| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 7, 24 mars 2016, 15/06259

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7

ARRÊT DU 24 Mars 2016

(n° , pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/06259

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Mai 2015 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de BOBIGNY - Section Encadrement - RG n° 05/04048

APPELANTE

SA GROUPE APPRO

[Adresse 1]

[Adresse 1]

N° SIRET : 424 233 900 49

représentée par Me Pascal GUG, avocat au barreau de PARIS, toque : D1759

INTIME

Monsieur [K] [L]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

né le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 1]

comparant en personne, assisté de Me Jean-Marc ANDRE, avocat au barreau de VERSAILLES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Janvier 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Philippe MICHEL, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre

M. Philippe MICHEL, Conseiller

Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Mme Fanny MARTINEZ, lors des débats

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Par contrat à durée indéterminée du 25 novembre 2002, Monsieur [K] [L] a été engagé par la SA GROUPE APPRO en qualité de directeur général position cadre supérieur III, coefficient 700 à compter du 6 janvier 2003, moyennant une rémunération brute mensuelle de 7 625,00euros.

Les relations contractuelles entre les parties étaient régies par la convention collective nationale des 'ufs et industrie en produits d''ufs.

L'entreprise emploie plus moins de 11 salariés.

Par lettre du 17 octobre 2005, Monsieur [K] [L] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 28 octobre 2005, avant d'être licencié pour faute lourde par lettre du 14 novembre 2005.

Contestant son licenciement, Monsieur [K] [L] a saisi le conseil de prud'hommes de BOBIGNY le 29 novembre 2005 afin de l'entendre :

- Fixer la moyenne de son salaire à 9 734,00euros,

- Dire que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

- Condamner la SA GROUPE APPRO à lui verser, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, les sommes suivantes portant intérêts au taux légal avec capitalisation de ces intérêts :

- Salaires afférents à la mise à pied du 18/10/05 au 14/11/05 : 9 734,00euros,

- Congés payés y afférents : 973,40euros,

- Indemnité de congés payés (22 jours réglés, restent 11 jours) : 5 771,91euros,

- Règlement de l'indemnité contractuelle spécifique de rupture : 266 454,00euros,

-Indemnité de préavis : 29 202,00euros,

- Congés payés sur préavis : 2 920,00euros,

- Indemnité de licenciement (2,83 ans à 28 %) : 2 754,00euros,

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 97 340,00euros,

- Article 700 du Code de Procédure Civile : 5 000,00euros

La SA GROUPE APPRO a conclu au sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel de PARIS sur l'appel interjeté par la société contre le jugement de relaxe du tribunal correctionnel de BOBIGNY du 7 mars 2014, à l'incompétence de la juridiction prud'homale, au débouté de Monsieur [K] [L], subsidiairement à la réduction de la clause pénale et à la condamnation de Monsieur [K] [L] au versement de la somme de 3 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La cour est saisie d'un appel interjeté par la SA GROUPE APPRO contre le jugement du conseil de prud'hommes de BOBIGNY du 12 mai 2015 qui a :

- Rejeté la demande de sursis à statuer présentée par la société,

- Rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société ,

- Jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur [K] [L] notifié le 14 novembre 2005,

- Condamné en conséquence la société à payer à Monsieur [K] [L] les sommes suivantes :

- 5 771,91euros au titre de l'indemnité de congés payés,

- 9 734,00euros à titre de rappel de salaire suite à la mise à pied du 18 octobre au 14 novembre 2005

- 973,40euros au titre des congés payés afférents,

- 19 468,00euros au titre de l'indemnité de préavis, équivalent à deux mois de salaire,

- 194,68euros au titre des congés payés afférents,

- 2 754,00euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 68 138,00euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 68 13,008euros au titre de l'indemnité contractuelle prévue par l'avenant, du 11 février 2004, au contrat de travail ;

- Rappelé que les créances de nature salariale porteront intérêts de droit à compter de la date de réception par la société GROUPE APPRO de la convocation devant le bureau de conciliation et que les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du présent jugement ;

- Dit que les intérêts seront capitalisés en application de l'article 1154 du Code civil ;

Par conclusions déposées le 22 janvier 2016 au soutien de ses explications orales, la SA GROUPE APPRO demande à la cour de :

- Surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la Cour d'appel de PARIS saisie d'un appel sur la décision du tribunal correctionnel de Bobigny ayant rendu sa décision sur la plainte déposée par GROUPE APPRO,

- Condamner Monsieur [L] à lui verser la somme de 3 000,00euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- Constater que Monsieur [K] [L] était dirigeant de fait dans le cadre d'un mandat, hors de tout lien de subordination qui s'est substitué à son contrat de travail et qu'en conséquence aucune indemnité de licenciement, préavis et de congés payés ne peur lui être due,

-Ordonner la restitution des sommes versées en exécution du jugement du conseil de prud'hommes de BOBIGNY,

Subsidiairement, si la cour retient l'existence d'un contrat de travail,

- Dire que le licenciement de Monsieur [K] [L] pour faute lourde est causé,

- Déclarer inapplicable l'avenant dont se prévaut Monsieur [K] [L],

-Ordonner la restitution des sommes versées en exécution du jugement du conseil de prud'hommes de BOBIGNY,

plus subsidiairement si la cour retient l'existence d'un contrat de travail et l'application de l'avenant dont se prévaut Monsieur [K] [L],

