cinq, a émis des critiques, que les témoignages de Messieurs [V] et [Q] ne sont pas confortés par des éléments objectifs et que celui de Monsieur [K] remonte à 1999.
La SA ADLPartner qui avance que la plupart des collaborateurs du service comptable ont quitté celui-ci compte tenu du management insupportable de Monsieur [K] [G] ne produit, à l'appui de cette allégation, que la lettre de Monsieur [K] qui mentionne 6 départs. Ce courrier remonte à 1999 soit dix ans avant le licenciement de Monsieur [K] [G] et n'est conforté par aucun élément objectif permettant de constater d'une part la volatilité du personnel et d'autre part de l'imputer au comportement du chef du service comptable. L'attestation de Monsieur [Q], directeur des ressources humaines de la SA ADLPartner, que celle-ci produit aux débats pour asseoir ses griefs, et dans laquelle son auteur relate que Monsieur [K] [G] avait un comportement dictatorial, émane du signataire de la lettre de licenciement, ne contient pas de faits précis et, pour l'essentiel, se borne à rapporter des propos qui auraient été tenus par des salariés dont l'identité n'est pas précisée. Cette attestation n'a pas de valeur probante suffisante.
Pour établir qu'elle a été contrainte de rappeler Monsieur [K] [G] à l'ordre, la SA ADLPartner verse aux débats l'attestation en ce sens établie par Monsieur [Q] qui fait état de « recadrages » régulièrement faits par la hiérarchie sur ce thème. L'existence de ces mises au point n'est pas étayée par des écrits, de sorte qu'on ne peut retenir qu'elles ont été faites.
La SA ADLPartner ne produit qu'une seule attestation d'un collaborateur de Monsieur [K] [G], Monsieur [Z], dans laquelle celui-ci fait état des « multiples difficultés relationnelles avec ses collaborateurs » de Monsieur [K] [G] et de ce que ce dernier utilisait souvent un ton extrêmement désobligeant et blessant à leur égard et qu'il « avait un comportement à (son) égard à la limite du harcèlement moral ». Cette attestation émane d'un préposé de la SA ADLPartner, placé dans une situation de subordination vis-à-vis de son employeur, a été établie en 2011, n'est illustrée par aucun exemple précis et n'est corroborée par aucun élément objectif. De surcroit, elle émane d'un collaborateur qui avait eu par le passé une divergence de vue avec Monsieur [K] [G] au sujet de ses congés. Dans ces conditions, cette attestation n'a pas de valeur suffisante pour contribuer à établir la réalité du comportement managérial défaillant attribué à Monsieur [K] [G].
La SA ADLPartner indique enfin que l'entretien professionnel de Monsieur [K] [G] pour l'année 2008 porte que son management est insuffisant, qu'il manque de relationnel, que sa capacité d'écoute est insuffisante et son attitude parfois désobligeante et peu respectueuse. En conclusion de l'entretien, le supérieur de Monsieur [K] [G] a indiqué : « pour l'avenir, il est impérativement demandé à [K] de revoir fondamentalement le mode de management de son équipe et précisément de développer sa capacité d'écoute, de travailler en bonne concertation avec les autres et de consulter davantage, d'avoir impérativement un comportement respectueux des autres. Dans ce but, la DRH se chargera de proposer à [K] la formation adéquate en technique de management et en coaching ». Dans sa lettre d'observation sur cet entretien professionnel, Monsieur [K] [G] fait valoir qu'au cours des 14 années de collaboration dans l'entreprise, son management n'a pas fait l'objet d'évaluations négatives, que son équipe comporte cinq collaborateurs qu'il a recrutés dont deux travaillent avec lui depuis 10 ans. Dès le 2 septembre 2009, il a écrit à son employeur qu' « eu égard à ce qui est convenu dans l'entretien professionnel du 23/07/09, je vous propose de procéder à mon inscription » à deux formations qui lui avaient été proposées par la SA ADLPartner, « Développez votre efficacité relationnelle et votre impact personnel » et « Managez au quotidien ». De ce qui précède, la cour retient qu'au mois de juillet 2009, les carences managériales que la SA ADLPartner estimait avoir relevées chez Monsieur [K] [G] ne justifiaient à ses yeux que la mise en place d'une formation et que très peu de temps après, le salarié a accepté de suivre deux formations dans le domaine concerné que son employeur lui avait proposées, et qu'il n'est pas justifié de la survenance de faits nouveaux dans le domaine de son management entre le mois de juillet 2009 et le 15 septembre 2009.
