RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 9
ARRÊT DU 18 novembre 2015
(n° , 9 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/10661
Décision déférée à la cour : jugement rendu le 4 octobre 2013 par le conseil de prud'hommes de PARIS -section encadrement- RG n° F11/01164
APPELANT
Monsieur [K] [Z]
[Adresse 1]
[Localité 2]
né le [Date naissance 1] 1955 à [Localité 3]
comparant en personne, assisté de Me Nathalie MAIRE, avocat au barreau de PARIS, L0007,
INTIMEE
SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE
[Adresse 2]
[Localité 1]
N° SIRET : B 4 00 174 058
comparante en la personne de M. [J] [H] (gérant)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 30 septembre 2015, en audience publique, devant la cour composée de :
Madame Christine ROSTAND, président
Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller
Madame Christine LETHIEC, conseiller
Greffier : Madame Laura DESINGLY, greffier en stage de préaffectation lors des débats
ARRET :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller, pour Madame Christine ROSTAND, président empêché, et par Madame Laura DESINGLY, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire
Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Paris en formation de départage du 4 octobre 2013 ayant':
- débouté M. [K] [Z] de sa demande de résiliation judiciaire,
- dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné en conséquence la SARL FANKLIN FIDUCIAIRE à régler à M. [K] [Z] les sommes de':
5'800 € de rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire et 580 € de congés payés afférents,
18'270 € d'indemnité compensatrice de préavis et 1'827 € d'incidence congés payés,
25'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
23'400,82 € d'indemnité légale de licenciement,
3'456 € de rappel de salaire sur le mois de janvier 2011,
1'200 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné la remise par la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE à M. [K] [Z] d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle Emploi et des bulletins de paie conformes,
- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires à 6'090 € bruts,
- ordonné la capitalisation des intérêts échus sur une année entière,
- débouté les parties du surplus de leurs prétentions,
- condamné la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE aux dépens';
Vu la déclaration d'appel de M. [K] [Z] reçue au greffe de la cour le 7 novembre 2013';
Vu les écritures régulièrement communiquées et oralement soutenues à l'audience du 30 septembre 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens de M. [K] [Z] qui demande à la cour':
à titre principal,
d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de résiliation judiciaire, de rappel d'heures supplémentaires, et de rappel au titre de la partie variable de sa rémunération sous la forme d'un intéressement,
statuant à nouveau, de :
- prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE,
- fixer sa rémunération moyenne à la somme de 9'674,28 € bruts mensuels prenant en considération la partie variable de la rémunération et les heures supplémentaires,
- condamner la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE à lui régler en conséquence les sommes de':
280'591,30 € de rappel de rémunération variable et 28'059,13 € de congés payés afférents (2005/2010),
16'312,17 € de rappel d'heures supplémentaires et 1'631,22 € d'incidence congés payés,
1'000 € d'indemnité pour non paiement des heures supplémentaires,
58'045,68 € d'indemnité légale forfaitaire pour travail dissimulé (demande nouvelle),
4'477,80 € de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire et 447,78 € de congés payés afférents,
29'022,84 € d'indemnité compensatrice conventionnelle de préavis et 2'902,28 € d'incidence congés payés (28'169,61 € + 2'816,96 € subsidiairement, sur la base d'une rémunération moyenne de 9'389,87 € bruts mensuels intégrant la seule partie variable de la rémunération),
38'159,54 € d'indemnité légale de licenciement (37'037,74 € subsidiairement, sur la même base de calcul ainsi réduite),
300'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
10'000 € d'indemnité pour préjudice moral,
3'456 € de « remboursement du mois de janvier 2011 »,
13'543,99 € d'indemnité compensatrice légale de congés payés (13'145,81 € subsidiairement),
3'000 € de dommages-intérêts pour résistance abusive dans « la mise en conformité du bulletin de paie comportant exécution provisoire » (demande nouvelle),
3'500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- de dire que la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE devra lui remettre les bulletins de paie et une attestation Pôle Emploi conformes sous astreinte de 150 € par jour de retard et par document,