- Dire que Monsieur [K] [L] n'a subi aucun préjudice et qu'aucune indemnité ne peut lui être allouée,

En tout état de cause,

- Condamner Monsieur [K] [L] à lui verser la somme de 5 000,00euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Par conclusions également déposées le 22 janvier 2016 au soutien de ses explications orales, Monsieur [K] [L] demande à la cour de :

- Confirmer le jugement entrepris, sauf sur le montant des congés payés sur préavis qui a été fixé à tort à 194,68euros alors que le 1/10ème de l'indemnité de préavis s'élève à 1 946,80euros, sur le montant de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse qui doit être portée à 97 340,00euros correspondant à 10 mois de salaire, et sur l'indemnité spécifique de rupture qui doit s'élever à 266 4454,00euros,

- Condamner la SA GROUPE APPRO à lui verser, en cause d'appel, la somme de 5 000,00euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues l'audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le sursis à statuer

La SA GROUPE APPRO rappelle qu'elle a interjeté appel du jugement du tribunal correctionnel de BOBIGNY du 7 mars 2014 qui, contre toute attente et malgré les réquisitions du ministère public, a relaxé Monsieur [K] [L] de l'infraction de faux tout en relevant que l'avenant au contrat de travail du 11 février 2004 dont celui-ci entend se prévaloir à l'égard de la société avait été confectionné et rédigé en juin 2005 manifestement pour se préserver d'un licenciement qu'il savait inévitable en raison de ses positions en faveur de l'ancien président au détriment de l'intérêt social du groupe.

Elle soutient, en conséquence, que la cour doit surseoir à statuer en application des dispositions de l'article 4 du code de procédure pénale. À défaut, elle invoque la nécessité d'une bonne administration de la justice et le principe de litispendance et de connexité, puisque dans le cadre de l'appel du jugement du 7 mars 2014, la chambre correctionnelle aura à se déterminer sur la validité et l'opposabilité de l'avenant au contrat de travail dont Monsieur [K] [L] persiste à demander l'application dans le cadre de la présente procédure.

Monsieur [K] [L] s'oppose au sursis à statuer au motif qu'à défaut d'appel du parquet, la décision de relaxe est définitive.

Cela étant, l'article 4 du code de procédure pénale dispose que l'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique. Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement. La mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

En l'espèce, il est constant que le parquet de BOBIGNY n'a pas interjeté appel du jugement du tribunal correctionnel de BOBIGNY du 7 mars 2014. La décision sur l'action publique est donc définitive et les dispositions de l'article 4 rappelées ci-dessus n'ont plus lieu à s'appliquer.

La litispendance au sens de l'article 100 du code de procédure civile implique que deux litiges portés devant deux juridictions distinctes aient le même objet.

Or, l'action portée devant la juridiction correctionnelle et celle portée devant la juridiction prud'homale n'ont pas le même objet, la première portant sur l'existence et l'étendue d'un dommage qui aurait été causé à la partie civile par l'infraction de faux qui résulterait des conditions de rédaction de l'avenant au contrat de travail de Monsieur [K] [L] du 11 février 2004, la seconde portant sur les conditions d'un licenciement prononcé pour des motifs étrangers à cet avenant.

Il existe, certes, un lien de connexité entre l'affaire portée devant la juridiction correctionnelle et celle portée devant la juridiction prud'homale puisque devant cette dernière, Monsieur [K] [L] sollicite l'application d'un avenant qui serait un faux selon la SA GROUPE APPRO.

Toutefois, la SA GROUPE APPRO verse des pièces de la procédure pénale qui permettent à la présente cour de se prononcer en toute connaissance de cause dans le litige prud'homal opposant la SA GROUPE APPRO à Monsieur [K] [L], notamment le jugement correctionnel qui détaille les circonstances de la rédaction de l'avenant du 11 février 2004.

La demande de sursis à statuer sera rejetée.

Sur la contestation du contrat de travail

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

L'existence d'un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur.

L'existence d'un lien de subordination n'est pas incompatible avec une indépendance technique dans l'exécution de la prestation.

En présence d'un contrat de travail écrit ou apparent, il appartient à celui qui entend en contester l'existence de rapporter la preuve de son caractère fictif.

La SA GROUPE APPRO soutient que Monsieur [K] [L] exerçait en réalité une fonction de dirigeant mandataire social de fait exclusive de tout contrat de travail et de tout lien de subordination à l'égard de la société, en ce qu'il avait la signature sur les comptes, passait tous les actes juridiques quotidiens de la société sans délibération du conseil d'administration et sans délégation écrite du président, gérait toute la partie administrative, juridique et comptable de la société et embauchait le personnel.

Toutefois, il doit être observé, comme relevé par Monsieur [K] [L], que :

- le contrat de travail du 25 novembre 2002 mentionne une période d'essai, la qualification du salarié, la convention collective applicable, la rémunération annuelle et mensuelle, précise la mission et les fonctions du Directeur Général selon une liste non limitative et place expressément le salarié sous l'autorité hiérarchique du « Président du Conseil d'Administration du Groupe Appro ou de toute autre personne désignée à cette fin, devant qui il est responsable, dont il reçoit les directives et auprès de qui il rend compte de son action et de ses résultats » et précise que « Monsieur [L], en raison de cet état de subordination exerce ses fonctions de directeur Général dans le cadre du présent contrat de travail et en dehors d'un quelconque mandat »,