Sur les actes d'insubordination répétés
La SA ADLPartner soutient que Monsieur [K] [G] a souscrit un placement de 600 000 € auprès d'un établissement bancaire sans consulter et sans obtenir l'accord de Monsieur [J] [V]. Monsieur [K] [G] répond avoir eu l'accord de ce dernier et souligne que le virement des fonds nécessitait qu'un virement soit signé par Monsieur [V], virement que la SA ADLPartner ne produit pas aux débats.
Selon la SA ADLPartner, Monsieur [K] [G] n'aurait été autorisé qu'à effectuer deux placements de 600 000 euros auprès d'un seul établissement, la SG, et aurait, sans l'aval de son supérieur, effectué l'un des placements auprès de la BSD. Elle souligne que de telles opérations nécessitaient l'accord préalable de Monsieur [V] ou de Monsieur [F].
Monsieur [K] [G] produit aux débats le message électronique que lui a adressé Monsieur [V] le 16 juillet 2009 dans lequel, évoquant le compte à terme à taux progressif de la BSD avec la fiche produit, en date du 26 mai 2006, l'intéressé écrit avoir donné son accord. Il fait valoir qu'aucun virement de fonds ne pouvait être opéré sans la signature d'un responsable et que le contrat a été signé par Monsieur [F] le 7 août 2009.
Dans la mesure où Monsieur [V] admet avoir donné son accord pour l'ouverture du compte à la BSD le 26 mai, que cette banque a adressé à la SA ADLPartner le 5 juin suivant le contrat à signer et que, quelques semaines plus tard, le président de la société a régularisé par sa signature le contrat, ce qui atteste de ce la société avait prévu de souscrire un placement à terme auprès de la banque concernée, et dans la mesure où la SA ADLPartner ne s'explique pas sur les modalités selon lesquelles les fonds destinés à être placés sur ce contrat ont été virés à la banque, alors que cette opération exige une double signature dont celle de Monsieur [V] ou de Monsieur [F] en sus de celle de Monsieur [K] [G], ce qu'admet la SA ADLPartner, et qu'elle ne produit pas aux débats l'ordre de virement des 600 000 € à la BSD, il existe un doute quant au fait que Monsieur [K] [G] aurait procédé au placement seul et sans l'aval de sa hiérarchie.
La SA ADLPartner fait valoir que Monsieur [K] [G] ne respectait pas son obligation de « reporting ».
Monsieur [K] [G] répond que Monsieur [V], directeur général adjoint finances groupe avait mis en place un management très centralisateur et que toutes les informations lui étaient systématiquement transmises. Il conteste toute insuffisance de « reporting ».
Au soutien de ce grief, la SA ADLPartner se réfère à plusieurs messages qui, selon elle, démontrent que son supérieur hiérarchique était régulièrement contraint contraint de le rappeler à l'ordre dès lors que ce salarié ne lui communiquait pas les informations idoines. Elle produit également aux débats deux attestations qui, selon elle, conforte ses allégations.
Le 8 juillet 2009, Monsieur [V] a écrit à Monsieur [K] [G] « A l'avenir, comme j'ai déjà dit, merci de répartir systématiquement des mails envoyés par nos banquiers » et le 19 juillet suivant « [K], merci de me transférer le ou les mails de la BSD relatifs au compte à terme à taux progressif du 26 mai 2009 ». Dans la mesure où la SA ADLPartner ne produit pas d'éléments relatifs aux rappels antérieurs au 8 juillet 2009 qu'elle évoque, compte tenu des termes des messages précités qui ne contiennent pas l'imputation d'une carence récurrente dans la transmission d'informations, du très faible nombre de ces messages et enfin de ce que, dans le compte rendu annuel d'évaluation pour l'année 2008, effectué le 17 juin 2009, le supérieur de Monsieur [K] [G] ne mentionne pas, parmi ses demandes pour l'avenir, une amélioration dans le respect de l'obligation de rendre compte à l'employeur, ce grief n'est pas établi.
