Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 4 - Chambre 5
ARRÊT DU 17 JUIN 2015
(n° , 15 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/19020
Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Septembre 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 09/07691
APPELANTE
SAS LYONNAISE D'ÉTANCHÉITÉ PAR GÉOMEMBRANE (SLEG) agissant en la personne de son représentant légal
[Adresse 1]
[Localité 1]
Représentée par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125
et assistée par Me ANDREANI Hervé, avocat au barreau de TOULON.
INTIMÉES
Société SMABTP en qualité d'assureur responsabilité civile chantier de la société EIFFAGE TP prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 2]
[Localité 2]
Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056 et assisté par Me RODIER Patrice, avocat au barreau de PARIS, toque c2027.
SAS EIFFAGE TP venant aux droits de la société FOUGEROLLE BORIE elle même venant aux droits de la société BORIE SAE, prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 3]
[Adresse 4]
[Localité 3]
Représentée par Me Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090 et assistée par Me GARNIER, avocat au barreau de PARIS .
SARL [N] Prise en la personne de son liquidateur M. [T] [N]
[Adresse 5]
[Adresse 6]
Défaillant
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Mars 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Marie-Agnès CHAUMAZ, Présidente de chambre
Monsieur Claude TERREAUX, Conseiller
Madame Maryse LESAULT, Conseillère
qui en ont délibéré
Rapport ayant été fait par Madame Maryse LESAULT, Conseillère, conformément à l'article 785 du Code de procédure civile
Greffier, lors des débats : Madame Coline PUECH
ARRÊT :
- rendu par défaut
- par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Agnès CHAUMAZ, président et par Madame Coline PUECH, greffier présent lors du prononcé.
***********
FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES
Le présent litige a pour origine des désordres apparus lors de l'opération de construction du tunnel souterrain de la [Localité 4] de [Localité 5], et plus particulièrement celle du premier des deux tubes dit tube Nord. Il s'agit d'un marché public et le litige oppose ici l'entreprise générale à ses sous-traitants dont les liens sont de droit privé.
Ces travaux concernaient le creusement du tunnel Nord, l'exécution des ouvrages de génie civil incluant la pré-voûte en béton projeté fibré destiné à maintenir les terres mouvementées, et la fourniture et la pose d'un complexe d'étanchéité intégré, l'ouvrage étant immergé dans la nappe phréatique.
Les intervenants ont été :
1-la Direction Départementale de l'Equipement du Var (DDE) intervenant pour le compte de l'Etat, délégué de l'Etat Maître d'ouvrage, assurant la maîtrise d''uvre de ce premier tube. La DDE sera remplacée par un autre maître d''uvre pour le second tube.
2-en entreprise principale, les sociétés SPIE BATIGNOLLES, BORIE SAE (aujourd'hui EIFFAGE TP) et PERFOREX, réunies en groupement solidaire, déclarées adjudicataires en qualité de Groupement d'Entreprise principale,
3-les sous-traitants de la société Borie SAE, aujourd'hui EIFFAGE TP, qui se sont vu confier les études et la réalisation des travaux d'étanchéité prévus au marché principal, avec une répartition par tronçons entre eux. Ces sous-traitants ont été :
- la société EUROPROOF GMBH, selon contrat en date du 8 février 1996. La SARL EUROPROOF a été placée en liquidation de biens par un Juge allemand ; sa mise en cause est intervenue par ordonnance du 20 avril 2001.
- la société [N], selon contrat du 24 mars 1998 Cette société a été mise en liquidation. Le liquidateur a été attrait à la cause mais n'a pas constitué avocat.
- et la société LYONNAISE D'ETANCHEITE PAR GEOMEMBRANE (ci-après SLEG), selon contrat du 15 décembre 1998.
Les prestations sous-traitées comprenaient notamment, en partie courante:
- La pose d'une nappe drainante ;
- La pose d'une protection mécanique (géotextile de 800g/m2) ;
- La pose de d'une membrane d'étanchéité en PVC de 1,5 mm d'épaisseur.
Les contrats de sous-traitance ont été établis avec renvoi aux pièces et obligations du marché principal conclu avec l'ETAT, pièces et obligations rendues contractuelles dans les rapports de droit privé entre l'Entreprise principale et les sous-traitants.
Sur la méthodologie adoptée pour ces travaux, 6 phases se sont succédé dont 5 de travaux et une 6ème ayant consisté en l'arrêt du pompage de la nappe phréatique évacuée pendant les travaux.
Les 5 phases des travaux prévues ont été les suivantes, selon la « Procédure d'exécution d'étanchéité en partie courante » établie par la société SLEG dans le cadre de ses études à destination du Groupement BORIE-SPIE-PERFOREX :
-1ère phase : creusement du tunnel par le groupement principal et évacuation des déblais,
-2ème phase : réalisation par le groupement d'un soutènement en béton projeté par voie humide, contenant des fibres métalliques, afin d'assurer la tenue en place du terrain à l'issue du creusement,
3ème phase : fourniture et mise en place par les sous-traitants d'une protection mécanique par géo-membrane, constituée d'un feutre géotextile anti-poinçonnement de 800gr/m2 fixé par clouage sur le soutènement en béton fibré,
4ème phase : fourniture et pose par les sous-traitants d'une membrane d'étanchéité synthétique faite d'un ensemble de lés soudés entre eux de 15/10ème de mm d'épaisseur en application des spécifications techniques, plaquée contre le géotextile anti-poinçonnement, et fixée par des soudures à l'air chaud sur des rondelles en PVC, elles-mêmes « spitées » dans le soutènement en béton de fibres à travers la protection géotextile.
