| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 3, 08 décembre 2015, 12/11508

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3

ARRÊT DU 08 Décembre 2015

(n° , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/11508

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 Novembre 2012 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de PARIS section RG n° 09/14017

APPELANT

Monsieur [I] [R]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 1]

comparant en personne,

assisté de Me Christine PAQUELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : C0450

INTIMEE

SAS NACARAT

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

N° SIRET : 311 087 175

représentée par Me Anthony BRICE, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 13 Octobre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Daniel FONTANAUD, Président de chambre

Madame Roselyne NEMOZ, Conseillère

Mme Laurence SINQUIN, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Claire CHESNEAU, lors des débats

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

- signé par Monsieur Daniel FONTANAUD, Président et par Madame Claire CHESNEAU, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur [R] a été embauché par la société BATI CONSEIL IMMOBILIER (BCI), désormais NACARAT le 2 septembre 2002, en qualité de directeur du développement, statut cadre, coefficient 510 de la convention collective de l'immobilier.

Sa rémunération était composée d'une parte fixe et d'une partie variable représentant, sur les opérations qu'il avait apportées, un intéressement en pourcentage soit de la marge nette soit du cash flow de la participation de BATI CONSEIL selon que les opérations avaient été développées ou pas par ses soins.

Le 29 mars 2005, monsieur [R] a été nommé directeur général de la société BATI CONSEIL IMMOBILIER, sa rémunération fixe étant portée à 150.000 Euros (dont 12.600 Euros au titre de son mandat de Directeur général) et sa partie variable ayant été également modifiée, se décomposant en deux parties, la première restant inchangée pour les affaires portées par l'intéressé avant mars 2006 et ce jusqu'à une fin prévisible en 2009, et restant due quelle que soit l'évolution du contexte ; la seconde en pourcentage du résultat net consolidé de BATI CONSEIL IMMOBILIER, moins la contribution aux résultats des affaires ayant servi de base aux calculs de la première partie, le résultat étant calculé selon la méthode à l'avancement définie par le groupe, après IS et audit des commissaires aux comptes.

En 2008, à la suite d'une opération de fusion absorption des sociétés PALM, SEFAF et BCI, a été créée une nouvelle entité, NACARAT.

Le 14 septembre 2009, monsieur [R] était convoqué à entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 21 septembre, avec mise à pied conservatoire. Il a été licencié le 28 septembre 2009 pour faute grave.

Le 28 octobre 2009, monsieur [R] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris pour contester son licenciement et en paiement de diverses sommes.

Par jugement du 15 novembre 2012, le juge départiteur du Conseil de Prud'hommes a condamné la société NACARAT à payer à monsieur [R] la somme de 334.047,03 Euros à titre d'intéressement sur les opérations et les congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 2 novembre 2009, et condamné monsieur [R] à payer à la société NACARAT la somme de 54.152 Euros à titre de rémunération indûment perçue sur l'opération Le Vitalys, avec intérêts au taux légal à compter du 3 août 2011. Il a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires de monsieur [R] à 14.301,50 Euros et débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Le 29 novembre 2011, monsieur [R] a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions visées par le greffe le 13 octobre 2015 au soutien de ses observations orales, et auxquelles il est expressément fait référence en ce qui concerne ses moyens, monsieur [R] demande à la Cour d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes et l'a condamné au titre de l'indu, de le réformer sur le quantum des condamnations prononcées à l'encontre de la société NACARAT, de juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, en conséquence de condamner la Société NACARAT à lui verser :

- 5.186,05 € bruts à titre de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, et les congés payés afférents ;

- 93.490,98 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et les congés payés afférents ;

- 7.035,75 € bruts (SEPT MILLE TRENTE-CINQ EUROS SOIXANTE-QUINZE) à titre de complément de salaire fixe, et les congés payés afférents

- 57.133 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 299.018 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1235-3 du Code du Travail,

- 256.500 € au titre du préjudice résultant de la perte d'attribution des actions de préférence,

Concernant ses intéressements, Monsieur [R] sollicite condamnation de la Société NACARAT à lui verser :

- 166.750 € bruts à titre d'intéressement sur le résultat, et les congés payés afférents

- 456.418,28 € bruts à titre d'intéressement sur les opérations apportées et développées, et les congés payés afférents,

Il a demandé l'application des intérêts au taux légal dans les conditions prévues par la Loi, avec anatocisme, la condamnation de la Société NACARAT à lui verser la somme de 10.000€ sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions visées par le greffe le 13 octobre 2015 au soutien de ses observations orales, et auxquelles il est expressément fait référence en ce qui concerne ses moyens, la société NACARAT demande à la Cour :