La lettre de licenciement contient également l'imputation d'un manque de concertation avec la hiérarchie et le contrôle de gestion.
La SA ADLPartner produit aux débats une attestation de Monsieur [V] selon laquelle le salarié ne travaillait pas toujours en bonne concertation avec le contrôle de gestion et sa hiérarchie, ainsi qu'une attestation établie par Monsieur [Q] qui a écrit : « Il arrivait lorsque Monsieur [V] n'était pas disponible et dès lors que je suis signataire de l'entreprise, que Monsieur [G] me soumette la signature de certains documents sans que je puisse contrôler le bien-fondé de telle ou telle opération financière, ce qui n'est pas mon métier ». Si le fait que la première de ces attestations émane du supérieur hiérarchique de Monsieur [K] [G] et que la seconde a pour auteur la personne qui a signé sa lettre de licenciement ne les rend pas irrecevables, en revanche la qualité de préposés de la SA ADLPartner de leurs auteurs, jointe au fait qu'elle ne sont pas corroborées par des éléments objectifs, rend insuffisant leur caractère probant.
En définitive, le seul fait qui peut être retenu à l'égard de Monsieur [K] [G] au titre de l'insuffisance professionnelle est d'avoir envoyé un document affecté d'une erreur de frappe (MF au lieu de M€) et dans lequel il a évalué de manière erronée l'impact sur la trésorerie de l'entreprise de la mise en application de la loi LME.
Dans la mesure où en 2008, l'euro était en vigueur depuis plusieurs années, la mention MF ne pouvait susciter aucune confusion dans l'esprit des lecteurs du document en question. L'appréciation erronée de Monsieur [K] [G] quant aux incidences de la loi LME sur la trésorerie de la SA ADLPartner contenue dans un message du 16 septembre 2008 est un fait ancien et isolé. Monsieur [K] [G] avait alors douze ans d'ancienneté et avait en 2007 été promu à un poste de responsabilité. Ce message n'a été adressé qu'à Messieurs [V], [H] et [M], tous d'ADLPARTNERS. Dès le 19 septembre suivant, Monsieur [V] a rectifié le calcul de l'effet sur la trésorerie et le 29 septembre, a fait parvenir à Monsieur [F], dirigeant de l'entreprise, le calcul rectifié. Ainsi l'erreur de Monsieur [K] [G] n'a eu aucun impact hors le périmètre de la société, et si elle a pu susciter une inquiétude en son sein, celle-ci a été rapidement dissipée.
Cette erreur ne constitue pas une cause suffisamment sérieuse de licenciement.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement de Monsieur [K] [G] dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur les incidences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse
Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Le montant minimum de l'indemnité correspond à la rémunération brute du salarié pendant les 6 derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail en tenant compte de la rémunération fixe et variable, des primes et avantages alloués en sus du salaire de base. Ce salaire de référence s'élève à 11630 euros par mois.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur [K] [G], de son âge, 57 ans, de son ancienneté, 14 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de confirmer le montant de 175 000 euros alloué par les premiers juges à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail.
Indemnité de licenciement
Monsieur [K] [G] chiffre à 196 547 euros le montant de l'indemnité de licenciement en la calculant notamment au regard d'une note de son employeur. Il sollicite la condamnation de la SA ADLPartner à lui verser 88 678 euros en sus de la somme versée à titre d'indemnité de licenciement lors de la rupture de son contrat de travail.
La SA ADLPartner répond que, calculée sur la base des dispositions de la convention collective, cette indemnité s'élève à 71 514,23 euros, et subsidiairement, à celle de 107 342,57 euros, et qu'ayant versé à ce titre 107 869 euros à Monsieur [K] [G], celui-ci doit lui rembourser 36 354,77 euros, et subsidiairement 675,29 euros.