5ème phase : exécution par le groupement principal du revêtement définitif à l'intérieur du tunnel, à savoir : mise en place du coffrage maintenu en partie par des ancrages fixés dans le radier du béton et par des butons transversaux, disposés à intervalles réguliers, réalisation du ferraillage par la mise en place des nappes d'armature par glissement contre le coffrage, suivie dans toutes les zones armées de la mise en place d'une protection géotextile à l'intrados de la membrane d'étanchéité ; contrôle par le maître d'oeuvre (point d'arrêt de 2 heures) des anneaux de revêtement par lots de 3 dans le but de vérifier le respect de la géométrie générale et des tolérances imposées ; réalisation du bétonnage, les anneaux étant coulés en une seule fois en respectant certaines contraintes, notamment de vitesse de bétonnage et de poussée maximale en pied de coffrage ; décoffrage lorsque la résistance à la compression du béton est atteinte.
Avant la réception, d'importantes infiltrations se sont produites par la voûte et les parois du tunnel en Septembre/octobre 2000, lors de la remise en eau de l'ouvrage à l'arrêt des pompes de rabattement de la nappe, provoquant les réserves portées au P.V. des opérations préalables à la réception.
Pour procéder à la restauration de l'étanchéité SLEG a débuté les travaux de réparation par des injections de béton à travers le revêtement définitif de l'ouvrage, en vue de permettre la levée des réserves et la réception.
Puis en raison d'un désaccord sur la charge final du coût de ces travaux, SLEG qui avait demandé un paiement supplémentaire de 500.000Frs a arrêté ces travaux pour la finalisation de son marché.
EIFFAGE a refusé ce paiement au motif que le prix du contrat de sous-traitance rémunère déjà l'exécution complète des prestations pour la délivrance d'un ouvrage exempt de vice, donc l'obtention de résultat figurant à l'article 1.03.2 du CCTP (pièce 4), pièce contractuelle portant la mention suivante:
« Tunnel : L'ouvrage devra être étanche ».
Le 16 novembre 2000, la société EIFFAGE TP a sollicité une expertise judiciaire au contradictoire des sous-traitants, qui a été confiée à M.[X] [R] par ordonnance du 13 décembre 2000.
Le Groupement BORIE-SPIE-PERFOREX s'est substitué à SLEG dans l'exécution de ses travaux afin de remédier aux désordres d'étanchéité, dont EIFFAGE TP a supporté le coûts à ses frais avancés pour le compte de qui il appartiendra dans l'attente de l'issue de la procédure.
Les travaux entrepris en fin 2000 se sont terminés en décembre 2001 sans que les sous-traitants y aient pris part, l'expertise étant en cours.
Les opérations d'expertise ont été étendues à la DDE par ordonnance du Tribunal administratif de Nice du 28 Mai 2001.
Procédure au fond:
SLEG, [N] et EUROPROOF ont été assignées le 28 avril 2009 devant le tribunal de
grande instance de PARIS par EIFFAGE réclamant à titre principal la condamnation des entreprises d'étanchéité au remboursement de la somme avancée « pour remédier aux défauts d'étanchéité». Subsidiairement EIFFAGE a demandé la garantie de la SMABTP, son assureur de responsabilité civile, pour le cas où son action ne prospérerait à l'encontre desdits sous traitants.
Par jugement rendu le 17 septembre 2013, le tribunal de grande Instance de PARIS a fait droit aux prétentions de la société EIFFAGE, et a :
-constaté le manquement de SLEG et de [N] à leur obligation de résultat et les a déclaré responsables sur le fondement de l'article 1147 du code civil,
-dit que le préjudice d'EIFFAGE s'est élevé à 821.970,37 € HT,
- condamné in solidum la société SLEG, avec la société [N], à payer en qualité
de sous-traitants à la société EIFFAGE TP, Entreprise principale, au titre de la réparation des désordres une somme de 821.970,37 € HT assortie des intérêts légaux outre leur capitalisation à compter du jugement, une somme de 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, et rejeté le surplus des demandes,
- condamné EIFFAGE TP à régler à SLEG une somme de 64 566 € HT en solde de son marché, et rejeté le surplus de ses demandes reconventionnelles,
- ordonné la compensation des sommes dues.
SLEG a interjeté appel de cette décision.
EIFFAGE en a formé appel incident.
La clôture a été prononcée le 10 février 2015.