- Monsieur [K] [L] a perçu un salaire et reçu des bulletins de paie, et était affilié en sa qualité de salarié à la Mutualité Sociale Agricole,

- les échanges de lettres et de télécopies établissent que Monsieur [K] [L] prenait et recevait des directives de Monsieur [N] [C] puis de Monsieur [E] [N], présidents successifs de la société, et leur rendait compte, (lettre de Monsieur [E] [N] du 5 septembre 2005 : « Par ailleurs, je vous ferai parvenir prochainement vos nouvelles consignes »)

- Monsieur [E] [N], président en exercice, a procédé au licenciement de Monsieur [K] [L] dans le cadre de son pouvoir disciplinaire d'employeur, après lui avoir rappelé son statut de salarié dans un courrier du 5 septembre 2005 en ces termes, « Enfin contrairement à ce que vous expliquez dans ce même courrier la loi ne vous a conféré aucun pouvoir puisque vous n'êtes pas mandataire social et que dans le cadre de votre contrat de travail, il conviendra que vous vous pliiez aux consignes qui vous sont données » ainsi que dans la lettre de licenciement : « Conformément à ce contrat (article 2.2), et malgré cette appellation, vous n'occupiez aucun mandat social. »

Il ressort donc de ces éléments que Monsieur [K] [L] était bien lié à la SA GROUPE APPRO par un lien de subordination qui n'excluait pas une autonomie liée à un indépendance technique nécessaire à l'exécution de sa mission de directeur général.

La contestation de la SA GROUPE APPRO sur l'existence d'un contrat de travail sera rejetée.

Sur le licenciement

Lorsque le licenciement est motivé par une faute lourde, le salarié est privé du droit au préavis et à l'indemnité de licenciement,

La faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis. Elle suppose, en outre, l'intention de nuire du salarié.

L'employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée :

Monsieur,

Par lettre remise en main propre le 18 octobre 2005, vous avez été convoqué à un entretien préalable qui s'est tenu le vendredi 28 octobre 2005, en présence de Mr [Q] [T], salarié de la société GROUPE APPRO, choisi par vous-même, selon vos droits.

Avec la convocation à cet entretien préalable, il vous avait été signifié une mise à pied à titre conservatoire, compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés.

Lors de l'entretien préalable, il vous a été fait part des griefs qui vous sont reprochés et qui sont repris plus loin dans cette lettre.

Loin d'avoir fourni une explication satisfaisante qui viendrait justifier votre comportement, ou d'avoir exprimé la moindre volonté de changement dans vos choix, vous avez persisté en ceux-ci, ne reconnaissant aucunement vos fautes, et alors surtout que vous avez exprimé que vous persisteriez en votre volonté et dans l'attitude que vous manifesterez dans le futur.

Cet entretien n'a pu alors que nous amener à vous signifier votre licenciement pour faute lourde, pour les motifs qui suivent.

Pour votre information, cette décision a été prise après consultation du conseil d'administration, qui, à l'unanimité, s'est exprimé en ce sens.

Je vous rappelle que vous exercez, selon votre contrat de travail, les fonctions de « Directeur Général » au sein de la société Groupe APPRO, selon contrat en date du 6 janvier 2003.

Lors de l'entretien préalable, vous avez évoqué des « avenants » à votre contrat, et c'est l'occasion de vous rappeler que votre contrat en date du 6 janvier 2003 est le seul que Groupe APPRO détienne, comme il est le seul à avoir jamais été porté à la connaissance des administrateurs de Groupe APPRO.

En considération de la présente, vous conviendrez que je fasse pour le compte de Groupe APPRO, toutes réserves sur un nouvel avenant qui surgirait maintenant.

Conformément à ce contrat (article 2.2), et malgré cette appellation, vous n'occupiez aucun mandat social.

Nous avons eu à nous expliquer sur ce point lors de derniers échanges écrits, mais, alors que vous confirmiez avoir le statut de salarié et non de « Directeur Général mandataire social », vous avez, au cours de l'entretien préalable, expliqué que vous considériez pourtant n'avoir de comptes à rendre à qui que ce soit, que vous pouviez agir ainsi en pleine latitude pour le compte de la société Groupe APPRO, vous autorisant ainsi vous-même à ne pas appliquer les consignes pourtant claires et explicites qui vous ont été données par moi-même en ma qualité de « Président Directeur Général » de la société, alors que votre contrat stipule clairement que vous êtes sous l'autorité directe du Président de Groupe APPRO.

Plus encore, non seulement vous avez pensé et pensez toujours ne pas avoir à exécuter des consignes particulièrement importantes, consignes qui ne portaient pas sur la gestion courante de la société, mais sur le fonctionnement des organes de la société, mais vous avez clairement exprimé que votre attitude était délibérée.

Vous avez alors agi seul, dans le mépris total de mes consignes, des décisions de justice, et dans le seul but de servir les intérêts d'actionnaires minoritaires.

Vous avez fait obstruction à mes demandes et aux exigences de mandataires de justice, en pleine connaissance de cause, et délibérément.

Vous saviez qu'une assemblée générale de Groupe APPRO s'est tenue le 2 septembre 2005, convoquée par Maître [Z], nommé à cette fin par le Tribunal de Commerce de Bobigny, et que lors de cette assemblée, les anciens administrateurs ont été révoqués par les actionnaires présents à cette assemblée, représentant plus de 60% du capital social.