- de dire que les sommes lui revenant sont assorties des intérêts au taux légal partant de la saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;
subsidiairement,
- de confirmer la décision déférée seulement en ce qu'elle a jugé son licenciement abusif,
- de l'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau, sur la base d'une rémunération moyenne de 9'674,28 € bruts mensuels, condamner la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE à lui verser les sommes de':
280'591,30 € de rappel de rémunération variable et 28'059,13 € d'incidence congés payés,
16'312,17 € de rappel d'heures supplémentaires et 1'631,22 € de congés payés afférents,
1'000 € d'indemnité pour non paiement des heures supplémentaires,
58'045,68 € d'indemnité légale forfaitaire pour travail dissimulé (demande nouvelle),
4'477,80 € de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire et 447,78 € d'incidence congés payés,
29'022,84 € d'indemnité compensatrice conventionnelle de préavis et 2'902,28 € de congés payés afférents,
38'159,54 € d'indemnité légale de licenciement,
300'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
10'000 € d'indemnité pour préjudice moral,
3'456 € de « remboursement du mois de janvier 2011 »,
13'543,99 € d'indemnité compensatrice légale de congés payés,
3'000 € d'indemnité pour résistance abusive dans « la mise en conformité des bulletins de paie comportant exécution provisoire »,
3'500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- de dire que la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE devra lui remettre les bulletins de paie et une attestation Pôle Emploi conformes sous astreinte de 150 € par jour de retard et par document,
- de dire que les sommes lui revenant sont assorties des intérêts au taux légal partant de la saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil';
Vu les écritures régulièrement communiquées et oralement soutenues à l'audience du 30 septembre 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens de la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE qui demande à la cour':
- à titre principal « sur l'ensemble des demandes », de confirmer la décision critiquée en ce qu'elle a débouté M. [K] [Z] de sa demande de résiliation judiciaire,
- sur les demandes de rappels de rémunération variable et d'heures supplémentaires, d'en débouter M. [K] [Z] qui verra tout autant rejetées ses prétentions indemnitaires au titre de son licenciement,
- « à titre subsidiaire et infiniment subsidiaire », de juger bien fondé le licenciement pour faute lourde de M. [K] [Z] qui sera tout autant débouté de l'ensemble de ses demandes afférentes,
-de condamner M. [K] [Z] à lui régler la somme de 17'325 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS
Sur la demande en paiement d'un rappel de rémunération variable
La SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE et M. [K] [Z] ont signé une lettre d'embauche datée du 20 juin 1995, lettre s'analysant en un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée, aux termes de laquelle ce dernier y est recruté en qualité d'« assistant contrôleur confirmé », moyennant un salaire de base de 15'000 francs bruts mensuels et une partie variable sous la forme d'un intéressement ainsi déterminé : « ' 10% sur le chiffre d'affaires hors taxe encaissé sur la durée de l'exercice social de la société à concurrence de 2'000'000 F (DEUX MILLIONS DE FRANCS) de chiffre d'affaires et 5% au-delà. ' 20% sur le résultat net avant impôt à concurrence d'un résultat net positif après déduction de vos intéressements, charges sociales comprises » .
Pour s'opposer à cette demande à due concurrence de 280'591,30 € (+ 28'059,13 €) de M. [K] [Z] qui se prévaut de la lettre d'engagement précitée, la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE invoque une « novation » entre les parties des conditions et niveaux de rémunération dès lors que l'appelant n'a pas réclamé cette partie variable depuis février 2000, qu'il a toujours approuvé les comptes de la société et qu'il a régulièrement perçu des primes exceptionnelles ou de 13ème mois.
*
La novation ne se présume pas en vertu de l'article 1273 du même civil, en ce qu'elle doit procéder d'un acte positif non équivoque caractérisant une volonté claire et certaine des parties d'y avoir recours.
En l'espèce, force est tout d'abord de relever que l'employeur ne précise pas en quoi se serait novée cette créance salariale contractuelle de M. [K] [Z] renvoyant à la partie variable de sa rémunération sous la forme d'un intéressement.