Par conclusions du 29 janvier 2014 SLEG demande à la cour au visa des articles 1134 et suivants, 1146 et suivants, 1382 et suivants, 1792 et suivants du code civil, de :
-réformer la décision entreprise en ce qu'elle l'a déclarée responsable et l'a condamnée à paiement,
- juger qu'elle n'a pas manqué à son obligation de résultat ; qu'elle ne peut supporter la responsabilité des incidents survenus lors de la réalisation du premier tube de la traversée souterraine de TOULON,
-débouter l'entreprise EIFFAGE TP de toutes ses demandes,
Reconventionnellement,
-condamner EIFFAGE TP au paiement de la somme de 532.156,80 € HT, soit 636 459,53€ TTC,
-condamner EIFFAGE TP au paiement de 5 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, dont recouvrement selon les dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Par conclusions du 19 janvier 2015 EIFFAGE, appelante incidente venant aux droit de BORIE demande à la cour au visa des articles 1134, 1142, 1146, 1147, 1787, 1153, 1154 du Code Civil, de la Loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance et son titre II relatif au paiement direct des sous-traitants, de :
A titre principal,
-confirmer le jugement du chef des manquements par les sous-traitantes, les sociétés SLEG et [N], à leurs obligations contractuelles, notamment de résultat et de conseil,
-le confirmer en ce qu'il a rejeté les demandes de la société SLEG excédant le solde de son marché,
-le réformer du chef du quantum des sommes allouées à la société EIFFAGE TP, et condamner in solidum les sociétés SLEG et [N] à lui payer un montant en principal et intérêts, à la date du 12/03/09, de 1.374.436,18 €, à parfaire des intérêts ayant courus sur cette somme à compter du 24 avril 2009, date de l'assignation valant sommation de payer,
A titre subsidiaire de juger que les condamnations en principal porteront intérêt à compter de la date de l'assignation,
-confirmer le jugement du chef de la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du Code civil,
-le réformer en ce qu'il l'a condamnée (EIFFAGE TP) à verser à SLEG la somme de 64.566 € HT au titre du solde de son marché, cette demande étant irrecevable à l'encontre de l'Entreprise principale, en provenance du sous-traitant bénéficiant du paiement direct prévu au Titre II de la Loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, et de surcroît mal fondée,
Et, subsidiairement, de confirmer la décision du chef de la compensation ordonnée.
Très subsidiairement ,
Si la Cour considérait qu'une part des sommes avancées par la concluante lui incombe ou restent à sa charge quel qu'en soit le motif :
-juger que la SMABTP devra, au titre de la police d'assurance de responsabilité civile qu'elle a délivrée à Borie SAE aux droits de laquelle se trouve EIFFAGE TP, garantir cette dernière de toute somme qui lui serait imputée ou resterait à sa charge du chef de son éventuelle participation à la réalisation des désordres ou de la cause étrangère invoquée par la société SLEG.
En toute hypothèse,
-juger que toutes demandes contraires aux présentes conclusions seront purement et simplement rejetées,
-débouter SLEG et la SMABTP de l'ensemble de leurs demandes,
-condamner en appel SLEG et tout succombant à lui payer une somme de 20 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamner SLEG aux entiers dépens de première instance et d'appel incluant les frais d'expertise qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Par conclusions du 15 avril 2014 la SMABTP assureur RC de EIFFAGE demande à la cour de :
-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a caractérisé la responsabilité de la société SLEG et de la société [N] vis-à-vis d'EIFFAGE TP,
-débouter EIFFAGE TP de son appel incident à son encontre et, par conséquent, de sa demande subsidiaire en garantie, et la mettre hors de cause,
- Vu l'article 1315 du code civil, le contrat d'assurance ARTEC 81 n° 004 693
L 4808000, de :
.relever qu'EIFFAGE TP n'est l'objet d'aucune action de tiers qui revendiqueraient la survenance de dommages matériels dont l'assuré serait l'auteur,
.dire que les conditions d'octroi de la garantie de la responsabilité civile de l'assuré ne sont pas réunies en l'absence d'une part, d'un dommage matériel causé par l'assuré à un tiers et, d'autre part, de la revendication par un tiers d'un dommage matériel que l'assuré lui aurait causé,
- Vu les exclusions de garantie des articles 5.1 et 5.2 des conditions générales du contrat d'assurance,
.relever que l'action de la société EIFFAGE TP a pour objet le paiement de dépenses engagées pour assurer la réalisation et la terminaison de son ouvrage conformément aux obligations de son marché de travaux publics,
.dire qu'en application de l'article 5.1 des conditions générales, sont exclues du champ de la garantie «responsabilité civile », les dépenses engagées pour la réalisation et la finition de l'objet du marché du sociétaire,
.dire qu'en application de l'article 5.2 des conditions générales, sont exclus les travaux de reprises affectant les ouvrages exécutés par l'assuré, à savoir les dommages matériels (ou les indemnités compensant ces dommages) subis par les travaux, ouvrages, parties d'ouvrages exécutés par le sociétaire, ou par les objets fournis et mis en oeuvre par lui, ainsi que les frais et dépenses engagées pour la réparation de ces dommages,
.dire qu'il est indifférent pour l'application de cette exclusion claire et limitée que les dits ouvrages de l'assuré, qu'il devait réaliser aux termes de son marché de travaux, aient été exécutés «matériellement », en totalité ou partiellement, par des entreprises sous-traitantes,
.débouter EIFFAGE TP de son appel incident et, par conséquent, de sa demande subsidiaire en garantie contre la SMABTP comme étant infondée,
A titre infiniment subsidiaire,
-fixer à la somme de 820 970,37 € HT le montant de travaux de reprises des défauts
d'étanchéité de l'ouvrage ainsi que l'a retenu l'expert,
-dire, si par impossible une condamnation serait prononcée contre elle, SMABTP, qu'elle ne serait tenue que dans les limites de son contrat assorti de franchises et plafonds, ainsi qu'il est indiqué à l'article 4 des conditions particulières,
-condamner in solidum SLEG et EIFFAGE TP à lui payer la somme de 10.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
La société [N] représentée par son liquidateur M.[N] n'a pas constitué avocat.