Un nouveau conseil d'administration m'a élu, le 2 septembre 2005, «Président Directeur Général » de la société Groupe APPRO, et c'est donc, selon votre contrat, auprès de moi que vous deviez prendre vos instructions.

Je vous avais d'ailleurs indiqué par écrit que vous continueriez à assurer la gestion quotidienne de la société, comme auparavant, mais que, en concertation avec le conseil d'administration, je vous indiquerais le contenu des points arrêtés par ce dernier, vous revenant d'appliquer les orientations prises par le conseil.

En somme, aucun changement n'était apporté à votre statut et vous auriez dû continuer à effectuer vos tâches sans considération de la personnalité du président.

Pourtant, tel n'a pas été le cas.

' Il vous est d'abord reproché d'avoir contribuer à détourner l'attribution de parts de marchés, matérialisés par les droits à produire, de certains actionnaires au profit d'autres actionnaires, dont la propriété a pourtant été tranchée par des décisions de justice.

Il vous est ainsi reproché d'avoir lésé par vos propres décisions différents actionnaires au profit d'autres actionnaires de Groupe APPRO, et notamment la société PAMPR''UF, dont Monsieur [C], ancien Président de Groupe APPRO, est par ailleurs dirigeant.

Vous nous avez effectivement confirmé lors de l'entretien préalable que vous preniez seul les décisions de Groupe APPRO.

Ma nomination réfutée par vous est la démonstration que vous avez participé, sinon décidé, de l'attribution frauduleuse de ces marchés, à défaut, vous aviez toute latitude depuis ma nomination pour appliquer les décisions de justice, ce que vous n'avez pas fait malgré mes consignes.

' Pire encore, alors que certains actionnaires prétendaient à «l'inexistence» ou à la « nullité » de l'assemblée générale du 2 septembre 2005, vous avez pris position dans leur sens, en ne reconnaissant pas ma qualité de « Président Directeur Général » de la société Groupe APPRO, malgré la production d'un K-Bis à vous-même.

Plus exactement, après l'avoir réfutée en bloc, vous l'avez admise en un second temps, pour revenir dessus, et agir contre mes demandes expresses, et contre l'intérêt social de la société qui vous emploie.

Effectivement, alors que le Tribunal de commerce de Bobigny confirmait ma désignation en tant que « Président Directeur Général » de la société Groupe APPRO dans une ordonnance du 6 octobre 2005, un mandataire ad hoc était nommé pour convoquer une nouvelle assemblée générale sur l'approbation des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2004.

Je vous rappelle, ce que vous saviez également, que la Cour d'appel de Paris a décidé que cette assemblée devait être tenue avant le 31 octobre 2005, et que le défaut de convocation de cette assemblée entraînerait des sanctions pénales pour le Président du conseil d'administration de la société.

Devant les contestations de certains actionnaires, et d'une manière préventive à toute autre discussion, le Tribunal de commerce de Bobigny a, par décision du 6 octobre 2005, nommé ce mandataire ad hoc en la personne de Maître [P].

La mission de convoquer cette assemblée lui revenait et, pour lui permettre d'exécuter sa mission, je vous demandai par écrit, le 7 octobre 2005, de recueillir les documents nécessaires pour qu'ils lui soient remis.

Cette assemblée était nécessaire, d'abord parce que légalement obligatoire, ensuite indispensable à la stabilité et la sérénité de la société Groupe APPRO.

Vous en connaissiez mieux que quiconque l'enjeu et l'importance. Les documents demandés ont été recueillis, conformément à mes demandes, par les cadres administratifs de la société, pour être tenus à ma disposition.

Vous les avez alors interceptés, et les avez purement et simplement subtilisés sur le bureau de Mme [F], secrétaire juridique de Groupe APPRO, qui n'a pu s'opposer à vos actions.

Alors que je vous ai rappelé l'importance de ces documents et avait à les remettre à Maître [P], vous avez refusé de me les remettre.

J'ai alors été contraint de demander à M. [Q], salarié de la société, d'assister à un nouvel entretien, au cours duquel je vous ai encore demandé de me délivrer ces documents, biens de la société, et vous avez, devant M. [Q], encore refusé de me les rendre.

Il s'agit d'un acte qualifié de refus de vous soumettre à l'autorité de votre employeur.

C'est alors que, le 11 octobre au soir - tel que vous l'indiquez dans votre lettre du 14 octobre 2005 -, et alors que je vous avais demandé les documents depuis le 7 octobre, vous les avez délivrés non pas à moi, mais à Maître [R], l'ancien avocat mandaté par M. [C] du temps de sa présidence.

Or, comme je vous l'avais précisé par écrit auparavant, j'avais déchargé Maître [R] de tout mandat, vous rappelant en outre que Groupe APPRO ne devait plus avoir de relation avec lui.

Les documents n'étaient donc plus en possession de Groupe APPRO, et le laps de temps dont Maître [P] disposait, rendait particulièrement difficile sa mission de convocation, laquelle devait pourtant intervenir au plus tard le 12 octobre pour une assemblée prévue au 28 octobre suivant.

C'était d'ailleurs le but que M. [C] et certains actionnaires recherchaient, et les demandes judiciaires de ceux-ci démontrent clairement qu'ils considéraient qu'aucune assemblée générale ne devait se tenir, en violation de toutes les règles de Droit et des décisions de justice exécutoires.

