RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 9
ARRÊT DU 16 Décembre 2015
(n° , 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/04174
Décision déférée à la cour : jugement rendu le 23 avril 2013 par le conseil de prud'hommes de PARIS - section encadrement - RG n° F 12/02480
APPELANTE
SARL ETUDE COLONNA D'ISTRIA
[Adresse 6]
[Adresse 6]
N° SIRET : 351 827 480
représentée par Me Emmanuelle GINTRAC, avocat au barreau de PARIS, P0164
INTIME
Monsieur [M] [J]
[Adresse 5]
[Adresse 5]
né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 1]
comparant en personne, assisté de Me Agnès ASCENSIO, avocat au barreau de PARIS, E0947
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 octobre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Agnès DENJOY, conseiller, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine SOMMÉ, président
Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller
Madame Agnès DENJOY, conseiller
Greffier : Madame Marion AUGER, lors des débats
ARRET :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La SARL Etude Colonna d'Istria exerce une activité de gérance d'immeubles et de transactions immobilières.
Suivant contrat de travail verbal la société Etude Colonna d'Istria a engagé M. [M] [J] en qualité d'agent juridique à temps plein à compter du 10 janvier 1994. Sa dernière rémunération brute mensuelle s'élevait à 6 587 €. La relation de travail est régie par la convention collective nationale de l'immobilier.
Dans le courant du premier semestre de l'année 2011, M. [J] s'est plaint à plusieurs reprises de la dégradation de ses conditions de travail. Il s'est trouvé en arrêt maladie à compter du 14 juin 2011.
Son arrêt de travail prenant fin le 5 janvier 2012, M. [J] a demandé au médecin du travail de le convoquer à une visite de pré-reprise en prévenant son employeur de sa démarche. Cette visite qui devait se tenir le 6 janvier 2012 n'ayant pas eu lieu, M. [J] a repris son travail le 6 janvier 2012.
M. [J] a été examiné par le médecin du travail les 11 janvier et 1er février 2012 et ce dernier l'a déclaré, à l'issue du second examen médical,'inapte médical définitif à son poste, seul un travail à domicile pouvant convenir.
Convoqué par lettre du 9 janvier 2012 à un entretien préalable à un éventuel licenciement avec notification en même temps d'une mise à pied conservatoire, M. [J] a été licencié pour faute lourde par lettre datée du 6 février 2012.
M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 29 février 2012 en contestation de son licenciement.
Par jugement rendu le 23 avril 2013, le conseil de prud'hommes de Paris a :
' 'condamné la société Etude Colonna d'Istria à verser au salarié les sommes suivantes :
' 6 770,79 € à titre de rappel de salaire durant la période de mise à pied et 677,08 € au titre des congés payés afférents'
' 21'407,76 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 2 140,78 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente'
' 32'706,30 € à titre d'indemnité de licenciement'
l'ensemble avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation';
' rappelé que ces condamnations étaient exécutoires de droit à titre provisoire dans la limite maximum de 9 mois de salaire calculé sur la moyenne des trois derniers mois et fixé, en l'espèce, le salaire mensuel moyen à 7 135 €';
' condamné l'employeur à verser au salarié 45'000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
' ordonné la remise de documents sociaux conformes'
' ordonné l'exécution provisoire de la décision'
' condamné la SARL Etude Colonna d'Istria à verser à M. [J] 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile';
' débouté M. [J] du surplus de ses demandes ;
' débouté la SARL Etude Colonna d'Istria de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamné la SARL Etude Colonna d'Istria aux dépens.
La SARL Etude Colonna d'Istria a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe de la cour le 25 avril 2013.