Il convient de se reporter aux conclusions des parties pour plus ample exposé des demandes et moyens.
SUR CE, LA COUR,
Il sera rappelé à titre liminaire que les travaux réparatoires ont donné satisfaction en assurant l'étanchéité de l'ouvrage, et que la construction du second tube du tunnel a été confié à un autre maître d''uvre avec des prescriptions modifiées ayant permis d'éviter le renouvellement des désordres.
La cour est saisie de la contestation par SLEG de sa responsabilité dans la survenance des désordres et de ses demandes en paiement(1), des demandes d'EIFFAGE tendant à la confirmation du jugement entrepris et subsidiairement à ce que la garantie de son assureur la SMABTP soit retenue (2).
Sur les demandes de SLEG
1-1-Sur la responsabilité des désordres
Considérant que le litige ne porte que la charge de la réparation de désordres survenus en septembre et octobre 2000, lors de la création du premier tube du tunnel sous la [Localité 4] de [Localité 5] et avant réception, ces désordres ayant consisté en infiltrations en provenance de la nappe phréatique lors de l'arrêt des pompes de relevage ;
Considérant que les travaux réparatoires, commencés par la sous-traitante SLEG ont été suspendus par celle-ci en raison d'un désaccord sur la charge finale de ce surcoût, de sorte que l'entreprise principale EIFFAGE a assuré la suite des reprises en ayant recours à une autre entreprise cela pendant le déroulement de l'expertise ;
Considérant que la cause de ces infiltrations, non discutée, est la perforation de la membrane d'étanchéité, pourtant séparée de la structure (prévoûte) en béton armé de fibres métalliques construite par l'entreprise générale, par un géotextile destiné à éviter précisément les perforations ; que l'hypothèse de fuites aux joints de raccord de la membrane a été exclue en raison de la généralisation des infiltrations sur l'ensemble des tronçons ;
Considérant que lors de la projection de la voute intérieure du tunnel, la mise sous pression de la membrane d'étanchéité contre le géotextile puis contre la paroi de béton fibré a créé des percements qui ont pu être constatés sur l'échantillon de membrane PVC de 15 x 15 cm présentant 24 percements d'un diamètre de l'ordre de 1/10ème de mm correspondant précisément au diamètre des pointes d'aiguilles métalliques armant le béton de la voûte ;
Que le géotextile anti-poinçonnement posé est d'une masse surfacique de 800g/M² et l'épaisseur de la membrane d'étanchéité de 1,5mm (« 15/20ème ») ;
Considérant que les premiers juges ont retenu la responsabilité de SLEG sur le fondement de son obligation contractuelle de résultat envers l'entreprise principale, en ayant relevé :
-que les réserves émises par SLEG sur l'épaisseur avaient été insuffisantes et formées seulement en cours de chantier le 27 juillet 1999 alors que les travaux étaient largement entamés,
-que SLEG avait en outre néanmoins poursuivi les travaux et les avaient même validés au moment de l'intervention des autres intervenants sur le chantier, sans s'être assurée qu'au moment de fonctionner le complexe d'étanchéité résisterait à la pression hydrostatique, peu important que sa prestation ait été conforme aux préconisations du maître d'ouvrage,
-que la cause exonératoire invoquée par SLEG, tenant à un défaut de conception qu'elle aurait pris soin de dénoncer ne pouvait être retenue car le fait qu'il s'agisse d'une technique nouvelle apparaissait sans incidence et une faute de conception ne pouvait exonérer le sous-traitant de son obligation de résultat ;
Considérant que SLEG conclut à l'infirmation du jugement et au rejet de sa responsabilité en faisant notamment valoir que:
-la seule possibilité de connaître les détériorations pendant les travaux venait des
ouvriers du groupement d'entreprises dont certains de l'entreprise EIFFAGE mis à disposition pour minimiser le coût de l'étanchéité,
-trois contrôles de qualité étaient prévus : celui interne de SLEG, celui externe de EIFFAGE et celui extérieur du maître d''uvre, et il était impossible que les contrôles n'aient pas permis de détecter les défauts de pose de l'étanchéité, s'ils avaient été détectables,
-après la pose du complexe d'étanchéité et de la membrane à laquelle elle a procédé, EIFFAGE a procédé à la réalisation de la voûte intérieure du tunnel, en ayant ainsi eu la charge de la garde du support d'étanchéité sur lequel elle a coulé cette voûte,
-c'est sous la poussée du coulage de cette voûte que la membrane en PVC a été rapprochée des fibres métalliques de la pré-voûte et que les percements ont été causés par les fibres,