A titre principal débouter Monsieur [I] [R] des demandes qu'il formule

- au titre d'un licenciement non justifié par une faute grave

- au titre des opérations immobilières «'Touzet Gaillard'' Le Vitalys » et «'Ehpad [Établissement 1]'», «'[Localité 2]'», et «'[Localité 3]'»(exercice 2008) :

- au titre du plan d'attribution d'actions de préférence proposé le 3 février 2009';

Elle demande qu'il lui soit donné acte :

- qu'elle entérine le montant de la rémunération variable due à Monsieur [R] au titre de l'exercice 2009 de l'opération immobilière «'[Localité 3]'», telle que retenue par le Conseil de Prud'hommes';

- qu'elle évalue le montant de la rémunération variable due au titre du résultat 2009 de Bati Conseil Immobilier à la somme brute de 16.796 Euros, outre les congés payés afférents';

Elle sollicite condamnation de Monsieur [R] à lui restituer les rémunérations variables qu'il a indûment perçues, au titre de l'opération immobilière «'Touzet Gaillard'' Le Vitalys», à hauteur de 345.004 Euros nets et, à défaut, de le condamner à tout le moins à restituer la part de rémunération variable qu'il a indûment perçue au titre de l'exercice 2008, à hauteur de 46.570,72 Euros nets';

A titre subsidiaire, elle demande à la Cour d'évaluer l'indemnité compensatrice de préavis due à Monsieur [R] à la somme brute de 40.641 Euros, outre les congés payés afférents, l'indemnité de licenciement à la somme nette de 19.643,15 Euros(application de la Convention collective de la promotion construction) et, à défaut, à la somme nette de 22.665 Euros (application de la convention collective de l'immobilier)';

A titre infiniment subsidiaire, elle demande à la Cour :

- d'évaluer les dommages et intérêts réclamés par Monsieur [R], à hauteur du minimum prévu par l'article L. 1253-3 du Code du travail, à savoir 70.065,60 Euros;

- de débouter Monsieur [I] [R]'des demandes qu'il formule sur le fondement d'un plan d'attribution d'actions de préférence dont il n'a jamais été bénéficiaire et, à défaut, d'évaluer la perte de chance subie à ce titre à la somme de 22.088,40 Euros;

- d'évaluer la perte de chance subie par Monsieur [R], au titre de la rémunération variable contractuelle concernant l'opération immobilière «'Ehpad [Établissement 1]'», à la somme de 40.511,75 Euros;

- d'évaluer la perte de chance subie par Monsieur [R], au titre de la rémunération variable contractuelle concernant l'opération immobilière «'Touzet Gaillard ' Le Vitalys'», à la somme de 74.373,33 Euros;

- de condamner Monsieur [R] à lui restituer les rémunérations variables qu'il a indûment perçues, au titre de l'opération immobilière «'Touzet Gaillard'' Le Vitalys », à hauteur de 293.254 Euros nets et, à défaut, de le condamner à tout le moins à restituer la part de rémunération variable qu'il a indûment perçue au titre de l'exercice 2008, à hauteur de 46.570,72 Euros nets';

En toute hypothèse , de condamner Monsieur [R] à lui payer 5.000 Euros, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

MOTIFS

Sur les intéressements

Aux termes de l'avenant de 2005, la seconde partie de la rémunération variable de monsieur [R] était calculée en pourcentage des résultats de la société BATI CONSEIL IMMOBILIER et il est constant que, du fait de son licenciement, cette seconde partie variable n'a pas été payée à monsieur [R] ; l'argumentation de la société selon laquelle monsieur [R] ayant quitté l'entreprise avant la date de versement de cette partie variable, elle ne serait pas due, est inopérante dès lors que précisément cet intéressement était expressément prévu par son contrat et ne comportait aucune clause subordonnant le paiement à la présence du salarié dans l'entreprise lors du règlement ;

En revanche, il est exact qu'il n'était fait état, dans cet avenant, que des résultats de la société BATI CONSEIL IMMOBILIER, et que s'il était précisé qu'en cas de fusion, notamment, entraînant un changement de périmètre, les parties 'conviennent que les termes du contrat seront révisés', force est de constater que cette révision n'a pas eu lieu ; or il appartenait à monsieur [R] s'il entendait bénéficier d'une modification du périmètre de sa partie variable, d'en faire la demande à sa direction et d'en négocier les conditions, nécessairement différentes dès lors qu'il y avait une modification de l'assiette, ce qu'il ne justifie pas avoir fait, se bornant à faire état de l'audit de madame [W] qui ne fait que rappeler les dispositions contractuelles ;

Il convient dans ces conditions, de retenir le chiffre de 16.796 Euros calculé au vu des seuls résultats de la société BATI CONSEIL IMMOBILIER, dont monsieur [R] ne fait que contester la véracité de la base de calcul mais sans justifier d'aucun élément susceptible de la contredire ;

En ce qui concerne la première partie de la rémunération variable, elle est calculée, selon l'avenant de 2005, 'conformément à la définition donnée dans son contrat de travail initial pour les affaires développées'par [I] [R]'antérieurement au 29 mars 2006 et dont la liste figure en annexe. Cette première partie s'éteindra à l'expiration de la production de ces opérations immobilières prévisible fin 2009. Cette partie de rémunération variable sera due quelle que soit l'évolution du contexte des opérations ou du périmètre de Bati Conseil Immobilier'».