La convention collective applicable dispose que l'indemnité de licenciement se calcule par tranche et s'élève, pour la tranche jusqu'à 5 ans d'ancienneté à 4/10ème de mois, pour celle comprise entre 6 à 10 ans à 5/10ème de mois par année et pour la tranche comprise entre 10 et 15 ans d'ancienneté à 6/10ème de mois par année à compter de la 11ème année. Pour les cadres âgés de 50 ans et plus, elle est majorée de 30%, dans la limite d'un plafond de 19 mois et demi.
Monsieur [K] [G] tire du contenu de la note diffusée par son employeur le 2 octobre 2006 que celui-ci a pris un engagement unilatéral portant sur le calcul de la première tranche d'ancienneté en ce sens que l'indemnité afférente serait calculée sur la base de 4/10ème de mois par année de présence, de sorte qu'il chiffre sa demande sur la totalité de son ancienneté, soit 14,33 ans que multiplie 0,4 , taux de la première tranche, que multiplie 11 630 euros, montant du salaire de référence.
L'examen de la note révèle qu'elle était destinée à informer les salariés des dispositions conventionnelles de la CCN des entreprises de vente à distance qui leur devenait applicable.
Monsieur [K] [G] ne justifie pas qu'avant l'entrée en vigueur de cette convention, il existait chez ADLPARTNER des dispositions plus favorables que la CCN en matière d'indemnité de licenciement.
Si dans cette note, il est exposé que l'indemnité d'ancienneté, pour la tranche d'ancienneté comprise entre 0 et 5 ans (est de) 4/10ème de mois par année de présence, il convient de considérer cette phrase dans sa globalité, les années de présence ne s'entendant alors pas de toutes celles passées dans l'entreprise mais de celles comprises dans la tranche 0/5 ans.
Le montant de l'indemnité de licenciement due à Monsieur [K] [G] se calcule comme suit :
1° tranche : 11 630 x 0,4 x 5 = 23 260 euros
2° tranche : 11 630 x 0,5 x 5 = 29 075 euros
3° tranche : 11 630 x 0,6 x 4,33 = 30 237,97 euros
majoration de 30% = 24 771, 89
TOTAL : 107 344,86 euros.
Ainsi la SA ADLPartner à versé à Monsieur [K] [G] un excédent d'indemnité de licenciement de 524,14 euros qu'il sera condamné à restituer.
Sur les demandes relatives à la rémunération
Prime d'objectif 2009
Monsieur [K] [G] sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il lui a alloué 4147 euros à titre de prime d'objectif 2009.
La SA ADLPartner estime infondée cette demande en faisant valoir que cette prime ne peut se cumuler avec la prime conventionnelle et qu'il n'était pas présent dans l'entreprise au 1er janvier 2010, date de son versement. A titre subsidiaire, la SA ADLPartner fait valoir que Monsieur [K] [G] n'ayant pas atteint ses objectifs, la prime ne lui est pas due.
Le 23 janvier 2006 est intervenu un avenant au contrat de travail de Monsieur [K] [G] au terme duquel, à compter du 1er janvier 2006, le salarié recevra une prime annuelle d'objectif dont le minimum est de 0,63 % de sa rémunération mensuelle brute fixe de base.
Cette prime contractuelle d'objectif, convenue entre l'employeur et le salarié et formalisée par un document de nature contractuelle, ne se confond pas avec la prime annuelle prévue par la convention collective, laquelle bénéficie à l'ensemble des salariés de l'entreprise et dont les conditions d'attribution et les modalités pratiques de versement sont déterminées à l'intérieur de chaque entreprise après consultation des représentants du personnel et des organisations syndicales.
Si Monsieur [K] [G] n'était plus présent dans l'entreprise au jour prévu du versement de la prime sur objectif, c'est que son employeur l'avait licencié sans cause réelle et sérieuse, de sorte que se dernier ne peut se prévaloir de ce que le bénéficiaire n'était plus dans l'effectif pour refuser de lui verser une prime afférente à la période durant laquelle l'intéressé avait travaillé.