Que SLEG ajoute, ce qui n'est pas contesté, avoir respecté le marché qui lui avait été confié; qu'elle souligne que la recherche d'économie explique le non-respect de sa préconisation de poser des membranes plus épaisses que prévu dans le descriptif de la DDE ;
Considérant qu'EIFFAGE souligne que la mission contractuelle de SLEG incluait la vérification de la cohérence et de la compatibilité des divers éléments entre eux, que SLEG était parfaitement informée de la présence des fibres métalliques dans le béton armé de la structure, qui étaient au surplus apparentes ; que les désordres démontrent l'incompatibilité des matériaux entre eux tels qu'utilisés ;
Considérant que l'analyse des responsabilités doit être replacée dans le contexte des connaissances techniques de l'époque en matière de génie civil, mise en regard avec le caractère exceptionnel de l'opération et les interventions respectives des différents acteurs;
Qu'à cet égard il sera rappelé que la Direction départementale de l'équipement du Var a été le maître d'ouvrage ; qu'il s'agit d'un ouvrage conçu vers 1993 n'ayant donné lieu à aucune remarque en cours de travaux, de la part du Groupement FOUGEROLLE-BORIE (rapport page 20) et la SLEG n'a émis ses réserves et préconisations qu'à partir de juillet 1999 ;
Considérant qu'ont été versés aux opérations d'expertise, en décembre 2004, deux dires de Me [M] (pour SLEG) et de Me [P] (pour Fougerolle Borie, Eiffage venant aux droit de cette dernière) relatifs aux essais effectués par le CETE de Normandie sur les risques de poinçonnement des membranes d'étanchéité par les fibres métalliques contenues dans le béton projeté ; que ces essais du CETE ont mis en évidence le percement d'une membrane de 2mm (supérieurs à celle du tunnel, de 1,5 mm) par des fibres métalliques sous une pression de 45 Kpa et l'insuffisance de protection du géotextile de 1000gr/mm (supérieurs à celle du tunnel, de 800gr/M²) ;
Considérant que l'expert a retenu (page 20) qu'à l'époque de la conception du premier tube (vers 1993) tous les intervenants à la construction de l'ouvrage, maître d''uvre, entreprise générale, sous-traitants pour le lot étanchéité et conseils techniques des parties ont été en possession de tous les éléments pour apprécier si les règles de l'art connues à cette époque (souligné par la cour) étaient respectées;
Considérant qu'il est important de souligner que la conception du second tube du tunnel de [Localité 5] a été modifiée pour renforcer le complexe d'étanchéité afin de tenir compte des désordres litigieux et insuffisances du projet contractualisé pour la construction du premier tube ici en cause ;
Considérant qu'en présence d'un chantier atypique puisque réalisé sous une nappe d'eau pouvant atteindre 39 mètres, dans des conditions particulièrement contraintes, force est de constater qu'il n'était pas possible de percevoir les désordres pendant les travaux eux-mêmes puisque des pompes de relevage fonctionnaient pour détourner la nappe phréatique du chantier ;
Que la question posée est de savoir qui doit supporter les conséquences d'un alea réalisé dans de telles circonstances ;
Qu'à cet égard l'obligation de résultat pesant sur le sous-traitant dans ses relations avec l'entreprise principale ne saurait justifier de reporter sur ce sous-traitant qui a respecté les conditions d'exécution de son marché, l'intégralité des conséquences financières de la réalisation du risque né de cet aléa ;
Que l'expert a rappelé (page 14) que le tunnel de [Localité 5] est un ouvrage de Génie civil et que cet art nécessite des connaissances, de l'expérience mais aussi des qualités d'inventivité, d'ingéniosité et aussi d'intuition; qu'il peut être considéré que ce tunnel a été un prototype en matière de tunnel immergé et il aurait sans doute été prudent de ne pas mélanger les raisons techniques et les raisons économiques dans le choix de l'épaisseur de la membrane;
Qu'il a encore évoqué une « faute de conception », tout en estimant de manière un peu contradictoire qu'on ne pouvait qualifier de faute, à l'origine des percements nombreux et généralisés de la membrane d'étanchéité; qu'il et a indiqué que cette « erreur » aurait pu être décelée par la maîtrise d''uvre, le Groupement (entreprise générale), les sous-traitants Etanchéité et leurs conseils techniques, s'il avait été procédé in situ à des mesures de la longueur des fibres émergeant du béton fibré, avant que le géotextile soit posé ou à des mesures sur des éprouvettes de béton fibré, réalisées en laboratoires; qu'il a également mentionné qu' « aucun des spécialistes dans la construction d'ouvrages souterrains immergés n'a eu la prémonition du risque de perforation de la membrane (intuition que ce risque pouvait se produire)»;