La disposition du contrat de travail initial à laquelle il est fait expressément référence dans l'avenant distingue l'intéressement selon que les affaires ont seulement été'apportées' ou apportées et développées par monsieur [R] (jusqu'à la vente) avec des barèmes et pourcentages différents selon l'un ou l'autre cas de figure ;

Le juge départiteur a considéré, par de justes motifs, qu'il résultait de l'analyse de ces deux dispositions que seules devaient être prises en compte pour le calcul de l'intéressement les affaires 'développées' mentionnées dans l'avenant, et ce jusqu'à ce que la production des opérations immobilières figurant dans la liste soit terminée et non pas 'jusqu'à leur vente' comme le prétend la société NACARAT alors que cette précision n'a pas été reprise par l'avenant ; il a donc à juste titre retenu l'intégralité des opérations développées par monsieur [R], à l'exclusion de celle celles de [Localité 2] seulement apportée ; il n'y a pas lieu de modifier le montant retenu par le premier juge s'agissant de l'opération Ephad-[Établissement 1], laquelle est fondée sur un bilan définitif, et les observations de monsieur [R] à cet égard dans ses écritures ne sont pas étayées autrement que par le bilan prévisionnel, alors que son contrat de travail comme l'avenant stipulent expressément que l'intéressement se calcule après IS ;

Le montant d'intéressement fixé par le juge départiteur au titre de la première partie de la rémunération variable 2009, soit 334.047,03 Euros sera donc retenu, somme à laquelle il convient d'ajouter l'intéressement au titre de la seconde partie tel que ci-dessus fixé, soit un intéressement total dû de 350.843 Euros, outre les congés payés afférents ;

Sur le trop perçu au titre de l'opération Le Vitalys

L'intéressement sur cette opération en cours en avril 2009, ne pouvait être calculé que sur la base des comptes régulièrement approuvés par la société après rapport des commissaires aux comptes, si bien que suite à la rectification des comptes en août 2009, monsieur [R] a perçu un trop payé brut de 54.152 Euros ; il est donc redevable à ce titre d'une somme de 46.570,72 Euros correspondant à la rémunération nette perçue à ce titre;

Sur la rupture du contrat de travail

La faute grave résulte de faits imputables au salarié constituant une violation des obligations du contrat de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; il appartient à l'employeur seul, lorsqu'il allègue la faute grave, d'en apporter la preuve et lorsqu'un doute subsiste, il profite au salarié ;

Conformément aux disposition de l'article L1332-4 du code du travail, l'employeur doit engager les poursuites disciplinaires dans les deux mois qui suivent la date à laquelle il a eu connaissance des faits fautifs ;

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi motivée :

'Vos fonctions vous attribuaient un rôle prépondérant dans l'organisation et la mise en place de la société NACARAT, issue de la fusion des sociétés PALM PROMOTION, BATI CONSEIL et SEDAF.

Cependant, considérant que cette fusion portait atteinte à votre indépendance, vous avez refusé d'adhérer à ce processus et fait preuve d'une mauvaise volonté manifeste dans l'application des instructions et directives qui vous étaient données dans ce cadre, comportement constitutif d'une gravé faute professionnelle.

A titre d'exemple, nous avons pu constater votre opposition constante à la mise en place d'une direction financière hiérarchiquement rattachée au président de la société NACARAT, opposition qui s'est notamment traduite par votre refus de la présence du directeur administratif et financier de la société, Monsieur [L] [T], à la réunion de fin juin destinée à arrêter les comptes semestriels des opérations de votre Région et à actualiser le résultat prévisionnel de l'année 2009.

Vous n'avez pas non plus effectué les diligences rendues nécessaires par cette fusion. Ainsi, malgré nos demandes, vous n'avez toujours pas mis en place l'organigramme de l'équipe [Localité 4], créant une confusion dans l'intégration des différents collaborateurs au sein de la nouvelle organisation et nuisant aux bonnes conditions de travail de l'équipe.