Votre volonté délibérée était alors limpide en ce qui vous concerne : vous avez pris fait et cause pour des actionnaires minoritaires qui n'ont pour but que de déstabiliser Groupe Vous avez refusé de suivre mes directives, malgré des demandes clairement exprimées, malgré le K-bis faisant état de ma qualité de Président Directeur Général, malgré une situation sans ambiguïté donc, comme votre courrier du 30 septembre 2005 en convenait d'ailleurs.

Ces mêmes actionnaires minoritaires ne se cachent pas pour exprimer que leur but est d'empêcher toute assemblée générale de Groupe APPRO, et pour clamer auprès des autres actionnaires que leur volonté est de sortir de Groupe APPRO, en détournant les contrats de celle-ci avec ses clients à leur profit.

Les faits ci-dessus démontrés attestent que vous avez alors participé à ces man'uvres, nuisant gravement à la société qui vous emploie, et avec une intention délibérée de nuire à cette société et à ses organes de direction. Vous avez ainsi tenté toutes les man'uvres pour empêcher l'assemblée du 28 octobre que devait convoquer Maître [P] d'être convoquée.

Vous avez ainsi fait obstruction aux décisions de justice concernant Groupe APPRO, me confirmant par écrit que vous étiez seul responsable, et me confirmant oralement que vous preniez vos ordres de ces actionnaires hostiles à la tenue de l'assemblée générale...

Cette attitude est inacceptable.

Lors de notre entretien du 28 octobre, vous avez précisé ne rien regretter, et être prêt à recommencer.

Vous avancez toujours qu'il y aurait « deux présidents » au sein de Groupe APPRO Vous ne laissez alors pas le choix que de prononcer votre licenciement, et l'ensemble des faits ci-dessus rapportés, compte tenu de l'intention de nuire et de servir d'autres intérêts que ceux de Groupe APPRO, constitue un motif de licenciement pour faute lourde.

La date de première présentation de cette lettre marquera donc la fin de votre contrat de travail.

Conformément à celui-ci (articles 3.5, 3.6 et 7.2), vous voudrez bien restituer l'ensemble des documents et biens appartenant à la société, notamment téléphone portable et véhicule de fonction.

Nous tenons à votre disposition votre solde de tout compte et votre certificat de travail, ainsi que votre attestation Assedic et les sommes que la société reste vous devoir.

Dans l'attente, nous vous prions de recevoir, Monsieur, nos salutations distinguées.

Pour infirmation de la décision entreprise, la SA GROUPE APPRO fait valoir que Monsieur [K] [L] reconnaît qu'il a :

- refusé d'appliquer les décisions de justice rendues par le tribunal de commerce de BOBIGNY,

- préféré appliquer les consignes de Monsieur [N] [C], président révoqué en choisissant entre la faute grave que lui promettait ce dernier s'il n'obtempérait pas et la faute lourde qu'il savait commettre à l'encontre de la société,

- refusé d'appliquer les consignes que lui donnait Monsieur [E] [N], président en exercice nommé par l'assemblée générale de la SA GROUPE APPRO valablement tenue et validée par le tribunal de commerce de BOBIGNY,

- refusé de reconnaître la qualité de dirigeant de Monsieur [E] [N] malgré la production d'un extrait K-bis.

Elle affirme que Monsieur [K] [L] a agi de manière délibérée et donc intentionnelle en anti-datant des contrats, en proposant aux cocontractants de la société de rompre leurs relations contractuelles et en constituant une société concurrente à travers son épouse pour organiser une concurrence déloyale et que ces faits révèlent à l'évidence une intention de nuire.

Pour confirmation, Monsieur [K] [L] fait valoir qu'il s'est trouvé dans une situation ingérable à une période où Monsieur [N] [C] et Monsieur [E] [N] revendiquaient le statut de président de la société mais qu'il a néanmoins tout fait pour préserver les intérêts de l'entreprise.

Cela étant, il doit être relevé que le dossier de la SA GROUPE APPRO est constitué essentiellement des nombreuses décisions de justice rendues dans le cadre du conflit important opposant les actionnaires de la SA GROUPE APPRO et d'échanges de courriers et de télécopies qui établiraient, selon Monsieur [E] [N], que Monsieur [K] [L] remettait en cause sa qualité de dirigeant et s'opposait à ses consignes au profit du dirigeant révoqué Monsieur [N] [C].

Il ressort de l'ensemble de ces documents que les actionnaires de la SA GROUPE APPRO sont entrés en conflit, qu'ils en ont saisi plusieurs juridictions, que, dans ce cadre, le tribunal de commerce de BOBIGNY a, par ordonnance du 7 juillet 2005, désigné Maître [Z] aux fins de convoquer une assemblée générale, que Maître [Z] a arrêté la date du 2 septembre 2005, que par décision du 30 août 2005, la cour d'appel de PARIS a infirmé l'ordonnance du 7 juillet et qu'à partir du 2 septembre 2005, Monsieur [E] [N] a revendiqué la qualité de président directeur général de la SA GROUPE APPRO et a annoncé la révocation du président Monsieur [N] [C] en vertu de l'assemblée générale du même jour alors que ce dernier a invoqué l'inexistence de l'assemblée générale du 2 septembre 2005 par effet de l'arrêt infirmatif de la cour d'appel de PARIS du 30 août et s'est prévalu du maintien de ses fonctions de président de la SA GROUPE APPRO.