La SARL Etude Colonna d'Istria renouvelle les termes de ses conclusions écrites visées par le greffier et demande à la cour :
' de déclarer son appel recevable
' d'infirmer le jugement, de déclarer le licenciement de M. [J] régulier et justifié et de débouter M. [J] de l'ensemble de ses demandes,
' à titre subsidiaire, de requalifier le licenciement de M. [J] pour faute lourde en licenciement pour faute grave ou pour faute simple
' plus subsidiairement, de ramener à de plus justes proportions les indemnités allouées à celui-ci
' en tout état de cause, de le condamner à lui payer la somme de 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
M. [J] renouvelle, au fond, les termes de ses conclusions écrites et demande à la cour':
' de déclarer l'appel irrecevable sur le fondement de l'article 58 du code de procédure civile aux motifs que cet acte ne comportait pas l'intégralité des mentions exigées par le texte susvisé, et spécialement, ne comportait pas la mention de son domicile et que l'acte d'appel n'était pas accompagné du jugement attaqué, ni de sa notification, ni du timbre fiscal
' de confirmer le jugement en ce qu'il a'dit que son licenciement était "illicite", et, en l'absence de faute lourde et de faute grave, sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il a statué sur ses demandes de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et des congés payés afférents, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis de trois mois et de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et des dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';
' d'infirmer le jugement pour le surplus, statuant à nouveau, de :
- condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes':
' 2 378,64 € à titre de solde de congés payés
' 14'271,84 € au titre des primes annuelles des années 2010 et 2011
' 256'893,12 € de dommages et intérêts pour licenciement illicite et sans cause réelle et sérieuse
' 85'631,04 € de dommages et intérêts pour préjudices distincts
' 8 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
- ordonner la remise, sous astreinte de 150 € par jour de retard avec liquidation à compter de la notification de la décision, des bulletins de salaire, certificat de travail et attestation Pôle Emploi conformes à la décision';
- dire que l'ensemble des condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la date de la saisine avec capitalisation des intérêts
- condamner l'employeur aux dépens de première instance et d'appel.
Pour un plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties il est renvoyé à leurs conclusions écrites visées par le greffier développées lors de l'audience des débats.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de l'acte d'appel
L'intimé soutient que l'appel est irrecevable et invoque les dispositions de l'article 58 du code de procédure civile ; il se prévaut de ce que l'acte d'appel du 25 avril 2013 ne mentionnait pas son adresse et n'était pas accompagné d'une copie de la décision frappée d'appel.
Il précise que ce premier acte irrégulier a par la suite été complété par un second acte d'appel adressé au greffe de la cour par télécopie, sans pour autant que la copie du jugement attaqué ne soit transmise au greffe de la cour dans le délai d'appel. Il estime que ce mode de transmission est, en tout état de cause, irrégulier, et n'a pas couvert les irrégularités viciant l'acte d'appel d'origine, ces irrégularités lui causant nécessairement un grief.
La société appelante réplique que les omissions et irrégularités invoquées constituent en tout état de cause des vices de forme, que la partie adverse ne justifie d'aucun grief et que, de plus, les vices invoqués ont été en tant que de besoin réparés au moyen de l'acte complémentaire envoyé par télécopie au greffe de la cour.
*
La société Etude Colonna d'Istria a interjeté appel le 25 avril 2013 et par télécopie du même jour, a précisé l'adresse de l'intimé. Par courrier du 1er juillet 2013, l'appelante a joint au dossier d'appel la copie du jugement du 23 avril 2013 qui lui a été notifié le 20 juin 2013.
Il résulte de l'article 114 du code de procédure civile que les vices de forme n'entraînent la nullité des actes de procédure qu'à condition pour l'adversaire de démontrer le grief que lui cause l'irrégularité. En l'espèce, l'adresse de l'intimé a été régularisée à bref délai et le jugement ne pouvait être joint par l'appelante avant qu'elle n'en reçoive notification.
Dès lors, la fin de non-recevoir sera rejetée et l'appel déclaré recevable.
Sur les demandes de rappel de salaire
Aux termes de l'article 37.3.2. de la convention collective de l'immobilier applicable au sein de l'entreprise, le salaire global brut annuel contractuel correspond à 13 fois le salaire global brut mensuel contractuel.
Le salarié est donc fondé à soutenir que son salaire brut mensuel contractuel s'élevait à 6 587 € x 13 mois = 85 631 € par an, soit 7 135,91 €.
1. Sur les congés payés
Le nombre de jours de congés restant dus n'est pas contesté, soit 10 jours devant être payés à hauteur de 7 135,91 x 10/30 = 2 378,64 €.
2. Sur le rappel de primes
Le salarié sollicite un rappel de primes pour les années 2010 et 2011 en invoquant le caractère habituel et régulier du versement d'une prime annuelle par l'employeur payée en février. Il demande la valeur d'un mois de salaire au titre de chacune des années 2010 et 2011.