Qu'il a enfin retenu que la DDE chargée de la maîtrise d''uvre complète de cette opération est un organisme hautement qualifié dans la réalisation des ouvrages de génie civil, ayant à sa disposition de nombreux services, laboratoires, bureaux d'études, CETU, ingénieurs X TP, ingénieurs, conseil expert, et qu'il a exprimé son désaccord sur la recherche d'une quelconque part de responsabilité des trois entreprises sous-traitantes ; que sur ce point toutefois l'expert a rappelé que ces entreprises n'ont pas les moyens d'étude ni les moyens financiers pour s'immiscer dans la conception de projets aussi importants ;
Considérant que la nature des désordres renvoie ainsi nécessairement à une insuffisante préparation de l'opération quant au calcul des pressions et forces en présence du complexe d'étanchéité qui est pourtant la pièce maîtresse de l'ouvrage, s'expliquant peut-être par le fait que la réalisation des travaux a été conçu en milieu drainé ; que l'expert écarte toutefois la possibilité qu'il ait pu être envisagé de tester tronçon par tronçon la réalisation de l'ouvrage par remise en eau successive des tronçons et non en fin de travaux (page 14);
Considérant qu'en ses circonstances il ne saurait être opposé à SLEG une acceptation du support de la pré-voute construite par le Groupement d'entreprises principales, puisque ce n'est pas tant cette acceptation du support, au demeurant nécessairement vérifié auparavant par ce dernier et par le maître d'oeuvre sans observations, qui est à l'origine des désordres, que la poussée de la voûte intérieure du tunnel également réalisée par le Groupement d'entreprises principales, exercée sur le complexe d'étanchéité composé du géotextile et de la membrane PVC ;
Qu'il sera souligné que l'entreprise principale est également réputée avoir accepté ce support réalisé par SLEG avant de couler la voûte et que les percements ont été généré à l'occasion du coulage du revêtement intérieur du tunnel par l'entreprise générale sans que les conditions de ce coulage et des pressions sous lesquelles il a été exécuté ne soient précisées ;
Qu'en conséquence le sous-traitant ne saurait être tenu responsable des désordres, SLEG n'ayant pas été en charge d'une mission globale de conception et de réalisation de l'étanchéité ni, a fortiori de surveillance de l'entreprise générale qui serait une dénaturation juridique de la sous-traitance ;
Considérant par ailleurs que SLEG, en exécution de son obligation de conseil, a formé avec insistance la recommandation générale de poser une membrane PVC d'une épaisseur supérieure soit 2 mm au lieu de 1,5mm, mais à tout le moins pour les radiers (lettre du 27 juillet 1999), rappelant que le complexe posé était effectivement conforme au marché mais qu'il émet clairement sa réserve en qualité d'applicateur du système (Fax du 17 août 1999 à M [Q]/Groupement d'entreprises) et renouvelant par courriel du 15 décembre 1999 adressée à « esborie »(Borie aux droits de qui vient EIFFAGE) sa réserve puis le 16 décembre auprès de « Traversée souterraine de [Localité 5] » à l'attention de M.[Z] ;
Considérant que le Groupement SPIE BATIGNOLLES-BORIE, Entreprise générale a répondu le 12 août 1999 à SLEG en ces termes :
« En réponse à votre courrier du 27 juillet 1999 nous tenons à vous apporter les
précisions suivantes :
Les matériaux constituant le complexe d'étanchéité proposé par la société SLEG ont été agréées par le CETE Lyon et le SEMALY en mars 1996 et ont passé avec succès les essais préalables nécessaires à cet agrément.
Depuis le début du chantier et jusqu'au 15 juin 1999, le contrôle interne de notre sous-traitant SLEG, le contrôle externe EOS, et le contrôle extérieur SEMALY ont validé le travail réalisé, et aucune remarque n'a été enregistrée, en conséquence nous ne voyons pas la nécessité de donner suite à votre demande » ;
Considérant encore que l'attention de « Traversée souterraine de Toulon » était appelée par M.[L] par lettre du 3 janvier 2000 en ces termes, non contredits devant la cour:
« Je vous rappelle qu'EOS, lors de la réunion du 9 février 1996 (souligné par la cour)
à [Localité 6], a émis le souhait de pouvoir mettre en 'uvre une membrane de 2mm d'épaisseur au lieu de 1,5 mm pour favoriser la partie « noble » du complexe. C'était également une demande d'EUROPROOF. Ceci avait été refusé par la DDE et le CETU en raison notamment du surcoût inévitable, seuls les géotextiles ayant été renforcés à 800g (suit un développement sur la nécessité d'une membrane de 2mm) (') la dépense supplémentaire demandée par SLEG semble bien faible pour un tel ouvrage compte tenu de l'importance de l'étanchéité pour son fonctionnement ultérieur, et il restera toujours un doute par la suite sur l'origine des fuites éventuelles ».