Nous déplorons également votre décision d'isoler au sein des locaux parisiens de la société deux collaborateurs de la société NACARAT originellement salariés des sociétés PALM PROMOTlON et SEDAF, faisant ainsi obstacle à leur intégration dans l'équipe et à l'exercice de leurs fonctions dans de bonnes conditions.

En outre, nous avons appris le 20 juillet 2009 par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE l'existence d'un prêt de 880 000 € accordé à une filiale de la société BATI CONSEIL en septembre 2006 qui n'avait fait l'objet d'aucun remboursement malgré le rééchelonnement consenti par la banque, et malgré les promesses faites lors de la réunion qui s'est déroulée le 2 mars 2009 dans les locaux de la banque.

Cette situation, à laquelle vous n'avez pas remédié et dont vous ne nous avez pas tenus informés, ce qui est inacceptable, cause un préjudice extrêmement important à la société, tant en termes d'image et de réputation que de relations avec ses partenaires bancaires.

Nous avons également découvert, dans le cadre des vérifications liées à la création de la société NACARAT, que vous vous étiez octroyé sans visa de votre hiérarchie, une rémunération variable 2009 de plus de 200 000€, sur la base de chiffres non conformes au bilan définitivement validé.

Ce fait constitue également une faute professionnelle grave, compte tenu notamment de votre qualité de mandataire social qui vous imposait d'être le garant du respect des procédures.

Enfin, nous ne pouvons que déplorer vos mauvais résultats en tant que directeur de la stratégie et du développement de la Région Ile de France et plus particulièrement sur le secteur parisien, sachant en outre que les chiffres dont nous avons aujourd'hui connaissance n'intègrent pas la totalité des risques encourus par la société liés aux dépenses significatives de développement stockées actuellement dans les comptes.

Nous estimons que votre refus d'appliquer les règles stratégiques définies au niveau du groupe est notamment à l'origine de cette situation qui perdure depuis plus de trois ans.

Les explications recueillies auprès de vous lors de notre entretien ne nous ayant pas permis de modifier notre appréciation des faits, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave.

Sur la mauvaise volonté dans l'application des instructions et directives données dans le cadre de la fusion

Pour étayer ce grief, la société NACARAT verse aux débats une attestation de monsieur [T], directeur financier du groupe, selon laquelle monsieur [R] dès la création de la société en mai 2009 se serait constamment opposé à la mise en place d'une direction financière unique, contestant son rattachement hiérarchique avec lui, transmettant avec réticence les informations sur les opérations, se traduisant par une grande opacité sur les chiffres de ses agences ; il ajoute que l'intéressé lui a indiqué, lors de la revue trimestrielle des opérations fin juin 2009, qu'il ne souhaitait pas sa présence et qu'à défaut, il interdirait à ses collaborateurs de participer à la réunion;

La société NACARAT prétend que ce comportement de monsieur [R] s'est poursuivi après le mois de juin si bien que la prescription n'est pas encourue ; toutefois, force est de constater qu'à l'exception de l'attestation de monsieur [T], aucune autre pièce n'est versée aux débats par la société NACARAT si bien qu'à supposer qu'en effet, monsieur [R] se soit montré hostile à la création d'une direction financière unique à l'époque de la fusion, et qu'il ait manifesté cette hostilité lors de la réunion du 29 juin, il n'est aucunement démontré un refus d'appliquer des instructions et directive après cette date, sur lesquelles la société ne donne d'ailleurs aucune précision, se bornant à contester les éléments que monsieur [R] faisait valoir pour démontrer son implication ; de même, elle ne donne ni dans ses écritures ni oralement, aucune explication sur un prétendu refus de l'intéressé de mettre en place l'organigramme de l'équipe [Localité 4] ;

Ce premier grief sera donc écarté comme étant prescrit ;

Sur la mise à l'écart de deux collaborateurs de la société NACARAT, aucune pièce n'est produite pour venir l'étayer si bien qu'il convient également de l'écarter ;

Sur le remboursement du prêt consenti par la société générale

La société NACARAT verse aux débats un mail du 21 juillet 2009 de monsieur [P], de la Société Générale, adressé à monsieur [C] [O], expliquant que la banque avait consenti en 2006 un prêt de 880.000 Euros pour le financement d'un immeuble Bally Buildings, hors parking ; que lors d'une réunion du 2 mars 2009, la banque n'avait pas souhaité donner suite à la proposition faite ce jour là par 'BATI CONSEIL IMMOBILIER ' d'utiliser ce crédit pour financier les parkings', avait évoqué la possibilité d'un nouveau financement et sollicité un plan de trésorerie qu'elle n'avait jamais reçu ;