L'employeur s'y oppose en faisant valoir l'absence de valeur contractuelle obligatoire de la prime sollicitée qui n'est prévue ni par la convention collective, ni par le contrat de travail, ni par aucune autre pièce'; subsidiairement, il invoque le caractère variable à la hausse et à la baisse de la prime versée au titre des années 1999 à 2010 pour s'opposer à la demande.
Il est établi que le salarié a perçu de façon régulière et habituelle une prime qualifiée d'«'exceptionnelle'», avec son salaire de février de chaque année'; dès lors, la prime qui a été contractualisée, est due.
Il ressort des bulletins de salaire que son montant a été variable au cours des années sans être nécessairement équivalente à un mois de salaire.
Sur la base de la moyenne des 10 dernières années, son montant sera donc fixé à la somme de 4 547,06 € au titre de 2010 et 2011, soit 4 547,06 € x 2 = 9 094,12 €, le jugement étant infirmé sur ce point.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement du 6 février 2012 comporte l'énoncé des griefs suivants :
«'Nous retenons tout d'abord à votre encontre la gestion du dossier concernant le local commercial du [Adresse 4].
Mon attention a été attirée sur ce dossier par les déclarations de Mme [Q] qui a prétendu qu'elle aurait effectué d'importants versements en espèces entre vos mains.
Nous avons, dans un premier temps, constaté deux anomalies dans le dossier, d'une part sur la fiche de renseignements, le changement de locataire de la main de Mme [J], votre épouse, alors que les mentions contenues sur cette fiche sont de la responsabilité exclusive de Mme [T] qui a seule qualité pour porter des mentions manuscrites sur ce document.
La seconde anomalie concerne la mention manuscrite de votre main «'ne pas prendre d'honoraires de rédaction d'acte pour un avenant de changement de direction à un restaurant à Mme [R]'» datée du 15 octobre 2008 et portant votre signature, alors qu'il est de constant usage de solliciter une indemnisation pour le propriétaire en cas de changement d'activité et, bien sûr, des honoraires au profit du cabinet.
Par ailleurs, nous avons constaté que la fiche que nous remet traditionnellement Paris Élysées Investissement n'était pas dans le dossier.
Nous nous sommes donc fait communiquer le document et nous avons constaté que le droit d'entrée dans ce document apparaissait pour la somme de 28'000 € hors-taxes alors que dans le bail régularisé, ce montant n'est que de 23'000 € hors-taxes. Dans la comptabilité du cabinet, seuls 23'000 € ont été enregistrés. Nous comprenons ainsi pourquoi cette fiche de renseignements n'était pas dans le dossier. Au cours de l'entretien du 9 janvier 2012 en présence de M. [S] du cabinet Paris Élysées Investissement, celui-ci a reconnu que lors de la signature vous aviez reçu des versements en espèces de la part de la locataire.
Vous n'avez pu fournir bien évidemment d'explication concernant les circonstances de ce dossier.
D'autre part, dans un autre dossier concernant la SCI Baguette Dorée au titre des conditions particulières, il était notamment prévu le versement d'une somme de 22'500 € + TVA concernant les arriérés de loyer déterminés forfaitairement et un protocole utilisé également dans ce bail. Nous avons constaté d'une part que le protocole ne se trouvait pas dans le dossier et d'autre part, et surtout que la somme de 22'500 € n'apparaissait pas en comptabilité dans le compte de la SARL La Baguette Dorée.
Dans ces conditions, nous vous reprochons au minimum de n'avoir pas fait les diligences nécessaires pour recouvrer cette somme importante au profit de notre mandant.
Enfin, vous avez confié à l'étude la gestion d'un appartement vous appartenant au [Adresse 3].
Vous nous aviez toujours affirmé que ce logement était vacant puisque vous y effectuiez quelques travaux et dans ces conditions nous avons supporté les frais sans percevoir de rémunération proportionnelle au loyer.
Or vous nous avez finalement indiqué début janvier lors de votre retour et sur notre interrogation que ce logement était en réalité loué à un membre de votre famille, votre beau-frère, selon vos indications.
Cette situation est tout à fait anormale et vous restez devoir à l'Etude au titre de la gestion de ce logement la somme de 1 295,92 € arrêtée au 6 février 2012.