Si, aux termes de l'avenant précité, la prime est due dès que la performance du salarié est jugée conforme ou supérieure aux attentes de ses niveaux hiérarchiques supérieurs, et qu'en cas contraire, le montant de cette prime est laissé à leur appréciation, Monsieur [K] [G] n'a pas fait l'objet d'une évaluation au titre de l'année 2009, de sorte que l'employeur qui s'est engagé à son versement, sauf à avoir jugé insuffisante la performance du salarié, est tenu de la payer.
Le jugement sera confirmé.
Part variable 2009
Monsieur [K] [G] sollicite le versement de la part variable de sa rémunération pour l'année 2009, en faisant notamment valoir que l'en priver constituerait une sanction pécuniaire illicite.
La SA ADLPartner répond que la rémunération variable n'est pas due en cas de départ du salarié au cours de l'exercice social hors les cas de démission ou de licenciement pour motif économique.
L'avenant au contrat de travail de Monsieur [K] [G] du 26 septembre 2008 prévoit qu'à compter du 1er janvier 2008, le salarié perçoit une part variable de rémunération, calculée notamment suivant des critères de résultat d'exploitation de la société dont l'exercice social se clôture le 31 décembre. L'avenant précise qu'en cas de départ en cours d'exercice social, la rémunération variable relative à cet exercice, calculées (sic) au prorata du temps travaillé au cours dudit exercice, ne sera due que dans les seuls cas de démission ou de licenciement pour raison économique.
Cette disposition qui permettrait à l'employeur de priver le salarié d'une partie de sa rémunération alors que le licenciement prononcé pour motif personnel serait dépourvu de cause réelle et sérieuse, est abusive et doit être écartée.
La SA ADLPartner sera condamnée au paiement de la part variable, soit 39 380,80 euros.
Complément de participation 2006
Monsieur [K] [G] soutient qu'il n'a pas été rempli de ses droit au titre de la participation 2006 en ce que la SA ADLPartner aurait pris en compte dans le calcul de celle-ci le déficit fiscal d'une filiale italienne.
La SA ADLPartner répond qu'en 2006 s'appliquait l'accord du 12 juin 1996 et que c'est à juste titre que le bénéfice net était bien imputé de l'impôt lui correspondant ce qui incluait le déficit de la filiale italienne.
Dans la mesure où la SA ADLPartner détient tous les éléments sur lesquels elle a calculé le montant de la participation revenant à Monsieur [K] [G], il lui sera fait injonction, avant dire droit sur la demande de complément de participation, de communiquer à Monsieur [K] [G] dans les deux mois de la notification de l'arrêt l'ensemble des justificatifs et éléments de calcul de la participation sur le résultat de 2006, certifiés par l'administration fiscale, sous astreinte, passé ce délai, de 150 euros par jour de retard.
Le jugement sera infirmé.
Intéressement 2009
Monsieur [K] [G] fait valoir qu'il n'a pas reçu le bulletin d'intéressement individuel mentionnant le détail de ses droits (nombre de points, valeur du point, calcul de la CSG et de la CRDS). Il demande qu'il soit fait injonction à la SA ADLPartner de lui communiquer sous 15 jours et sous astreinte le document explicatif dudit intéressement.
La SA ADLPartner répond que l'intéressement 2009 lui a été versé le 6 mai 2010 et qu'il a été parfaitement informé des modalités de ce versement. Elle ajoute qu'elle a satisfait à la sommation de communiquer l'accord d'intéressement pour l'année en cause.