Il importe peu ensuite que M. [K] [Z] n'ait formalisé aucune réclamation particulière au titre de la partie variable de sa rémunération à compter de février 2000 comme entend le rappeler la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE, cette seule circonstance ne caractérisant pas de la part de l'appelant une intention certaine de nover sa créance salariale, de même que reste totalement indifférent le fait qu'en sa qualité d'associé détenteur de 25% du capital social il ait approuvé sans réserves les comptes lors des différentes assemblées générales annuelles.
Enfin, l'intimée ne peut pas se prévaloir d'une augmentation régulière de la rémunération de M. [K] [Z] depuis 1995 et de la perception par ce dernier de « primes ponctuelles » ou « primes exceptionnelles » pour considérer à bon droit que la structure de sa rémunération aurait été modifiée avec son accord au moins implicite.
Sur ce dernier point, comme le fait observer à juste titre M. [K] [Z], il n'y a jamais eu de sa part une acceptation claire et non équivoque en vue d'une modification consentie de la partie variable de sa rémunération.
*
Infirmant le jugement entrepris, la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE sera en conséquence condamnée à régler de ce chef à l'appelant la somme de 280'591,30 € et 28'059,13 € de congés payés afférents au vu de son décompte sur la période 2005/2010 - sa pièce 8 -, somme non discutée par l'intimée s'agissant de son mode de calcul même subsidiairement, avec intérêts au taux légal partant du 24 janvier 2011, date de réception par l'employeur de la convocation en bureau de conciliation.
Sur le rappel d'heures supplémentaires et les demandes indemnitaires y étant liées
Pour s'opposer tout autant à cette réclamation de M. [K] [Z] qui se prévaut des dispositions conventionnelles applicables au sein de l'entreprise, la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE considère, d'une part, que les fonctions de « Directeur délégué » lui ayant été confiées relèvent de la catégorie de « cadre dirigeant » au sens de l'article L.3111-2 du code du travail excluant par hypothèse toute application de la réglementation sur le temps de travail et, d'autre part, que le calcul présenté par l'appelant contient de nombreuses erreurs ou omissions.
*
L'article L.3111-2, dernier alinéa, du code du travail précise que : « Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».
Seuls relèvent de la catégorie de cadre dirigeant au sens du texte précité, les cadres participant de manière effective à la direction de l'entreprise.
Le fait que M. [K] [Z], qui dans le dernier état de la relation contractuelle de travail occupait un emploi de « chef de service » - catégorie cadre, ait pu bénéficier d'une grande liberté dans l'exercice de ses fonctions, en étant salarié associé puisque détenteur d'une partie du capital social de l'entreprise, avec une large autonomie correspondant à son niveau de responsabilités, comme le relève l'intimée, n'est pas en soi déterminant pour lui conférer la qualité de « cadre dirigeant » au sens du même texte, dès lors qu'il n'est pas démontré sa participation effective à la direction de la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE, participation s'entendant d'une réelle influence dans la conduite stratégique des affaires de l'entreprise, dans les choix retenus en interne parmi les différentes options possibles, ainsi que dans les opérations de contrôle et de suivi avec la faculté d'impulser des changements d'orientation.
Pour l'ensemble de ces raisons, il y a lieu de juger, contrairement à la décision déférée, que M. [K] [Z] ne relève pas de la catégorie légale de « cadre dirigeant ».
*
La convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et des commissaires aux comptes, qui est applicable au présent litige, prévoit à son article 17, au-delà de 35 heures hebdomadaires, une majoration de 10% de la 36ème à la 39ème heure et de 25% à compter de la 40ème heure.
L'accord collectif d'entreprise du 1er octobre 2001, qui ramène le temps de travail effectif à 35 heures sur la semaine hors les temps de pause et de trajet, applicable « aux cadres de l'entreprise, hormis (les) cadres dirigeants », renvoie sur la question des heures supplémentaires à la convention collective précitée « tant en ce qui concerne la rémunération que le repos compensateur ».
Sur le fondement de ces mêmes dispositions, M. [K] [Z] sollicite le règlement de 325 heures supplémentaires se rapportant à la période 2008/2010 au vu seulement d'un « tableau de comptabilisation des RTT, commun à tous les salariés » -sa pièce 12-.