Il s'agit là encore d'un comportement indélicat puisque vous faisiez supporter par l'Etude la gestion d'un local que nous pensions inoccupées alors que vous aviez sans nous en informer, installé un membre de votre belle-famille.
Dans ces conditions nous avons, ainsi qu'il a été ci-dessus rappelé, retenu la faute lourde à votre encontre, votre comportement ayant nui à notre entreprise.
Au surplus, nous relevons à votre encontre les deux motifs complémentaires suivants :
Vous avez conseillé à notre mandant, M. [K] gérant de la SCI [Adresse 2] pour une boutique située [Adresse 1] de poursuivre une procédure judiciaire afin d'obtenir le déplafonnement du loyer dans les termes suivants: « il s'agit d'un marché de dupes que nous ne pouvons vous conseiller d'accepter».
Or, malheureusement, l'expert judiciaire M. [N] n'a pas conclu au déplafonnement et compte tenu des termes de votre correspondance, M. [K] nous fait grief de lui avoir fait croire qu'il devait poursuivre la procédure sans lui laisser le choix puisque vous parliez de «'marché de dupes que nous ne pouvons vous conseiller d'accepter'».
Enfin lors de votre retour pendant deux jours en janvier vous aviez à établir un renouvellement de bail, or non seulement vous avez mis deux jours à exécuter un travail qui n'aurait dû vous occuper qu'environ 1 heure mais encore et surtout votre travail était manifestement saboté et la lecture du document démontre bien votre volonté d'exécuter un travail totalement inutilisable.'».
1. Sur la demande de nullité du licenciement
M. [J] invoque le caractère illicite de son licenciement sur le fondement de l'article L.1226-9 du code du travail aux termes duquel «'Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie, soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie.'» et de l'article L.1226-13 du même code disposant que : «'Toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions des articles L1226-9 et L1226-18 est nulle.'».
Il soutient en premier lieu que l'employeur l'a licencié pour un motif lié à sa maladie, le dernier des griefs invoqués par l'employeur pour justifier son licenciement étant la "lenteur d'exécution" de son travail à son retour dans l'entreprise, alors qu'il n'avait pas bénéficié d'une visite de reprise à l'issue de l' arrêt de travail du 14 juin 2011 ayant duré jusqu'au 5 janvier 2012 et que la procédure de licenciement a été engagée trois jours après sa reprise effective avant toute visite médicale.
La rédaction de ce grief ne fait pas ressortir qu'il est reproché au salarié de travailler trop lentement, ce qui pourrait être en relation avec son état de santé, mais une volonté de nuire à l'entreprise résultant d'un travail "manifestement saboté", tellement ralenti que le salarié a mis "deux jours à effectuer un travail qui aurait dû l'occuper 1 heure", ce de façon volontaire et moyennant de nombreuses fautes, démontrant "une volonté d'exécuter un travail totalement inutilisable".
Il n'est donc pas établi que le motif invoqué était lié à la maladie du salarié, étant par ailleurs observé que l'employeur a respecté son obligation de sécurité en organisant la première visite de reprise le 11 janvier 2012, soit moins de 8 jours après le retour du salarié dans l'entreprise et qu'il n'est pas démontré que l'annulation par l'employeur de la visite dont le salarié avait lui-même demandé la tenue constituait de la part du premier une manoeuvre destinée à faciliter la mise en oeuvre de la procédure de licenciement.
M. [J] fait encore valoir que son inaptitude découle directement de l'attitude de l'employeur qui lui a fait subir un harcèlement ayant entraîné un grave syndrome anxio-dépressif.
Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.
L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
M. [J] expose avoir subi à compter du 13 mars 2011 un harcèlement de la part de son employeur, 'matérialisé par les faits suivants :
- retrait du pouvoir de signer les chèques et les lettres au nom de l'agence Colonna d'Istria et du cabinet Cassagne et changement de manière subreptice du code d'accès au coffre-fort le 13 mars 2011
- limitation de son accès au logiciel comptable de l'entreprise le 1er avril 2011sans avertissement préalable ni explication
- vexations, brimades, menaces de licenciement pour faute lourde s'il ne donnait pas sa démission
- insulte le 6 janvier 2012, l'employeur l'ayant traité de "menteur"
- changement de bureau en janvier 2012 et installation à sa place d'un autre salarié nouvellement recruté
- fausse accusation portée devant témoins "d'avoir effacé, avant son arrêt de maladie de juin 2011, le fichier de la base de données utilisée pour l'archivage des dossiers de l'Etude et du Cabinet"
- remarque vexante sur l'arrivée en retard au bureau le lundi 9 janvier 2012
- état anxio-dépressif durable ayant entraîné un arrêt de travail à partir du printemps 2011.