Considérant qu'en ces circonstances, l'entreprise générale est mal venue à opposer à SLEG un manquement à ses obligations contractuelles ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité contractuelle de SLEG et l'a condamnée à paiement;
1-2-demande en paiement formée par SLEG à l'encontre d'EIFFAGE
Considérant que SLEG demande la condamnation d'EIFFAGE à lui payer la somme de 532 156,80 € HT soit 636 459,53 € TTC qu'il décompose de la manière suivante:
-somme impayée sur son marché de sous-traitance au 31 janvier 2001, 68898€ HT
-dépenses au 31 janvier au titre des injections de réparation en résine aqua-réactive 64566€ HT
-suivi de la totalité de l'expertise judiciaire par M.[L] pour le compte de SLEG 72000€ HT soit 86112€ TTC,
-important préjudice professionnel subi par SLEG qui n'a pas été retenue dans les appels d'offres depuis 2001, notamment pour trois marchés de tunnels, qu'elle chiffre à 300 000€ HT,
1-2-1-paiement de la dernière situation
Considérant que l'expert n'a pas disposé d'élément de nature à savoir si le blocage de la dernière situation de travaux de la SLEG par le Groupement d'entreprise (68898€ HT) a été du fait du Groupement ou de la DDE ;
Considérant qu'EIFFAGE oppose à cette demande la règle du paiement direct du sous-traitant par le maître d'ouvrage ; qu'elle précise qu'il ne lui appartenait pas d'assigner la DDE pour le compte de SLEG ;
Considérant que les premiers juges ont fait droit à cette demande en paiement au visa de l'article 1315 du code civil, le solde du marché n'étant pas contesté ;
Considérant qu'EIFFAGE ne produit pas d'élément justifiant de ce que le paiement direct par le maître d'ouvrage était appliqué au marché ; qu'en tout état de cause SLEG avait satisfait ayant satisfait à ses obligations il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné EIFFAGE à lui payer le solde de son marché;
1-2-2-frais supportés par SLEG et perte d'exploitation
1-2-2-1- frais exposés par SLEG (travaux réparatoires et suivi expertise)
Considérant que les premiers juges ont écarté ces demandes en mentionnant que les travaux de réparation n'avaient pas été menés à leur terme par SLEG qui était tenue à leur achèvement avec un résultat satisfaisant ;
Considérant cependant que l'arrêt par SLEG des travaux réparatoires a été causé par le différend entre les parties quant à la charge définitive de ce surcoût; que dès lors que la responsabilité de SLEG est écartée par le présent arrêt il convient de faire droit à sa demande relative à la prise en charge des coûts réparatoires exposés dont le montant n'est pas contesté ; qu'il convient de condamner EIFFAGE, à tout le moins pour le compte de qui il appartiendra, à payer à SLEG la somme de 64 566€ HT outre intérêts au taux légal;
Que les frais de suivi d'expertise exposés par SLEG par la participation de M.[L], dont l'expert (page 22) a estimé qu'il s'agissait d'une réclamation raisonnable relèvent des frais irrépétibles ci-après;
Considérant que pour prétendre à l'indemnisation d'un préjudice d'exploitation, il incombe à SLEG de rapporter la triple preuve de l'existence d'un préjudice précis et réel, qui ne peut se déduire de données non circonstanciées, et de faits d'EIFFAGE en lien de causalité direct avec la réalisation de ce préjudice;
Considérant que si l'existence d'une situation conflictuelle entre EIFFAGE membre du groupement entreprise générale et SLEG, a pu tenir cette dernière éloignée des marchés de sous-traitance contractés par EIFFAGE à l'occasion d'autres opérations, postérieures, ce qui n'est pas démontré alors qu'EIFFAGE expose sans être démentie avoir consulté SLEG plusieurs fois depuis, sans certes l'avoir retenue, force est de constater que la preuve n'est en tout état de cause pas rapportée d'une perte d'exploitation chiffrée en lien causal avec une attitude d'EIFFAGE engageant sa responsabilité ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande;
2-Sur les demandes d'EIFFAGE
Considérant à titre liminaire que les demandes en paiement sont irrecevables à l'égard de la société [N] mise en liquidation
2-1-Demande à l'encontre de SLEG
Considérant que le jugement entrepris a condamné SLEG à payer à EIFFAGE 821 970, 37€ HT outre TVA au titre de son préjudice ;
Considérant que pour les motifs qui précèdent la demande d'EIFFAGE tendant à la condamnation de SLEG au paiement de l'intégralité du coût des travaux par elle supportés pour achever la réparation de l'étanchéité est infondée, le jugement étant infirmé sur ce point ;
Qu'en outre SLEG n'a été attributaire que d'une partie de l'exécution des travaux, en présence de plusieurs sous-traitants et en toute hypothèse le groupement d'entreprise a été lui-même tenu à une obligation de résultat envers le maître d'ouvrage et a supporté à ce titre l'achèvement des travaux réparatoires ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné SLEG à ce titre ;
2-2-Demande contre la société [N]
EIFFAGE demande la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société [N], sous-traitante, comme SLEG, mais sur une autre portion de tunnel.
La société [N] a été mise en liquidation, sans que le caractère judiciaire de cette liquidation, dans le cadre d'une procédure collective ne ressorte des débats.
En tout état de cause, pour les mêmes motifs que ceux développés dans les relations entre EIFFAGE et SLEG, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société [N].