Si la SA ADLPartner a justifié avoir communiqué à Monsieur [K] [G] l'accord d'intéressement du 27 juillet 2008 applicable à l'année 2009 qui contient les modalités de calcul de cet intéressement, le montant de la somme attribuée à l'intéressé, ainsi qu'un mail dans lequel elle lui communique les montants bruts pour chacun des collaborateurs au titre de l'année 2008, en revanche elle n'a fourni à Monsieur [K] [G] aucune information détaillée lui permettant de s'assurer que ses droits au titre de l'année 2009 ont été exactement calculés. En conséquence, il sera fait injonction à la SA ADLPartner de communiquer à Monsieur [K] [G] dans les deux mois de la notification de l'arrêt le document explicatif de son intéressement, sous astreinte, passé ce délai, de 150 euros par jour de retard.
Le jugement sera infirmé.
Sur la compensation
La compensation entre les créances réciproques des parties résultant du présent arrêt sera ordonnée par application de l'article 1289 du code civil.
Sur la demande relative au droit à l'image
Monsieur [K] [G] fait valoir que la SA ADLPartner a utilisé la photo de son visage, tant durant son contrat de travail qu'après sa rupture, pour illustrer des millions de mailings sur toute la France, ce qui induit une indemnisation proportionnelle. Il conteste avoir consenti à l'utilisation commerciale de son image. Il sollicite à titre de dommages et intérêts, 0,10 euros par document diffusé et qu'une injonction soit délivrée à la SA ADLPartner de justifier de la quantité exacte des documents depuis l'origine de l'exploitation litigieuse.
La SA ADLPartner répond que Monsieur [K] [G] était parfaitement informé de l'utilisation de sa seule image, son prénom, sa fonction et sa signature ayant été modifiés. Elle estime prescrites les utilisations antérieures au 18 juin 2005.
Aux termes de l'article 9 du code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée. Le droit au respect de la vie privée permet à toute personne de s'opposer à la diffusion, sans son consentement de son image, attribut de sa personnalité.
En l'espèce, il est constant que la SA ADLPartner a utilisé dans des documents publicitaires une photographie représentant le visage de Monsieur [K] [G].
Il incombe à la SA ADLPartner de démontrer que Monsieur [K] [G] lui avait donné son autorisation pour que son image soit ainsi diffusée.
La SA ADLPartner n'est pas en mesure de produire une autorisation écrite de Monsieur [K] [G]. Si le consentement de la personne dont l'image est utilisée peut être donné tacitement, ce consentement ne peut résulter de la simple absence de contestation de la part de l'intéressé et doit avoir été exprimé par un comportement positif d'adhésion au principe de l'utilisation du cliché sur lequel il est représenté, mais aussi sur les limites de cette utilisation quant à sa durée, son domaine géographique, la nature des supports et l'exclusion de certains contextes. Les conditions de recueil de la prise de vue par l'employeur ne sont pas connues de sorte qu'il n'est pas possible de présumer que Monsieur [K] [G] a accepté de poser en vue de la diffusion de son portrait sur des supports publicitaires de son employeur. Il n'est pas non plus démontré que Monsieur [K] [G], en charge du domaine comptabilité de l'entreprise, jouait le moindre rôle dans celui du marketing et avait accepté de contribuer aux opérations publicitaires de son employeur en mettant, à cette fin, la photo de son visage à la disposition de celui-ci. En conséquence, la SA ADLPartner ne prouve pas le consentement de Monsieur [K] [G] à l'utilisation de son image. Cette utilisation non autorisée a créé à Monsieur [K] [G] un préjudice qui sera réparé par l'allocation de dommages et intérêts dont le montant sera déterminé en fonction du nombre de documents diffusés par la SA ADLPartner portant son image. L'action en responsabilité civile extra-contractuelle se prescrivait par dix ans jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008. Aux termes de l'article 46 de cette loi, la prescription est acquise à l'expiration d'un délai de dix ans à compter de cette entrée en vigueur, à moins que la prescription, telle qu'elle était fixée antérieurement, ne soit acquise pendant ce délai. La saisine du conseil de prud'hommes a interrompu le délai de prescription, de sorte que Monsieur [K] [G] est fondé à obtenir réparation pour chacune des utilisations illicites de son image durant les dix ans précédant cette saisine, ainsi que, le cas échéant, de toutes celles postérieures à cette date. Avant dire droit sur le montant des dommages et intérêts, il sera fait injonction à la SA ADLPartner, qui est la seule des parties à détenir les éléments permettant de quantifier le nombre de documents publicitaires portant la photo du visage de Monsieur [K] [G], de fournir à ce-dernier, sous astreinte de 300 euros par jour passé deux mois après la notification du présent arrêt, les justificatifs nécessaires à la détermination de la somme due.