A l'appui de ses allégations, le salarié verse aux débats des échanges de courriers avec son employeur datant des mois d'avril, mai et juin 2011 portant sur des questions relatives à la gestion des dossiers de l'étude. Il ressort de ces échanges que l'employeur sollicite par courrier des explications sur des opérations conduites par M. [J] et que celui-ci conteste les reproches que formule son employeur et se plaint d'être victime d'une attitude de harcèlement. M. [J] produit également des pièces médicales dont il résulte qu'il a souffert à compter du 14 juin 2011 et jusqu'au 4 janvier 2012 d'un syndrome anxio-dépressif sévère, «'lié en partie à son contexte professionnel'» selon la mention figurant sur certains arrêts de travail, et qu'il a subi une rechute à la suite de son licenciement.
L'employeur ne conteste pas le changement du code d'accès au coffre qu'il explique par une perte de confiance compte tenu des anomalies qu'il avait constatées sur certaines opérations et justifie sa décision par l'exercice de son pouvoir de direction.
Par ailleurs, il ressort des échanges de correspondances entre les parties, entre avril et septembre 2011, que les courriers de l'employeur portent exclusivement sur la gestion des dossiers de l'étude et si l'engagement du salarié dans l'exercice de ses fonctions est remis en cause, les critiques ne dépassent pas la mesure que peut légitimement s'autoriser un supérieur hiérarchique vis à vis de son subordonné.
En l'état des explications et des pièces fournies, le changement du code d'accès au coffre-fort de l'entreprise en vue de ne plus permettre à M. [J] d'accéder à ce coffre étant insuffisant pour caractériser un harcèlement moral, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée. Les demandes relatives au harcèlement doivent par conséquent être rejetées.
La demande de M. [J] visant à voir prononcer la nullité du licenciement sera rejetée.
2. Sur la prescription des faits fautifs
M. [J] invoque en premier lieu la prescription de quatre des cinq faits qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement.
Aux termes de l'article L.1332-4 du code du travail': «'Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.'»
Lorsque la prescription des faits est invoquée il incombe à l'employeur d'établir à quelle date il a eu une connaissance exacte de la nature et de l'ampleur des faits reprochés.
Sur le 1er grief
Il est reproché au salarié d'avoir, dans l'exercice de ses fonctions salariées, sollicité ou accepté la remise d'une commission occulte de 5 000 € de la part d'un preneur, alors qu'il était chargé de régulariser un contrat de bail commercial.
Ce grief n'a pas donné lieu à l'exercice de poursuites pénales avant l'engagement de la procédure de licenciement.
L'appelante soutient en avoir pris connaissance en fin d'année 2011.
Toutefois, il est établi, en l'état des motifs de l'arrêt de la chambre de l'instruction du 8 septembre 2015 confirmant l'ordonnance de refus d'informer prise à la suite de la plainte avec constitution de partie civile déposée par l'Etude Colonna d'Istria le 3 juillet 2014, que l'appelante avait "connaissance des faits" au plus tard en 2010 sinon même le 30 juin 2009, ce dont la S.A.R.L. Colonna d'Istria s'était elle-même prévalu pour faire, à l'époque, échec à la prescription du délit d'escroquerie pour lequel elle avait déposé plainte contre X avec constitution de partie civile, mais délit qu'elle imputait nécessairement à M. [J] compte tenu de la teneur des faits allégués et résumés ci-dessus.
L'employeur avait donc connaissance précise et entière de ce grief plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement. La prescription est à juste titre invoquée par le salarié.
Sur le 2ème grief
Il consiste dans le fait de n'avoir pas fait les diligences nécessaires pour recouvrer une créance de 22'500 € au profit d'un client de l'étude à l'encontre d'un preneur à bail, la SARL La Baguette Dorée ; or, il résulte, sur ce point, de l'ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Bobigny du 11 juillet 2011, que l'employeur était nécessairement informé, au plus tard à cette date, de l'état des diligences accomplies en vue du recouvrement de la somme précitée.