L'examen de cette unique pièce ne permet pas à la cour de conclure à la réalisation par l'appelant des 325 heures supplémentaires qu'il revendique sur la période concernée à due concurrence de la somme de 16'312,17 € (+ 1'631,22 €).
Dès lors que M. [K] [Z] étaye insuffisamment sa demande à ce titre, le jugement critiqué ne pourra qu'être confirmé pour l'en avoir débouté.
*
Il en ira de même s'agissant de la demande indemnitaire de l'appelant « pour non paiement des heures supplémentaires » (1'000 €), et la cour rejettera sa demande indemnitaire nouvelle pour travail dissimulé (58'045,68 €).
Sur les demandes au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail
M. [K] [Z] a saisi le 13 janvier 2011 le conseil de prud'hommes de Paris de diverses demandes dont celle aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE qui l'a placé sous le régime de la mise à pied conservatoire dès le 10 janvier 2011, puis l'a convoqué par lettre du 17 janvier suivant à un entretien préalable prévu le 26 janvier, avant de lui notifier le 4 février son licenciement pour faute lourde reposant sur les griefs suivants :
- envoi d'une lettre de mise en demeure datée du 23 décembre 2010 à l'effet d'être réglé de la partie variable de sa rémunération';
- un « travail de sape sur l'année 2010 » par son « obstruction systématique et continue au déménagement » de l'entreprise, sa « violation des règles de déontologie de la profession », son « non règlement délibéré de certaines factures », et son « recrutement d'un collaborateur cadre sans information préalable du gérant ».
*
Quand un salarié saisit le juge prud'homal d'une demande de résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour des faits survenus au cours de l'exécution de la relation de travail, il convient tout d'abord de rechercher si cette même demande de résiliation judiciaire est justifiée et, seulement dans le cas contraire, de se prononcer ensuite sur le bien fondé du licenciement.
*
Le non paiement persistant par la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE à M. [K] [Z] de la partie variable de sa rémunération, en dépit d'une ultime lettre de relance du 23 décembre 2010, trois semaines avant la saisine du conseil de prud'hommes de Paris, constitue un manquement de l'intimée suffisamment grave de nature à avoir empêché la poursuite de la relation contractuelle de travail entre les parties.
Infirmant la décision querellée, la cour prononcera ainsi la résiliation du contrat de travail ayant lié les parties aux torts exclusifs de la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE avec effet au 4 février 2011, date de la notification à l'appelant de son licenciement pour faute lourde.
Dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail a été jugée entièrement imputable à la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE qui disposait courant 2011 d'un effectif de moins de 11 salariés, résiliation produisant les conséquences indemnitaires d'un licenciement abusif au visa de l'article L.1235-5 du code du travail, et en retenant une rémunération moyenne de 9'389,87 € bruts mensuels qui intègre la partie variable de la rémunération sous la forme d'un intéressement, il y a lieu après infirmation de la décision critiquée de la condamner à régler à l'appelant les sommes de':
28'169,61 € d'indemnité compensatrice conventionnelle de préavis équivalente à trois mois de salaires (article 6-1) et 2'816,96 € de congés payés afférents,
37'037,74 € d'indemnité légale de licenciement,
13'145,81 € d'indemnité compensatrice légale de congés payés représentant l'équivalent de 42 jours acquis,
4'477,82 € de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire du 10 janvier au 4 février 2011 et 447,78 € d'incidence congés payés avec intérêts au taux légal partant du 24 janvier 2011,
188'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif représentant 20 mois de salaires compte tenu de son âge (56 ans) et de son ancienneté dans l'entreprise (15 années), avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Sur le préjudice moral
Faute par M. [K] [Z] de démontrer la réalité de la « violence morale et psychologique » qu'il prétend avoir subie de la part du gérant de la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE, il y a lieu de confirmer le jugement querellé en ce qu'il l'a débouté de sa demande indemnitaire de ce chef (10'000 €).