La société NACARAT conteste les affirmations de monsieur [R] lequel, se fondant sur les attestations de madame [J] et de monsieur [D] [O], PDG de la société 'l'art de construire' (associée de [N] [Localité 5], filiale de société BATI CONSEIL IMMOBILIER ) affirme que le décalage du remboursement s'était fait en accord avec tous les associés et la direction de la société NACARAT ; or celle-ci procède également par voie de simple affirmation en soutenant que c'était monsieur [R] qui était en charge du dossier et qu'il assistait à la réunion du 2 mars ; et en toute hypothèse, pour que ce décalage de remboursement puisse être considéré comme fautif, encore faudrait-il que la société NACARAT justifie au moins d'un quelconque rappel de la banque pour obtenir ce remboursement, après la réunion du 2 mars ou encore que ce décalage lui a porté préjudice, ce qui n'était manifestement pas le cas si l'on se rapporte à l'attestation de monsieur [O] susvisée ou encore au courrier de la Société générale, en réponse à celui de Me [N], confirmant l'accord de la banque sur une vente en bloc et remboursement du prêt ; la réalité d'une faute commise par monsieur [R] n'est donc pas démontrée;

Sur l'attribution d'une rémunération variable 2009 sur la base de chiffres non conformes au bilan définitivement validé,

S'agissant de ce grief dont les parties s'accordent à dire qu'il est au coeur du licenciement pour faute grave, il ressort des pièces produites, et il n'est pas contesté que cet intéressement concernait une opération immobilière dénommée Le Vitalys, portée par une filiale du groupe, la société TOUZET GAILLARD, opération que monsieur [R] avait apportée et développée et qui figurait parmi celles pour lesquelles il bénéficiait du maintien de son intéressement en pourcentage de cash flow ; que les travaux de construction de l'immeuble, commercialisé en VEFA, ont été confiés à la société [U] ; que suite à des défaillances de cette société, la société TOUZET GAILLARD devait percevoir des pénalités contractuelles à hauteur de 2.398.492 Euros, que la direction financière de [U], par une décision du 24 mars 2009, avait décidé de limiter à celles dues par la société TOUZET GAILLARD à l'investisseur (Horizon), soit 1.200.000 Euros ; que, néanmoins, le 29 avril 2009, le bilan 2008 de la société TOUZET GAILLARD a été approuvé par la société BATI CONSEIL IMMOBILIER en la personne de son président, monsieur [Y], avec intégration de la totalité des pénalités de retard, et donc sans tenir compte de la décision du 24 mars, et ce sur la base d'un rapport de gestion de la société TOUZET GAILLARD établi par le même monsieur [Y], en sa qualité de Président non associé de ladite société ;

Il résulte des courriers échangés en cours de procédure versés aux débats que, contrairement à ce qui est indiqué dans les documents ci-dessus, (PV d'approbation des comptes et rapport de gestion) les comptes n'ont pas été approuvés par le commissaire aux comptes, la société KPMG, laquelle atteste ne pas avoir été convoquée, et n'avoir établi aucun rapport général en vue d'une approbation des comptes, lequel avait été émis seulement le 20 août 2009 ;

Monsieur [R] qui prétend n'avoir jamais été informé de la décision du 24 mars 2009 de limiter les pénalités, invoque d'abord la prescription de deux ans prévue à l'article L 1332-4 du code du travail, faisant valoir qu'il a perçu son avance sur intéressement fin avril 2009, que l'employeur indique, dans la lettre de licenciement, que c'est lors des vérifications effectuées à l'occasion de la création de la société NACARAT qu'elle a découvert le grief, création formalisée le 28 mai 2009 soit plus de deux mois avant l'engagement de la procédure; que contrairement à ce qu'a décidé le Conseil de Prud'hommes, les dirigeants ne pouvaient ignorer que son intéressement avait été établi sur la base d'un bilan valablement arrêté au 31 décembre 2008 ; que si l'audit de madame [W] fait apparaître une éventuelle réduction de marge, celle-ci restait conditionnelle ; que les dirigeants du groupe lui ont néanmoins laissé percevoir son intéressement, sans aucune vérification, alors même que les flux financiers générés par cet intéressement, représentant plus du double de la moyenne standard, ne pouvaient leur avoir échappé, et figuraient sur sa fiche de paie et celle de monsieur [Q], bénéficiaire exactement du même intéressement sans avoir fait l'objet d'aucun reproche ni, a fortiori, d'un licenciement ; il ajoute que dès lors que la décision de rectification des comptes avait été prise, en juin 2009, elle entraînait de facto connaissance par l'employeur que les intéressements avaient été calculés sur des bases erronées ;

La société NACARAT réplique que la prescription est inapplicable en cas de fraude et prétend que tel était bien le cas en l'espèce, dès lors que les comptes n'ont pas été modifiés en violation de la décision prise par le directoire le 24 mars 2009, ni a fortiori approuvés, que les commissaires aux comptes n'ont pas été convoqués, en dépit de fausses affirmations contraires ;