C'est dans ces conditions que, par lettre du 5 septembre 2005 ne comportant pas l'en-tête de la société, Monsieur [E] [N] a écrit à Monsieur [K] [L], d'une part, pour lui reprocher d'avoir donné de fausses informations sur l'absence d'assemblée générale le 2 septembre 2005 et sur le maintien de Monsieur [N] [C] dans ses fonctions de président conformément à l'extrait K-bis de la société et, d'autre part, pour lui indiquer que l'assemblée générale du 2 septembre 2005 s'était régulièrement tenue et l'avait tout aussi régulièrement désigné président du groupe.

C'est donc légitimement que Monsieur [K] [L] qui n'avait pas été informé de la tenue d'une telle assemblée et à laquelle il n'avait pas été convié contrairement aux usages de la société jusque-là, qui ne disposait d'aucun procès-verbal d'assemblée générale et qui était en possession d'un extrait K-bis non rectifié, s'est aussitôt tourné vers Monsieur [N] [C] pour lui demander des explications.

Monsieur [N] [C] lui a répondu par télécopie du 7 septembre 2005 que la décision du tribunal de commerce de BOBIGNY du 7 juillet 2005 ayant désigné Maître [Z] en qualité d'administrateur ad'hoc avec mission de convoquer une assemblée générale avait été infirmée par un arrêt de la cour d'appel de PARIS du 30 août 2005, que le conseil d'administration de la SA GROUPE APPRO avait alors décidé d'ajourner l'assemblée, que certains actionnaires s'étaient quand même présentés et avaient demandé de bénéficier d'une salle pour une réunion informelle ce qui leur a été accordé et qu'en conséquence le conseil d'administration est toujours en fonction, que lui-même est toujours président du groupe et qu'il reste à ce titre le seul à pouvoir le décharger de ses fonctions de directeur général.

Par la suite Monsieur [N] [C] et Monsieur [E] [N] ont continué de revendiquer la qualité de dirigeant auprès de Monsieur [K] [L]. Ainsi,

- le 10 septembre 2005 Monsieur [E] [N] a écrit à Monsieur [K] [L] pour lui confirmer qu'il était bien le seul président directeur général de la SA GROUPE APPRO,

- le 12 septembre Monsieur [E] [N] a écrit à Monsieur [K] [L] pour lui demander de lui fournir divers documents,

- le 15 septembre 2005, Monsieur [N] [C] a écrit à Monsieur [K] [L] pour contester l'existence de l'assemblée générale du 2 septembre 2005 ainsi que par voie de conséquence la qualité de dirigeant de Monsieur [E] [N],

- le 23 septembre 2005, Monsieur [E] [N] a adressé à Monsieur [K] [L] un extrait K-bis de la société le faisant apparaître en qualité de président directeur général,

- le 28 du même mois, Monsieur [N] [C] a écrit à Monsieur [K] [L] pour contester la validité des procès-verbaux présentés au tribunal de commerce pour la modification du K-bis de la société,

- le 29 septembre 2005, les commissaires aux comptes de la société ont écrit à Monsieur [N] [C] pour lui demander des éclaircissements sur la composition du conseil d'administration, sur les conditions de changement des administrateurs et du président et de leur transmettre toutes pièces permettant de comprendre les modifications significatives dans l'administration de la société puisqu'ils n'avaient pas été informés de la tenue d'une l'assemblée générale, à tout le moins n'avaient pas été convoqués à une telle assemblée ainsi que pour l'informer qu'ils avaient adressé à Monsieur [E] [N] un courrier pour lui demander les éléments juridiques déposés au greffe du tribunal à l'appui des modifications du K-bis

- le 4 octobre Monsieur [E] [N] a écrit à Monsieur [K] [L] pour lui demander un tableau statistique rectifié selon ses observations, Monsieur [K] [L] ayant répondu le jour même,

- le 7 octobre, Monsieur [E] [N] a demandé à Monsieur [K] [L] de lui préparer des documents selon une liste jointe,

- le 10 octobre, Monsieur [N] [C] a écrit à Monsieur [K] [L] pour l'informer que la remise de documents à d'autres personnes que l'administrateur ad'hoc constituerait une faute,

Face à cette situation, Monsieur [K] [L] a écrit à Monsieur [E] [N] dès le 19 septembre 2005 en ces termes :

 Je reçois le 14 septembre 2005 un courrier recommandé avec A.R de votre part.

Dans ce courrier vous me demandez de vous informer de toute difficulté que je pourrais rencontrer, ce que je fais par la présente.

En effet, et en toute honnêteté, vous m 'exposez votre point de vue personnel sur l'existence de nouveaux dirigeants au sein des organes de direction de l'entreprise.

Dans le même temps, M. [C] m'informe, en toute honnêteté, d'une situation totalement différente de celle que vous exposez. ( Cf.. copies jointes).

Dans ce contexte de confusion totale, il est de mon devoir de préserver les intérêts de la société et de son personnel. En gardant cet objectif je m 'interdis de juger de la réalité de telle ou telle position prise par tel ou tel actionnaire dans l'attente que les juridictions se prononcent sur ce point.

En conséquence, et. comme je vous l'ai indiqué lors de notre entrevue du 8 septembre dernier, ma conduite consistera à vous informer systématiquement des demandes faites par Monsieur [C], et qui sortent de mon domaine de responsabilité, et réciproquement, je l'informerai de toute demande que vous pourriez me faire.

Dans ces conditions, et vous le comprendrez aisément, je vous saurai gré de formuler toutes vos demandes et « consignes » par écrit afin que la transparence, l'équité et la précision soient incontestables par les parties.