Ces faits étaient donc prescrits lors de l'engagement de la procédure de licenciement.
Sur le 3ème grief
Il consiste dans le fait pour le salarié d'avoir confié, selon mandat du 27 mai 2007, la gestion d'un bien immobilier lui appartenant à l'Etude Colonna d'Istria sans s'acquitter des honoraires correspondant aux frais de gestion dus à l'Etude.
Ce fait était connu de l'appelante en avril 2011, comme le montrent les échanges de correspondances entre les parties produits par l'intimé dont il résulte que l'Etude reprochait déjà à cette époque à M. [J] d'avoir donné en location ce bien «'en ayant occulté les éléments permettant d'asseoir les honoraires de gestion dus à l'Etude'». Les faits sont donc prescrits.
Sur le 4ème grief
Il porte sur le fait d'avoir conseillé de façon inopportune à un client de l'agence, M. [K], de poursuivre une procédure judiciaire afin d'obtenir le déplafonnement d'un loyer.
Or, le fait fautif est tout entier matérialisé dans une lettre datée du 31 décembre 2010 adressée à M. [K] rédigée par le salarié, lui conseillant de refuser une proposition formulée par la partie adverse et de poursuivre une procédure judiciaire aux fins de déplafonnement de loyer, mais signée par l'employeur.
Par hypothèse, le fait allégué comme fautif était donc connu de l'employeur plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement.
En conséquence, la faute est couverte par la prescription de deux mois.
Seul le dernier grief n'est pas couvert par la prescription, s'agissant de faits datés de janvier 2012.
3. Sur la faute invoquée à l'appui du licenciement
La faute lourde est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Elle suppose l'intention de nuire du salarié. L'employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve.
L'employeur estime en l'espèce que l'intention de nuire est mise en évidence au vu du document rédigé par le salarié qu'il qualifie de «'totalement inutilisable'» par comparaison avec les correspondances rédigées par le salarié peu de jours après, qui elles, ne comportent pas de fautes.
Le salarié se justifie en expliquant qu'il a repris son travail à l'issue d'un arrêt de plusieurs mois le vendredi 6 janvier 2012 et a été mis à pied dès le lundi 9 janvier alors qu'il n'avait pas fini de vérifier la rédaction de l'acte'; que son contrat de travail restait suspendu dans l'attente de la visite de reprise et que le médecin du travail a d'ailleurs conclu à son inaptitude'; que l'intention de nuire n'est pas démontrée.
L'employeur n'établit pas que le document en question en était la version définitive ce qui ne résulte pas non plus de l'acte lui-même, dont la date est manquante, ni d'aucun autre élément de preuve. La preuve n'est pas non plus rapportée d'une intention de nuire caractérisant une faute lourde du salarié tant il était loisible de faire corriger sans dommage les fautes de frappe nombreuses altérant ce document.
Le licenciement du salarié doit dès lors être déclaré sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.
4. Sur les demandes indemnitaires
Le salarié est bien fondé en ses demandes de rappel de salaire durant la période de mise à pied conservatoire du 9 janvier 2012 jusqu'à la notification du licenciement le 6 février 2012 et congés payés afférents
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a été fait droit à la demande à hauteur de 6.770,79 € pour la période du 9 janvier au 6 février 2012 et de 677,07 € de congés payés afférents.
Il est également fondé à se voir allouer les indemnités de rupture, soit le préavis et l'indemnité de licenciement.
S'agissant du préavis de trois mois prévu par l'article 32 de la convention collective et les congés payés afférents, il y a lieu de confirmer le jugement qui a alloué à ce titre la somme de 21 407,76 € ainsi que celle de 2 140,78 € pour les congés payés afférents.
L'indemnité conventionnelle de licenciement prévue à l'article 33 de la convention collective se calculant de la façon suivante : après deux années de présence, le salarié licencié reçoit une indemnité de licenciement calculée sur la base du quart du salaire global brut mensuel contractuel acquis à la date de la cessation du contrat de travail et par année de présence prorata temporis, sous réserve de l'application plus favorable du dispositif légal, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fixé son montant à 32 706,30 €.