Toutefois, il appartient à celui qui invoque la fraude d'en apporter la preuve ; or en l'espèce, il est constant que si le procès-verbal du 29 avril 2009 contient des mentions erronées sur la convocation et le rapport des commissaires aux comptes, il reste que comme l'explique la société elle-même dans ses écritures, 'l'approbation irrégulière intervenue le 29 avril était formellement imputable à monsieur [Y], monsieur [R] n'ayant apposé sa signature sur ce document que pour accepter, pour l'avenir, les fonctions de Président de la société TOUZET GAILLARD' ; monsieur [Y] explique, dans son attestation du 15 juillet 2011, qu'il avait dû signer plusieurs dizaines de procès-verbaux d'assemblée du fait de sa démission et de la fusion des sociétés si bien qu'il n'avait pas nécessairement porté attention à aux dites mentions ; et force est de constater que si la société NACARAT évoque des complicités entre monsieur [R] et monsieur [Y], celui-ci les conteste formellement expliquant n'avoir jamais été contacté par aucun membre du groupe à ce sujet ; la société NACARAT fait valoir que monsieur [Y] était présent lorsque la décision du 24 mars a été prise, mais il est constant que monsieur [R] lui, ne l'était pas et que la société ne verse aucun document pour établir une collusion frauduleuse entre les deux intéressés ; enfin, à supposer que la responsabilité de la publication des comptes incombait à monsieur [R], la société NACARAT n'explique pas en quoi cette absence de publication procédait d'une volonté de dissimulation de l'intéressé, elle-même n'ayant publié ses comptes que 13 mois après qu'ils ont été approuvés, comme le fait observer l'appelant ;

La société NACARAT prétend qu'elle n'a eu une connaissance exacte des faits reprochés à monsieur [R] qu'au cours de la présente instance, à la lecture de l'attestation de madame [J] établissant selon elle, la participation active de monsieur [R] à l'approbation irrégulièrement intervenue le 29 avril, de celle de monsieur [R] lui-même expliquant qu'il avait refusé de prêter main forte aux velléités de minorer les pénalités, de l'attestation de monsieur [Y] et des conclusions d'appel ;

Elle affirme qu'en 2009, elle n'avait en réalité que de simples soupçons, insuffisants à faire courir la prescription compte tenu de l'ignorance dans laquelle elle était de cette imputabilité certaines des faits à monsieur [R] ; cependant, force est de constater d'abord que cette argumentation est pour le moins contradictoire avec la motivation d'un licenciement pour faute grave du directeur général d'une société, difficilement compatible avec de simples soupçons; ensuite, et comme le souligne monsieur [R], la société date elle-même, dans la lettre de licenciement, sa connaissance des faits de vérifications effectuées dans le cadre de sa création, soit au cours des mois d'avril et mai 2009 ; en outre, il est expressément mentionné, dans le contrat de travail de monsieur [R] que le paiement de la partie variable de l'année N s'effectuera au plus tard le 30 avril de l'année N+ 1, et il n'est fait aucune référence à des comptes 'définitivement validés' ; or, 'le rapport d'audit des rémunérations variables BCIM', adressé le 17 avril 2009 à messieurs [U] et [O] fait expressément mention, pour les deux codirecteurs (messieurs [R] et [Q]) de la base perçue en 2008, en évoquant la réduction éventuelle d'1 million d'Euros, préconisant de revoir le mode de rémunération de monsieur [R] et d' 'au minimum actualiser la base de calcul de l'intéressement en 2008, compte tenu de la marge définitive comptabilisée sur Touzet Gaillard, qui pèse de manière très significative sur les produits'' ; or monsieur [R] a été payé de son intéressement 2008 conformément à son contrat 10 jours après cette note, soit le 28 avril 2009 ; ainsi, dès la fin du mois d'avril, monsieur [U], président du groupe [U] dont faisait partie la société BATI CONSEIL IMMOBILIER et monsieur [O], devenu Président de la société NACARAT en mai 2009, étaient parfaitement informés de la problématique de la base d'intéressement par ce rapport d'audit ; aussi, les soupçons qu'ils avaient pu concevoir pouvaient aisément être vérifiés en sollicitant le bulletin de paie de l'intéressé dès la fin du mois d'avril, dont ils ne pouvaient ignorer que, conformément au contrat de travail, il incluait l'intéressement au titre de l'année 2008 et étaient ainsi en mesure d'avoir, dès cette date, une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés ; enfin, et comme le fait valoir à juste titre monsieur [R], la décision de 'rectifier' les comptes prise par monsieur [O] le 25 juin 2009 impliquait qu'il connaissait l'existence de comptes antérieurs erronés et donc la base de calcul de l'intéressement de monsieur [R] payé le 29 avril ;