Sur un plan plus personnel, vous me reprochez d'avoir assisté aux débats qui vous opposent devant la Cour d'Appel de Paris.

Je tiens à vous rappeler que ce n 'est que par télécopie du 5 septembre 2005 reçue à 17 H 34 que vous m'informez avoir tenu une assemblée générale et un conseil d'administration le 2 septembre 2005 qui vous ont désigné comme Président Directeur Général du groupe APPRO S.A. sans me faire parvenir le texte des procès verbaux ni sans préciser quoi que ce soit concernant l'audience du 6 septembre 2005 et alors que le conseil d'administration de la Société Groupe APPRO m'a expressément chargé de suivre ce dossier.

A l'évidence, je continue de tout mettre en 'uvre pour remplir ma mission avec le professionnalisme indispensable à la bonne gestion de l'entreprise et dans l'intérêt social de la Société Groupe APPRO. Mon engagement personnel pour la société dans un contexte de 13 troubles particulièrement graves est et restera sans réserve vis à vis de nos clients et de nos équipes.

Enfin, je souhaite que vous m'apportiez des précisions sur ma situation personnelle au sein de l'entreprise, ainsi que l'a fait M [C] dans les courriers joints. »

Par la suite, Monsieur [K] [L] a toujours fait part à Monsieur [E] [N] et Monsieur [N] [C] des correspondances qu'il recevait de l'un et de l'autre.

Il apparaît ainsi que Monsieur [K] [L] s'est trouvé, malgré lui, au centre d'un conflit entre actionnaires le plaçant dans une situation extrêmement confuse et complexe au cours de laquelle il a été simultanément soumis à des demandes comminatoires et contradictoires de deux personnes se prétendant dirigeant de la société en se prévalant de décisions de justice rendues successivement dans le cadre du conflit opposant les actionnaires de la société, qu'il a été placé dans un conflit de loyauté impossible à résoudre et qu'il ne pouvait que tenter de préserver sa fonction de directeur général et de sauvegarder la suite de ses relations avec l'un ou l'autre des présidents. La teneur des courriers de Monsieur [K] [L] et sa décision de transmettre à chacun des présidents les courriers qu'il recevait de l'autre procèdent de cet état d'esprit.

L'attitude de Monsieur [K] [L] ne résulte pas d'un choix personnel mais est fondé sur une circonstance de fait objective, à savoir le doute sur la régularité de l'assemblée générale du 2 septembre 2005 en raison de l'arrêt infirmatif du 30 août. Il doit être d'ailleurs relevé que, par ordonnance du 6 octobre 2005, le juge des référés du tribunal de commerce de BOBIGNY a désigné Maître [P] aux fins de convoquer à nouveau une assemblée générale, et que sa décision a été confirmée par un arrêt de la cour d'appel de PARIS du 4 janvier 2006 qui a précisé dans ses motifs :

« Considérant qu'aujourd'hui, date à laquelle le juge d'appel doit se placer pour apprécier le trouble manifestement illicite, il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de remise en étant antérieure à celle issue de l'assemblée générale du 02 septembre 2005, puisqu'une assemblée générale s'est depuis régulièrement réunie le 25 octobre 2005 sur convocation de Me [P] sauf à préciser, ce qui aura un incidence sur les dépens, que le juge des référés avait le pouvoir de statuer puisque l'arrêt du 30 août 2005 avait mis fin - rétroactivement ' à la désignation et à la mission de Me [Z] qui ne pouvait dès lors présider l'assemblée générale (article 146 alinéa 2 du décret 67.236 du 23 mars 1967), ce qu'il ne fit d'ailleurs pas. ».

Le refus de Monsieur [K] [L] de remettre à Monsieur [E] [N] le 11 octobre 2005 les documents que ce dernier lui avait demandés ne peut être considéré comme fautif puisque Monsieur [N] [C] lui avait fait interdiction, par lettre du 10 octobre, de remettre les documents sociaux à une personne autre que le nouvel administrateur ad'hoc désigné par le tribunal de commerce sauf à commettre une faute et que Monsieur [K] [L] a remis sans délai ces documents à Maître [O], avocat du groupe, qui en cette qualité ne pouvait que défendre et représenter les intérêts de la SA GROUPE APPRO..

La SA GROUPE APPRO reconnaît elle même dans ses écritures que Monsieur [K] [L] était dans une situation impossible lorsqu'elle reproche à ce dernier d'avoir préféré commettre une faute lourde à l'égard de Monsieur [E] [N] plutôt qu'une faute grave à l'encontre de Monsieur [N] [C].

Il ressort de ces éléments que les griefs contenus dans la lettre de licenciement sur l'insubordination de Monsieur [K] [L] et son parti pris au profit d'un dirigeant révoqué et des actionnaires minoritaires au détriment des intérêts de la société ne résultent que de l'interprétation subjective de nouveau dirigeant sur l'attitude du salarié qui était uniquement dictée par des considérations juridiques.

Le grief de détournement de l'attribution de parts de marchés matérialisées par les droits à produire de certains actionnaires au profit d'autres actionnaires n'est étayé par aucune pièce.

Le grief de pillage de la SA GROUPE APPRO par l'intermédiaire d'une société OVALIS créée par Monsieur [K] [L] à travers sa femme pour détourner les contrats et les clients de la société évoqué dans les conclusions, n'est pas visé dans la lettre de licenciement.