2-3-Demande en garantie formée par EIFFAGE contre la SMABTP
Considérant que ce recours en garantie, sans objet en première instance est examiné pour la première fois devant la cour,
Considérant qu'EIFFAGE expose que la police de l'assurance souscrite auprès de la SMABTP dénommée ARTEC 81 n° 004 693 L 4808 000 couvre les conséquences pécuniaires découlant des dommages causés aux tiers par l'exécution des travaux, la notion de tiers, selon EIFFAGE, incluant au terme de cette police le maître d'ouvrage, le maître d''uvre, les fournisseurs et sous-traitants et de manière générale l'ensemble des intervenants sur le chantier ;
Qu'elle ajoute que la SMABTP a été sollicitée par lettres des 29 octobre, 6 novembre et 21 novembre 2001 et 21 janvier 2002 notamment pour désignation de son expert technique en vue de participer aux opérations d'expertise judiciaire ce à quoi elle n'a pas répondu ;
Qu'EIFFAGE fait valoir que ce n'est pas son ouvrage-béton qui a été endommagé et que les coûts en cause ne sont pas relatifs à l'achèvement de l'ouvrage mais constituent des surcoûts générés par les réparations nécessaires à restaurer l'étanchéité ; qu'elle ajoute qu'il ne s'agit pas de la finalisation de son propre ouvrage mais de celui des tiers que sont les sous-traitants ;
Considérant que la SMABTP réfute cette argumentation en faisant valoir en premier lieu qu'elle n'a pris connaissance du réel contentieux entre EIFFAGE et ses sous-traitants que par l'instance engagée au fond, ce qui s'explique par le fait que le litige, entre EIFFAGE et ses sous-traitants ne concernait pas la garantie souscrite; qu'elle ajoute en second lieu qu'EIFFAGE n'établit pas la preuve lui incombant de l'application de la garantie et qu'en l'espèce les dommages matériels dont il s'agit sont ceux à l'ouvrage de son assuré et non à un tiers ; qu'elle admet que la notion de tiers est large et désigne les sous-traitants mais relève qu'il ne s'agit pas en l'espèce de dommage causé aux sous-traitants mais du coût d'achèvement de l'ouvrage pour le mettre en conformité avec les stipulations du marché; qu'elle ajoute que les clauses de la police (Article 5) excluent l'indemnisation des dépenses engagées pour la réalisation ou la finition de l'objet du marché du sociétaire ou encore pour sa réparation;
Considérant que la SMABTP conclut subsidiairement à la minoration du préjudice allégué ;
Considérant que la police souscrite prévoit (article 6-responsabilités contractuelles) que la garantie s'applique à l'occasion des rapports de l'assuré, avec notamment : des fournisseurs, des entrepreneurs (') et/ou des sous-traitants ;
Considérant que la demande de garantie porte sur le coût des travaux de réparation de l'étanchéité par suite de la perforation du complexe géotextile/membrane PVC à la suite de leur compression par la réalisation contre celle-ci de la paroi interne du tunnel par EIFFAGE ;
Considérant qu'en ayant accepté le support constitué par ce complexe géotextile/membrane PVC et en ayant eu toutes données en sa possession sur la configuration de l'étanchéité prévu par le marché principal, il appartenait au Groupement d'entreprises donc à BORIE aux droits de qui vient EIFFAGE de s'assurer que l'exécution de la paroi interne tunnel ne remettrait pas en cause le complexe d'étanchéité ; que la survenance des perforations étant directement liée à l'exécution de cette paroi du tunnel, EIFFAGE a engagé sa responsabilité contractuelle envers son sous-traitant ; que ces circonstances caractérisent un dommage au tiers qu'a été, au sens de la police SMABTP, l'entreprise SLEG ; qu'il convient en conséquence de condamner la SMABTP à garantir EIFFAGE des conséquences de ce dommage et en particulier des condamnations mises à la charge de son assurée par le présent arrêt cela dans les limites des plafonds et franchises contractuelles ;
3-autres demandes
Considérant que les dépens de première instance et d'appel seront à la charge d'EIFFAGE qui sera garantie par son assureur ;
Considérant qu'il sera statué sur les frais irrépétibles dans les termes du dispositif ;
PAR CES MOTIFS
CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société EIFFAGE à payer à la société SLEG la somme de 64 566 € à titre de solde de son marché,
INFIRME le jugement entrepris sur le surplus,
Statuant à nouveau,
CONDAMNE la société EIFFAGE à payer à la société LYONNAISE D'ETANCHEITE PAR GEOMEMBRANE dite SLEG la somme de 64566€ HT au titre des frais réparatoires supportés par la société SLEG, telle qu'arrêtée au 31 janvier 2001, outre TVA en vigueur au jour de l'exécution de l'arrêt et intérêts à compter du jugement jusqu'à parfait paiement,
DEBOUTE la société SLEG de sa demande d'indemnisation pour perte d'exploitation,
DEBOUTE la société EIFFAGE de ses demandes formées contre la société SLEG et contre la société [N],
CONDAMNE la société SMABTP à garantir son assurée la société EIFFAGE des conséquences des dommages causés à la société LYONNAISE D'ETANCHEITE PAR GEOMEMBRANE dite SLEG,
DIT que la garantie de la SMABTP est due dans les limites et franchises contractuelles,
CONDAMNE la société EIFFAGE à payer à la société LYONNAISE D'ETANCHEITE PAR GEOMEMBRANE dite SLEG au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel, comprenant les frais de suivi d'expertise, la somme de 10000€,
CONDAMNE la SMABTP à payer à la société EIFFAGE la somme de 3000€ au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel, en application de l'article 700 du code civil,
CONDAMNE la société EIFFAGE aux dépens de première instance et d'appel et en admet le recouvrement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile au bénéfice des parties en ayant formé la demande et en remplissant les conditions.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