Sur la demande de remboursement au titre du mois de janvier 2011
Pour s'opposer à la demande de M. [K] [Z] en remboursement de la somme de 3'456 € indûment retenue selon lui sur son bulletin de paie de janvier 2011 au titre d'un prétendu avantage en nature, la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE répond qu'il s'agit de prendre en compte l'utilisation exclusive par celui-ci et à titre personnel d'un véhicule aux frais de l'entreprise.
Si l'employeur met un véhicule à la disposition d'un salarié qui l'utilise en permanence non seulement pour ses besoins professionnels mais également en dehors de son temps de travail à des fins extra-professionnelles, l'économie qui en résulte pour ce dernier constitue un avantage en nature à déduire de sa rémunération.
Dans la mesure où l'intimée ne démontre pas l'avantage en nature résultant de l'utilisation par M. [K] [Z] à des fins en partie privée du véhicule Renault Twingo en question, la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle l'a condamnée à lui payer la somme à ce titre de 3'456 € majorée des intérêts au taux légal partant du 24 janvier 2011.
Sur la mise en conformité du bulletin de paie correspondant aux condamnations assorties de l'exécution provisoire de plein droit
Si la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE a remis au conseil de l'appelant en octobre 2013 un chèque de 53'926,65 € qui correspond aux condamnations du jugement déféré assorties de l'exécution provisoire de plein droit, cela sans concordance arithmétique avec la somme de 74'498,46 € mentionnée sur le bulletin de paie afférent, ce qui constitue à tout le moins une erreur à laquelle elle n'a pas entendu remédier malgré les relances lui ayant été faites, il n'en résulte pas cependant un préjudice clairement démontré par M. [K] [Z] qui sera débouté de da demande indemnitaire nouvelle à ce titre (3'000 €).
Sur la délivrance de documents sociaux conformes
La SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE délivrera à l'appelant une attestation pôle Emploi ainsi que les bulletins de paie conformes au présent arrêt sans le prononcé d'une astreinte.
Sur la capitalisation des intérêts
Il sera ordonné la capitalisation des intérêts au taux légal sur les sommes ainsi allouées à M. [K] [Z] dans les conditions de l'article 1154 du code civil.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
L'intimée sera condamnée en équité à payer à M. [K] [Z] la somme complémentaire de 3'000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
LA COUR,
CONFIRME le jugement entrepris en ses seules dispositions sur les heures supplémentaires, le préjudice moral, la retenue salariale indue sur le bulletin de paie de janvier 2011, l'article 700 du code de procédure civile et les dépens';
L'INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau,
CONDAMNE la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE à régler à M. [K] [Z] la somme de 280'591,30 € à titre de rappel sur la partie variable de sa rémunération et 28'059,13 € de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2011 ;
PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail ayant lié les parties aux torts exclusifs de la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE avec effet au 4 février 2011 et, en conséquence, la condamne à verser à M. [K] [Z] les autres sommes de':
28'169,61 € d'indemnité compensatrice conventionnelle de préavis et 2'816,96 € de congés payés afférents ;
37'037,74 € d'indemnité légale de licenciement ;
13'145,81 € d'indemnité compensatrice légale de congés payés ;
4'477,82 € de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire (10 janvier/ 4 février 2011) et 447,78 € d'incidence congés payés avec intérêts au taux légal partant du 24 janvier 2011 ;
188'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt';
Y ajoutant,
REJETTE les demandes indemnitaires de M. [K] [Z] pour travail dissimulé, et au titre de la mise en conformité du bulletin de paie correspondant aux condamnations de première instance assorties de l'exécution provisoire de plein droit ;
ORDONNE la remise par la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE à M. [K] [Z] d'une attestation Pôle Emploi et des bulletins de paie conformes au présent arrêt ;
ORDONNE la capitalisation des intérêts au taux légal sur les sommes allouées à M. [K] [Z] dans les conditions de l'article 1154 du code civile ;
CONDAMNE la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE à payer à M. [K] [Z] la somme de 3'000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile';
CONDAMNE la SARL FRANKLIN FIDUCIAIRE aux dépens d'appel.
LE GREFFIER POUR LE PRESIDENT
EMPECHE