L'employeur précise que les deux entités qu'il dirige exercent dans les mêmes locaux mais sont complètement distinctes et qu'elles occupaient en tout, à la date du licenciement de M. [J], 11 salariés. Les livres d'entrée et de sortie du personnel de ces deux entités n'étant pas produits, il convient de considérer que l'effectif était supérieur à 10 salariés.
Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [J], de son âge, de son ancienneté de 18 années, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 128 446,38 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
5, Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudices distincts
M. [J] qui sollicite de ce dernier chef 85.631,04 € de dommages et intérêts, invoque':
- les circonstances humiliantes et vexatoires de la rupture, la brutalité et l'animosité de l'employeur dans ces circonstances
- le retard dans la remise des documents sociaux et en particulier de l'attestation Pôle Emploi ayant engendré une absence totale de revenus pendant plusieurs mois dans les suites du licenciement
- l'absence d'institutions représentatives du personnel au sein de l'entreprise alors que l'entreprise comporte au moins 11 salariés.
L'employeur conteste avoir eu une attitude vexatoire ou humiliante pour le salarié ; il ne s'explique pas sur le second chef de préjudice mais la remise tardive de l'attestation Pôle Emploi est établie ;
*
M. [J] ne justifie pas avoir subi un préjudice distinct de celui résultant de la rupture résultant des circonstances humiliantes et brutales de la rupture alléguées.
Aux termes de l'article L.2312-1 du code du travail, la présence de délégués du personnel est obligatoire dans tous les établissements d'au moins 11 salariés. La notion d'établissement doit s'interpréter comme une communauté de travail ayant des intérêts communs.
En l'espèce, il doit être admis que l'établissement composé des sociétés Etude Colonna d'Istria et Cabinet Cassagne G.I., qui exercent dans les mêmes locaux, ont la même activité et sont dirigées par la même personne, comportent au total au moins 11 salariés, aurait dû par conséquent comporter la présence d'un délégué du personnel et qu'un préjudice a nécessairement été subi par le salarié du fait de l'absence de délégué du personnel au sein de l'entreprise.
Le salarié justifie du préjudice résultant à la fois du retard dans la délivrance de l'attestation destinée à Pôle Emploi et de l'absence de délégué du personnel, qu'il convient de réparer par l'allocation de la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts, le jugement étant ainsi infirmé.
Il sera ordonné la remise des bulletins de salaire, certificat de travail et attestation Pôle Emploi conformes à la décision'sans que le prononcé d'une astreinte ne soit nécessaire.
Les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil.
Les considérations d'équité justifient que la SARL Etude Colonna d'Istria soit condamnée à payer à M. [J] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 3 000 €.
La même supportera les dépens.
PAR CES MOTIFS
LA COUR,
REJETTE la fin de non recevoir tirée de la nullité de l'acte d'appel ;
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :
- débouté M. [M] [J] de ses demandes au titre du harcèlement moral et en nullité du licenciement,
- déclaré le licenciement de M. [M] [J] par la SARL Etude Colonna d'Istria sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la SARL Etude Colonna d'Istria à payer à M. [M] [J] les sommes suivantes:
' 6.770,79 € à titre de rappel de salaire du 9 janvier au 6 février 2012 et 677,08 € de congés payés afférents,
' 32 706,30 € à titre d'indemnité de licenciement,
' 21 407,76 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2 140,78 € au titre des congés payés afférents,
' 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
L'INFIRME pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant,
CONDAMNE la SARL Etude Colonna d'Istria à payer à M. [M] [J] :
' 2 378,64 € à titre de rappel de congés payés,
' 9 094,12 € à titre de rappel de primes 2010 et 2011,
ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de la SARL Etude Colonna d'Istria devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes ;
' 128 446,38 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
' 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour retard de remise de l'attestation Pôle Emploi et absence d'institutions représentatives du personnel au sein de l'établissement,
ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;
ORDONNE la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière ;
ORDONNE à la SARL Etude Colonna d'Istria de délivrer à M. [M] [J] des bulletins de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt ;
ORDONNE le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des allocations de chômage versées à M. [M] [J] à partir de la date de son licenciement et dans la limite de six mois ;
CONDAMNE la SARL Etude Colonna d'Istria à payer à M. [M] [J] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 3 000 € ;
CONDAMNE la SARL Etude Colonna d'Istria aux dépens.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