En conséquence, le grief tiré de l'octroi d'une rémunération variable 2009 de plus de 200.000€, sur la base de chiffres non conformes au bilan définitivement validé est prescrit ;

Sur l'insuffisance professionnelle

La société NACARAT n'explique pas la raison pour laquelle, en dépit d'une insuffisance de résultats qui aurait duré pendant trois ans, elle n'a jamais fait aucun reproche à monsieur [R] pendant toute cette période, lui a proposé des actions gratuites en 2009 afin de 'distinguer [sa] contribution personnelle à la vie et aux résultats du groupe et [ses]capacités managériales' et l'a, en outre, nommé directeur général cette même année ; au demeurant, elle ne verse aucune pièce pour justifier de la non intégration des risques dans les résultats et ne précise pas quelles règles stratégiques l'intéressé aurait refusé d'appliquer ;

Il résulte de ce qui précède que le licenciement pour faute grave de monsieur [R] repose sur des griefs soit prescrits soit non établis ; son licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse

Sur la réparation du préjudice causé par le licenciement sans cause réelle et sérieuse

- au titre de la mise à pied

La faute grave n'étant pas établie, la société NACARAT devra rembourser à monsieur [R] les salaires retenus pendant la période de mise à pied, soit 5.186,05 Euros et les congés payés afférents

- au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

Les parties s'accordent sur la durée du préavis, soit trois mois, mais diffèrent sur le salaire à prendre en compte pour en déterminer le montant lequel, selon les dispositions de l'article L1234-5 du code du travail, est égal aux salaires et avantages que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail ; lorsque le salarié perçoit une rémunération variable, il convient de se référer à la moyenne annuelle de la rémunération du salarié ; en l'occurrence, pour la période d'août 2008 à août 2009, en tenant compte du trop perçu d'intéressement et de la rémunération versée au titre du mandat social, dont l'intéressé ne conteste pas qu'elle doit être exclue de la moyenne brute des salaires, le montant annuel est de 312.591 Euros soit un salaire brut moyen de 26.049 Euros

La société NACARAT devra donc payer à monsieur [R] à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 78.147 Euros et les congés payés afférents ;

-Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement

Monsieur [R] prétend que cette indemnité doit être fixée conformément aux dispositions de la convention collective de l'immobilier, laquelle était mentionnée sur son bulletin de paie jusqu'en juin 2009 et qui, en cas de dénonciation par l'employeur, reste applicable encore pendant 15 mois, sauf accord de substitution, en l'espèce inexistant ;

Néanmoins, du fait de ses activités principales, la convention collective normalement applicable à la société BATI CONSEIL IMMOBILIER était celle de la promotion construction ; certes, comme monsieur [R] le fait valoir, la convention collective de la promotion construction prévoyait une clause d'option pour les entreprises appliquant notamment la convention collective des administrateurs de biens, devenue convention collective de l'immobilier ; toutefois, cette option avait bien pour effet une application volontaire de la convention collective et elle n'avait donc que la valeur d'un simple usage que l'employeur pouvait dénoncer en respectant un délai de prévenance ;

En l'espèce, il ressort des pièces produites par la société NACARAT que par lettres du 22 juin 2009, monsieur [R] a indiqué à plusieurs salariés que la convention collective de l'immobilier avait été dénoncée le 8 avril 2009 en sorte que, moyennant compensation salariale (rédintégration du 14e mois dans la rémunération mensuelle de base) négociée avec les délégués du personnel, leur contrat de travail était désormais régi par la convention collective de la promotion construction ; que cette convention collective figure sur ses bulletins de paie à compter du mois de juillet 2009, si bien qu'il était parfaitement informé du changement de convention ;

En conséquence, son indemnité de licenciement doit être calculée en application des dispositions légales, plus favorables, en ce qui le concerne, que celles de la convention collective de la promotion construction, soit pour 7 ans et 4 mois d'ancienneté à la fin du préavis, la somme de 38.199 Euros ;

- Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la charge de l'employeur ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois évalués en tenant compte des primes et avantages dont le salarié est bénéficiaire en sus de son salaire de base ;

Monsieur [R] sollicite une somme de 299.017,89 Euros correspondant au salaire qu'il a perçu pendant ses six derniers mois d'activité ; la société NACARAT considère qu'il convient de 'retraiter ' la rémunération de monsieur [R] en excluant sa rémunération variable se rapportant à des opérations immobilières de 2008, argumentation inopérante dès lors que les commissions sur les opérations faisaient partie intégrante de la rémunération de monsieur [R] ; qu'elles ont bien été payées au cours de la période de référence et qu'il convient dès lors d'en tenir compte pour apprécier le montant minimal de l'indemnité due en application des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail ;