Il s'ensuit que le licenciement de Monsieur [K] [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera donc confirmé.

Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte au moins une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail.

Les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait du manquement de l'employeur à ses obligations.

Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a alloué à Monsieur [K] [L] un rappel de congés payés, un rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied, une indemnité compensatrice de préavis, et une indemnité de licenciement selon des montants non autrement contestés. Il sera infirmé sur le montant des congés payés afférents au préavis qui résulte manifestement d'une erreur de calcul puisque fixé au 1/100ème de l'indemnité compensatrice de préavis au lieu du 1/10ème. La SA GROUPE APPRO sera donc condamnée à verser à Monsieur [K] [L] la somme de 1 946,80euros au titre des congés payés afférents au préavis.

Monsieur [K] [L] demande l'application de l'avenant du 11 février 2004 qui prévoit le versement d'une indemnité contractuelle de rupture représentant l'équivalent de la rémunération brute perçue au cours des 24 derniers mois précédant la notification du licenciement, cette indemnité s'ajoutant à l'indemnité légale de licenciement. Il ajoute qu'une telle clause ne limite nullement la liberté de l'employeur de licencier dès lors qu'en la signant l'employeur fait le choix de manière éclairée de verser une indemnité distincte des indemnités légales ou conventionnelles, qu'aucune partie n'a manqué à ses obligations et qu'en conséquence, elle ne peut en aucune manière s'assimiler à une clause pénale.

La SA GROUPE APPRO demande d'écarter l'avenant du 11 février 2004 en ce qu'il s'agit d'un faux fabriqué plus d'un an après sa date, qu'il représente un déséquilibre colossal entre les parties, aucune convention n'ayant jamais prévu d'accorder une telle indemnité de licenciement même en cas de faute grave ou de faute lourde qui implique une intention de nuire et qu'en tout état de cause, cette indemnité de licenciement s'analyse en une clause pénale que le juge a le pouvoir de modérer en application de l'article 1152 du code civil.

Cela étant, si un débat est porté devant la juridiction pénale sur la date de la signature de l'avenant du 11 février 2004 qui aurait été rédigé et signé en juin 2005, il n'en demeure pas moins que l'acte porte la signature Monsieur [N] [C], que ce dernier était président en exercice de la SA GROUPE APPRO à l'une et l'autre de ces dates et qu'il n'a jamais contesté sa signature.

Il apparaît également que Monsieur [N] [C] a rendu compte au conseil d'administration de la SA GROUPE APPRO réuni le 11 février 2004 des modalités de la modification du contrat de travail de Monsieur [K] [L], ce qui renvoie nécessairement à l'avenant en question qui est la seule modification du contrat de travail du salarié invoquée.

Le licenciement de Monsieur [K] [L] étant sans cause réelle et sérieuse, le versement de l'indemnité contractuelle de licenciement ne heurte aucune disposition d'ordre public et ne dépend pas de la seule volonté du salarié.

Toutefois, la clause qui prévoit le versement d'une indemnité en cas de licenciement selon un montant calculé par référence au salaire versé sur une période de temps déterminé indépendamment de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise, ne profite qu'au salarié et limite la liberté de licenciement de l'employeur. Elle s'analyse donc en une clause pénale que le juge peut modérer si elle est manifestement excessive, en application de l'article 1152 du code civil.

Le montant de l'indemnité contractuelle de licenciement apparaît manifestement excessif en ce qu'il correspond à 24 mois de salaire alors que Monsieur [K] [L] avait une ancienneté de 34 mois dans l'entreprise au moment de la rupture du contrat de travail.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a ramené le montant de l'indemnité contractuelle de licenciement à la somme de 68 138,00 euros.

En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Selon l'examen des bulletins de paie de Monsieur [K] [L], le montant de la rémunération brute mensuelle de celui-ci s'élève à 9 734euros.

Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, de l'indemnité contractuellement prévue, du montant de la rémunération versée à Monsieur [K] [L], de son âge (51 ans) et de son ancienneté (34 mois) au moment du licenciement, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, c'est par une juste appréciation des faits de la cause, et de l'étendue du préjudice subi que les premiers juges ont alloué à Monsieur [K] [L] une somme de 68 138,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il sera ordonné à la SA GROUPE APPRO de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées à Monsieur [K] [L] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois.

Sur les frais non compris dans les dépens

Par application de l'article 700 du code de procédure civile, la SA GROUPE APPRO, qui succombe en son appel, sera condamnée à verser à Monsieur [K] [L], la somme de 3 000,00euros, au titre des frais exposés par celui-ci qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

DÉCLARE recevable l'appel de la SA GROUPE APPRO,

DIT n'y avoir lieu à surseoir à statuer,

DIT que Monsieur [K] [L] était liée à la SA GROUPE APPRO par un contrat de travail,

INFIRME le jugement entrepris sur le montant des congés payés afférents à la période de préavis,

Statuant à nouveau de ce seul chef,

CONDAMNE la SA GROUPE APPRO à verser à Monsieur [K] [L] la somme de 1 946,80euros (mille neuf cent quarante six euros et quatre vingt centimes) au titre des congés payés afférents au préavis,

CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SA GROUPE APPRO à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées à Monsieur [K] [L] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois,

CONDAMNE la SA GROUPE APPRO à verser à Monsieur [K] [L] la somme de 3 000,00euros (trois mille euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SA GROUPE APPRO aux dépens.

LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT,

W. SAHRAOUI P. LABEY.