Il y a lieu d'infirmer la décision des premiers juges
Sur le remboursement des prestations chômage à POLE EMPLOI
L'article L 1235-4 du code du travail prévoit que « dans les cas prévus aux articles 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. » Le texte précise que « ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. »
Sur la base de ces dispositions, et compte tenu du licenciement sans cause réelle et sérieuse de Monsieur [G], , il y a lieu de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes ordonnant à la SA ADLPartner de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées au salarié à compter du jour du licenciement, dans la limite de 6 mois d'indemnités.
Sur le cours des intérêts
Conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les condamnations au paiement de sommes afférentes à des créances à caractère salarial seront assortie d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes soit le 10 décembre 2013, et les dommages et intérêts alloués seront assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision.
La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu'elle est demandée et s'opérera par année entière en vertu de l'article 1154 du code civil.
Sur les frais irrépétibles
C'est à juste titre que les premiers juges ont condamné la SA ADLPartner à payer à Monsieur [K] [G] la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Leur décision sera confirmée à ce titre.
La société, partie perdante, sera condamnée, en outre à lui payer la somme de 3000 euros pour la procédure d'appel au même titre.
Sur les dépens
Les dépens seront réservés.
PAR CES MOTIFS
La cour,
CONFIRME le jugement entrepris, sauf en celles de ses dispositions ayant fixé le montant du trop-perçu au titre de l'indemnité de licenciement, accordé une provision au titre de la part variable de rémunération, débouté Monsieur [K] [G] de ses demandes au titre de la participation et de l'intéressement et sur celles relatives au droit à l'image,
ET STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés :
FIXE à 107 344,86 euros le montant de l'indemnité de licenciement,
CONDAMNE la SA ADLPartner à payer à Monsieur [K] [G] la somme de 39 380,80 euros euros à titre de part variable de rémunération,
CONDAMNE Monsieur [K] [G] à payer à la SA ADLPartner la somme de 524,14 euros au titre du trop-perçu sur l'indemnité de licenciement,
ORDONNE la compensation des sommes dues,
FAIT injonction à la SA ADLPartner, avant dire droit sur la demande de complément de participation, de communiquer à Monsieur [K] [G] dans les deux mois de la notification de l'arrêt l'ensemble des justificatifs et éléments de calcul de la participation sur le résultat de 2006, certifiés par l'administration fiscale, sous astreinte, passé ce délai, de 150 euros par jour de retard,
FAIT injonction à la SA ADLPartner de communiquer à Monsieur [K] [G] dans les deux mois de la notification de l'arrêt le document explicatif de son intéressement, sous astreinte, passé ce délai, de 150 euros par jour de retard,
AVANT DIRE DROIT sur l'indemnisation de la violation du droit à l'image de Monsieur [K] [G], fait injonction à la SA ADLPartner de fournir à celui-ci, sous astreinte de 300 euros par jour passé deux mois après la notification du présent arrêt, les justificatifs nécessaires à la détermination de la somme due en réparation de l'utilisation illicite de son image, à savoir le nombre de documents diffusés par la SA ADLPartner portant l'image de Monsieur [K] [G] au cours des dix années ayant précédé la saisine du conseil de prudhommes, et de toutes celles postérieures à cette date,
Confirme le jugement déféré pour le surplus,
Ajoutant,
Condamne la SA ADLPartner à payer à Monsieur [K] [G] la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,
Renvoie l'affaire à l'audience du 29 novembre 2016 à 13h30 salle 407 - 4eme étage,
DIT que la notification de l'arrêt par le greffe vaut convocation des parties à l'audience,
Réserve les dépens.
LA GREFFIERE LE PRESIDENT