En revanche, le salaire de référence doit être diminué de la somme de 54.152 Euros correspondant à la partie de la rémunération variable indue, ainsi qu'il a été vu ci-dessus ;

Compte tenu de ces éléments, de l'ancienneté de monsieur [R] dans l'entreprise, il convient de lui allouer une somme de 250.000 Euros en réparation de son préjudice ;

En application des dispositions de l'article 1235-4 du code du travail, la société NACARAT devra rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées à monsieur [R] à hauteur de 6 mois ;

Sur le complément de salaire fixe

Il est constant qu'aux termes de son contrat de travail, monsieur [R] bénéficiait d'une rémunération fixe annuelle de 134.000 Euros lissée sur 14 mois ; que sur l'année 2009, la société lui a payé à ce titre la somme de 12.592,25 Euros, si bien qu'il sollicite un complément de rémunération de 7.035,75 Euros et les congés payés afférents ; néanmoins, ainsi qu'il a été vu ci-dessus, à compter du 1er juillet 2009 ce 14ème mois a été réintégré dans la rémunération de base de monsieur [R] ainsi que cela ressort de ses bulletins de paie, en sorte qu'il convient de le débouter de ce chef de demande ;

Sur la privation des actions de préférence

Par lettre du 3 février 2009, 1000 actions gratuites, d'une valeur unitaire de 248,40 Euros, ont été attribuées par la société [U] (faisant partie du groupe [U] entré au capital de BATI CONSEIL en 2003) à monsieur [R] à la condition qu'il soit présent dans l'entreprise au terme des périodes d'acquisition, expirant le 16 décembre 2010 pour 500 actions et le 16 décembre 2011 pour les 500 autres actions, celles-ci étant incessibles pendant une période de deux ans ;

La circonstance que l'exemplaire du plan d'attribution versé aux débats ne porte pas la mention 'bon pour acceptation' et la signature de monsieur [R] est inopérante, l'intéressé faisant valoir que le document avait été établi en deux exemplaires dont il avait nécessairement retourné le second, avec sa signature, dès lors qu'il s'agissait d'actions gratuites qu'il n'avait aucun intérêt à refuser ; il convient d'observer au demeurant qu'il n'y avait aucune date limite de fixée pour cette acceptation ;

En revanche, il est exact d'une part que le préjudice subi du fait de la privation du bénéfice de cette attribution, subordonnée à la présence de l'intéressé dans l'entreprise, ne peut s'analyser qu'en une perte de chance ; et d'autre part que la cession des actions était soumise à contribution sociale de 2,5%, à une imposition forfaitaire de 30%, outre CSG et CRDS au taux de 11% comme mentionné dans le plan d'attribution, dont il doit nécessairement être tenu compte pour évaluer la perte de chance de monsieur [R], peu important que ces dommages et intérêts soient eux-même ensuite soumis à l'impôt sur le revenu au-delà d'un certain seuil ;

Le préjudice causé à monsieur [R] par la privation de ces actions gratuites due à son licenciement injustifié sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 50.000 Euros ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme le jugement ;

Statuant à nouveau ;

Dit le licenciement de monsieur [R] sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société NACARAT à payer à monsieur [R] les sommes suivantes avec intérêt au taux légal à compter du 2 novembre 2009 ; :

- 5.186,05 Euros à titre de rappel de salaires pendant la mise à pied et 518,60 Euros pour les congés payés afférents ;

- 78.147 Euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 7.814,70 Euros pour les congés payés afférents ;

- 38.199 Euros à titre d'indemnité de licenciement ;

- 350.843 Euros et à titre de rappel de rémunération variable de l'année 2009 et 35.084 Euros au titre des congés payés afférents ;

Condamne la société NACARAT à payer à monsieur [R] :

- 250.000 Euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 50.000 Euros au titre de la perte de chance de bénéficier d'une attribution gratuite d'actions

Dit que les intérêts seront capitalisés dans les conditions prescrites par l'article 1154 du code civil ;

Condamne monsieur [R] à rembourser à la société NACARAT la somme de 46.570,72 Euros correspondant au trop perçu de rémunération variable sur l'opération 'Le Vitalys', avec intérêts au taux légal à compter du 3 août 2011 ;

Condamne la société NACARAT à payer à monsieur [R] 5.000 Euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

Dit que la société NACARAT devra rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées à monsieur [R] à hauteur de 6 mois ;

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes, plus amples ou contraires ;

Met les dépens de première instance et d'appel à la charge de la société NACARAT.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT