RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 6
ARRÊT DU 28 Janvier 2015
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/09532 EMJ
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 Juin 2012 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS section RG n° 10/06794
APPELANTE
Madame [F] [W] épouse [Q]
[Adresse 1]
[Localité 2]
comparante en personne, assistée de Me Florent HENNEQUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C1843
INTIMEE
SARL AM STRAM GRAM
[Adresse 2]
[Localité 1]
représentée par Me Jean-Jacques FOURNIER, avocat au barreau de LYON
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Novembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente
Madame Catherine BRUNET, Conseillère
Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Lynda BENBELKACEM, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère, Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, présidente étant empêchée et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Mme [F] [W] a été engagée par la SAS EVANCIA par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 26 août 2002 en qualité d'éducatrice de jeunes enfants et a été promue par avenants successifs, directrice d'établissement, puis responsable réseau des 3 établissements de la société.
Par lettre du 29 janvier 2009, Mme [F] [W] a donné sa démission.
Mme [F] [W] percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle de 3300 euros.
La SAS EVANCIA occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.
Sollicitant notamment la requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et réclamant le paiement d'heures supplémentaires, Mme [F] [W] a saisi le conseil des prud'hommes de Paris qui, par jugement en date du 25 juin 2012 auquel la Cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée aux dépens.
Mme [F] [W] a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 5 octobre 2012. .
L'affaire a été plaidée à l'audience du 25 novembre 2014.
Mme [F] [W] invoque notamment une surcharge de travail, le non-paiement de l'intégralité du salaire, des directives vexatoires, le retrait arbitraire d'un projet de film et de son téléphone professionnel, pour solliciter la requalification de la rupture en licenciement.
En conséquence, elle demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris dans son intégralité et en statuant de nouveau de :
-condamner la SAS EVANCIA à lui verser les sommes suivantes :
*1234,42 euros à titre de rappels de salaires, du mois de novembre 2008 au 22 février 2009, ainsi que 123,44 euros de congés payés afférents,
*320,97 euros à titre de rappels sur indemnités journalières complémentaires pour les mois de décembre 2008 janvier 2009, ainsi que 32,0 9 € de congés payés afférents,
*675 48 € à titre de rappels sur majoration d'heures supplémentaires de mai 2005 à mai 2007 ainsi que 67,54 euros de congés payés afférents,
*2532,70 euros à titre de rappels sur majoration d'heures supplémentaires du mois de janvier au mois de septembre 2007, ainsi que 253, 27 € de congés payés afférents,
*54 217 38 € à titre de rappels sur heures supplémentaire de mai 2005 à octobre 2008 ainsi que 5421,03 € de congés payés afférents,
39 126 41 € à titre de rappel de repos compensateurs de 2005 à 2008 ainsi que 3912 64 € de congés payés afférents,
-fixer le salaire de référence à hauteur de 4399,30 € bruts mensuels,
-condamner la société à lui verser une somme de 26 396 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L8223'1 du code du travail,
-juger que la démission du 29 janvier 2009 est la conséquence des manquements de la société à ses obligations entrainant la dégradation des conditions de travail et de santé de la salariée,
-requalifier cette démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-En conséquence,
-condamner la société à lui verser :
*9000 € euros à titre d'indemnité de préavis,
*900 euros au titre des congés payés afférents,
*750 € pour 13e mois afférent,
*3959,37 euros à titre d'indemnité de licenciement : 3959,37 euros,
*70 389 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
*26 396 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement de l'article L 1222 '1 du code du travail,
En tout état de cause,
-condamner la société à lui délivrer des bulletins de paie, et des documents sociaux conformes au jugement à intervenir, et ce sous astreinte de 250 € par jour de retard et par document,
-dire que les condamnations prononcées seront assorties des intérêts au taux légal, conformément à l'article 1154 du Code civil,
-condamner la société à lui payer une somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamner la société aux entiers dépens.
En réponse, la SAS EVANCIA fait valoir que la rupture du contrat de travail doit s'analyser en une démission ou pour le moins, doit produire les effets d'une démission et qu'en conséquence l'appelante doit être déboutée de toutes ses demandes y afférent et de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.
Elle estime en outre que la salariée ne démontre pas la réalité de l'existence d'heures supplémentaires effectuées qui ne lui auraient pas été rémunérées et qu'en conséquence elle doit être déboutée de toutes ses demandes à ce titre.
Elle fait enfin valoir qu'elle l'a remplie de ses droits en matière de salaires et d'indemnités journalières complémentaires et sollicite en conséquence la confirmation dans toutes ses dispositions du jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 25 juin 2012. Elle demande de surcroît un montant de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
1)sur les rappels de salaires
Mme [F] [W] a été engagée par la SAS EVANCIA par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 26 août 2002 en qualité d'éducatrice de jeunes enfants et à partir du 3 décembre 2002, de directrice des locaux de l'établissement de la [Adresse 3].
Par avenant du 4 juin 2007 tout en conservant le poste de directrice de halte-garderie, elle a pris un poste de responsable réseau lui demandant de superviser les 3 établissements de la société.
Par avenant du 2 janvier 2008 annulant le précédent, elle a exercé, les fonctions de responsable réseau, statut cadre, pour l'ensemble des 3 établissements de la société situés à Paris XVIIe, Paris XVIe, tout en continuant d'assurer la supervision de son adjoint à la direction de l'établissement du XVe à tout le moins jusqu'en juillet 2008. L'avenant précise que ses fonctions de formation et de supervision du nouveau directeur seront effectuées environ 14 heures par semaine en 2 journées, ou suivant tout autre organisation décidée par la gérante.
Sur le fondement desces contrats de travail et avenants, son salaire mensuel de base était fixé ainsi :
-à compter du 23 aout 2002 :1830 € payables sur 12 mois soit une rémunération annuelle brute de 25 960 € pour une durée de travail d'une moyenne de 39 heures hebdomadaires sur l'année qui devait évoluer vers une moyenne de 35 heures hebdomadaires sur l'année,
-à compter du 4 juin 2007 : 2600 € bruts pour une durée forfaitisée de 169 heures mensuelles correspondant à 151,55 heures par mois, les heures de travail effectuées au-delà de cet horaire mensuel jusqu'à 169 heures mensuelles étant comptées comme heures complémentaires majorées de 10 % sur la base du salaire horaire et incluses dans le salaire mensuel convenu,
-à compter du 2 janvier 2008 : 3000 € bruts sur 13 mois soit une rémunération annuelle brute de 39 000 € pour une durée de travail inchangé, les heures de travail effectuées au delà de l'horaire mensuel de 151,55heures par mois majorées de 25% étant déjà incluses dans cette rémunération.
Selon le contrat et ses avenants, Mme [F] [W] était soumise à la durée collective légale du travail en vigueur dans la société qui correspond à un horaire collectif de 151,55 heures par mois, les heures de travail effectuées au-delà de cet horaire mensuel soient 17,33 heures étaient rémunérées jusqu'à 169 heures mensuelles au total comme heures supplémentaire majorées et déjà incluses dans le salaire mensuel convenu.
Le second avenant prévoit qu'en raison des responsabilités qui lui incombent et de l'indépendance dont elle dispose dans l'organisation de son temps de travail, elle est indépendante des horaires de travail pratiqués dans l'entreprise sous réserve du respect du planning des équipes pédagogiques à condition de ne pas désorganiser le bon fonctionnement de l'activité. La société pourra néanmoins lui imposer des horaires de travail fixe, suivant le planning des autres salariés, toute modification de ces horaires ne constituant pas de convention expresse une modification du contrat.
Sur le rappel de salaires de 1234,42 euros et 123,44 euros de congés afférents pour la période de novembre 2008 à février 2009
Mme [F] [W] explique que certains mois, notamment à partir du moment où elle a été arrêtée pour maladie, la société a réduit le volume de travail de référence à 151,67 heures, diminuant en même temps, le salaire contractuellement fixé pour 169H.
Elle sollicite en conséquence sur ce fondement des rappels de salaires pour novembre 2008, décembre 2008, janvier 2009, 1er au 22 février 2009.
L'employeur répond que l'article 3 de l'avenant du 2 janvier 2008 prévoit une majoration au-delà de l'horaire collectif de 151,55 heures par mois; que la salariée absente pour raisons de santé du 4 novembre 2008 au 16 novembre 2008, puis du 22 novembre 2008 jusqu'à la fin de son contrat, n'a donc pas effectué d'heures supplémentaires.
En application de l'article L3242 ' 1 alinéa 1 du code du travail, la rémunération fixe des salariés est mensuelle et indépendante, pour un horaire de travail effectif déterminé, du nombre de jours travaillé dans le mois.
Elle doit être maintenue en cas d'absence pour maladie et s'entend de la rémunération brute qu'aurait perçue le salarié si il avait continué à travailler seloin l'horaire pratiqué dans l'entreprise durant son absence.
Ainsi un employeur ne peut diminuer la rémunération du salarié au seul motif qu'il a été forfaitisé et inclut un nombre fixe d'heures supplémentaires qui n'ont pas été effectuées en raison de l'absence pour maladie du salarié.
Or l'horaire dans l'entreprise pendant l'absence de Mme [W] est de 169H même si il correspond à un horaire collectif de 151,55 heures par mois augmenté de 17,33 heures supplémentaire majorées et les bulletins de salaire de novembre 2008 à février 2009 démontrent que pour ces mois, l'employeur contrairement aux mois précédents n'a pas prévu de ligne '17,33 heures supplémentaire à 25 %' et ne mentionne que 151,67 heures.
Mme [F] [W] est dès lors fondée à réclamer l'incidence en résultant sur le net à payer .
En conséquence il est fait droit à sa demande de rappels portant sur un montant de 1234 € à ce titre augmenté des congés payés afférents et d'infirmer la décision déférée sur ce point.
Sur le rappel de majoration correspondant aux heures supplémentaires effectuées de mai 2005 à mai 2007 pour 675, 48 € augmentés de 67, 54 € de congés payés afférents et de 2532,70 euros pour le paiement incomplet des majorations de janvier à septembre 2007
Mme [F] [W] expose qu'entre mai 2005, début de la période non prescrite, et mai 2007, précédant l'avenant du 4 août 2007, elle a été rémunérée à hauteur de 2000 € bruts mensuels pour 160,33 heures de travail correspondant à 37 heures hebdomadaires; que la majoration correspondant à ces 2 heures supplémentaires hebdomadaires n'a jamais été versée en violation avec les dispositions de l'article L212 ' 5 ancien du code du travail; qu'elle demande le paiement de cette majoration sur 25 mois; qu'en outre de janvier à mai 2007 l'employeur ne lui a versé de majorations qu'à hauteur de 10% pour les heures effectuées au delà de 160,33 heures;qu'elle demande la différence pour cette période.
L'employeur rétorque qu'au sein de la société, sur le fondement de son contrat de travail et des différent avenants la salariée a perçu une rémunération brute mensuelle forfaitaire correspondant à 39 heures de travail effectif par semaine et incluant en conséquence le paiement de 4 heures supplémentaires quelque soit le taux de majoration appliqué; qu'à la date de son embauche le taux de majoration des 8 premières heures supplémentaires effectuées était en application des dispositions de l'article L212 ' 5 du code du travail alors applicable, de 10 % puisque les effectifs de l'entreprise étaient inférieurs à 20 salariés; qu'à partir du mois d'octobre 2007, en application de la loi TEPA du 21 août 2007 ce taux a été majoré à 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires effectuées ; que l'avenant du 2 janvier 2008 le précise.
Mais l'avenant du 4 juin 2007, que l'employeur invoque pour se prévaloir d'une majoration de 10% du salaire pour heures supplémentaires, est postérieure à la période considérée et il ne justifie pas de l'existence d'un accord de branche ou d'entreprise ou d'un effectif inférieur au seuil légal l'autorisant à la réduction jusqu'à 10% de la majoration légale de 25% prévue par l'article L212-5 ancien précité.
Il ne justifie pas plus qu'il a majoré le paiement des heures supplémentaires avant l'augmentation de 10% appliqué à compter de 2007 au-delà de 160,33 heures mensuelles.
En conséquence le rappel sur majoration d'heures supplémentaires de mai 2005 à septembre 2007 réclamé par la salariée selon un calcul parfaitement détaillé est justifié pour un total de 3208,18 euros augmentés de 320,81 euros de congés payés afférents.
Sur le rappel pour indemnités journalières complémentaires de 320,97 euros augmentés de 32,09 € de congés payés afférents
Mme [F] [W] expose qu'elle a connu les plus grandes difficultés à obtenir le règlement de son indemnité journalière complémentaire et que celui-ci ne lui a finalement été accordé que de manière incomplète puisque la mutuelle l'a informée le 27 avril 2009 qu'elle avait versé un complément de salaire de 2230,27 euros, alors que la société n'a effectué une régularisation le 25 septembre 2009 que de 1909,24 euros bruts ; qu'en conséquence elle demande la différence .
L'employeur rétorque que la salariée n'a pas correctement transmis ses relevés d'indemnités journalières et que lorsqu'elle a finalement accepté de régulariser cette situation, il lui a reversé l'intégralité des sommes nettes qui lui étaient dues.
Mais ces allégations ne sont supportées par aucun calcul ni justificatif alors que la comparaison entre l'extrait de la mutuelle du 24 septembre 2009 faisant état du versement d'indemnités journalières du 22 décembre 2008 au 22 février 2009 pour 2230,21 euros et la fiche de paie de septembre 2009 mentionnant des IJSS de 1909,24 euros laissent apparaitre une perte de 320,97 euros.
A défaut de justifier du bien fondé de celle ci l'employeur est condamné à verser ce complément à la salariée.
Sur le rappel d'heures supplémentaires courant de mai 2005 à février 2009 pour un total de 54 217 38 € augmentés de 5421,0 3 € à titre de congés payés afférents
Mme [W] expose qu'elle été rémunérée sur une base de 170,33 heures mensuelles, de mai 2005 à mai 2007, puis de 169 heures mensuelles à compter de la signature de l'avenant du 4 juin 2007 mais qu'en réalité elle travaillait de 50 à 60 heures par semaine.
Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande puis à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié;la preuve des horaires de travail effectués n'incombant ainsi spécialement à aucune des parties.
Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Mme [W] étaie suffisamment sa demande par :
* la production de ses fiches de poste successives qui passent de 2 à 5 pages avec ses promotions qui la conduisent d'éducatrice à directrice d'établissement, puis chef de réseau des 3 établissements, tout en continuant tout au moins contractuellement jusqu'en juillet 2008, puis de fait à compter de septembre 2008 en raison de l'absence d'un des 3 directeurs, à superviser un des établissements,
*la justification par des plannings hebdommadaires, d'un taux de remplissage souvent supérieur au quota de 30 enfants avec dépassement exceptionnel autorisé hebdommadaire moyen de 10% ,pour lequel la structure était agrée,
*la responsablité d'avril 2008 à octobre 2008 d'un projet de film sur la pédagogie,
*la demande de paiement le 18 novembre 2006 de 16 heures supplémentaires réalisées au mois de septembre précédent,
*une attestation établie par Madame [R] [L],accompagnatrice petite enfance, le 26 juillet 2011 qui explique « durant la période pendant laquelle j'ai travaillé avec Madame [W] j'ai constaté que celle-ci devait travailler en journée continue. Ceci de manière récurrente, afin d'assurer le bon fonctionnement de l'établissement notamment pendant les périodes d'adaptation d'inscription ainsi qu'au cours de l'année pour la gestion du terrain et le soutient de l'équipe. Cette situation découlait d'un manque constant de personnel diplômé. De plus je tiens à signaler que sur les plannings remis par l'employeur les pauses repas n'apparaissaient pas systématiquement ».
L'employeur rétorque que lors de la saisine du conseil de prud'hommes, Mme [W] réclamait uniquement le paiement de 16 heures supplémentaires effectuées sur le seul mois de novembre 2008 ; que ce n'est qu'un an et demi après qu'elle a prétendu avoir effectué pendant toute la durée de sa relation contractuelle en moyenne 55 heures de travail effectif par semaine ;qu'il ne lui a pas demandé d'effectuer ces heures; qu'elle ne verse aux débats aucun élément de preuve permettant de démontrer la réalité de la réalisation d'heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été payées.
Néanmoins le fait pour un salarié de ne pas formuler de réclamation avant la rupture du contrat ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires et ne dispense pas l'employeur de produire les éléments de nature à justifier des horaires effectués.
Par ailleurs même si les heures supplémentaires ne résultent pas de la demande expresse de l'employeur elles doivent être payées au salarié des lors qu'elles ont été imposées par la nature ou la quantité de travail demandé ou ont été effectuée avec l'accord implicite de l'employeur qui en l'espèce était parfaitement informée de la charge de travail qui lui confiait.
Enfin la charge de la preuve des heures effectuées ne pèse par sur le salarié qui a étayé sa demande de sorte que l'employeur se doit d'apporter des éléments pour justifier des horaires effectués.
L'employeur précise qu'au sein de la société les horaires collectifs étaient effectués sur une base hebdomadaire forfaitaire de 39H qui incluait le paiement de 4 heures supplémentaires par semaine; que l'examen des bulletins de paie montre que la société lui payait les heures supplémentaires qu'elle effectuait exceptionnellement au-delà de ces horaires normaux et qu'elle lui déclarait sur un document la gestion paye ;que la société démontre par de nombreuses pièces dont plusieurs attestations de salariés que les horaires de travail étaient particulièrement suivis et qu'aucune heure supplémentaire n'était réalisée sans l'accord préalable de la gérante particulièrement impliquée dans ce domaine; que d'ailleurs la salariée faisait vérifier par celle-ci le détail de ces plannings personnels; que s'il lui arrivait de faire journée continue, c'est-à-dire en prenant une pause déjeuner inférieure à 30 minutes il ne peut en résulter la preuve d'un travail effectif supérieur à 39 heures.
Ces élements sont parfaitement corroborés par les attestations de plusieurs salariés.
Si l'attestation de Madame [V], arrivée après le départ de Madame [W] doit écarter, celles de Mme [H], et Madame [N] permettent d'établir,
- le suivi rigoureux et pointilleux par la gérante des heures supplémentaires effectuées par les salariés des trois haltes-garderies sur la base d'un planning de 37heures par semaine contrôlé chaque mercredi matin lors des réunions pédagogiques et retranscrit dans un tableau des heures effectuées dans la semaine soumis à chaque employé pour signature puis transmis à la direction générale pour suivre les heures,
-que la procédure concernant le remaniement des heures de travail est toujours et systématiquement le même à savoir une validation en amont de la gérante,
-qu'ainsi elles n'ont jamais rencontré de problème de paiement d'heures supplémentaires ».
Madame [W] a manifestement bénéficié de ce système puisque ses fiches de paie jusqu'en décembre 2007 rémunèrent plusieurs heures supplémentaires et que celles ci sont corroborées par un document « gestion de paye ».
Néanmoins ces document gestion de paye, contrairement aux explications données par les salariés dans les attestations susvisées, ne sont pas signés par Madame [W].
Par ailleurs ils démontrent bien que des heures supplémentaires ont été effectuées alors que Madame [N] atteste « n'avoir jamais constaté que Madame [W] fasse des heures supplémentaires au-delà de son contrat de travail ». Madame [H] est plus mesurée sur ce point lorsqu'elle atteste « à ma connaissance, Madame [W] n'a pas effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées ». D'ailleurs cette attestation ne fait référence qu'à une période de septembre à novembre 2008 au cours de laquelle elle a travaillé avec elle dans l'établissement du dix-septième alors que cette observation ne peut concerner qu'une partie du travail de Madame [W] puisque dès juin 2007 la salariée exerçait également la fonction de responsable réseau.
En outre le second avenant de janvier 2008 prévoit qu'en raison des responsabilités qui lui incombent et de l'indépendance dont elle dispose dans l'organisation de son temps de travail, elle est indépendante des horaires de travail pratiqués dans l'entreprise sous réserve du respect du planning des équipes pédagogiques à condition de ne pas désorganiser le bon fonctionnement de l'activité.
Ainsi si Madame [H] atteste que la salariée avait également un planning diffusé par la gérante avec des temps de travail et des temps de pause, il ne peut qu'être relevé que la situation de la salariée ne peut se comparer à celle des autres salariés à compter du 4 juin 2007 où elle a pris un poste de responsable réseau tout en conservant la direction d'un établissement, puis de l'avenant du 4 janvier 2008 à partir duquel elle a exercé les fonctions de responsable réseau cadre en ce qu'elle occupait un poste distinct de responsable ré seau qui l'amenait à se déplacer sur les différents sites.
Disposant d'horaires variables et individualisés l'employeur était tenu de tenir un décompte justifié par tout mode de preuve, des horaires effectivement réalisés par la salariée dans la limite de la prescription quinquennale.
Or, le suivi de feuilles de présence hebdomadaire permet de constater qu'elle n'y figure pas ; qu'en outre elle n'a pas signé de feuille de présence dès qu'elle est passée responsable de réseaux ; que si la société relevait des heures supplémentaires effectuées par les salariés elle ne le faisait pas la concernant ; que ses plannings prévisionnels hebdomadaires ne prévoyaient pas de temps de travail et ne pouvait pas faire état d'éventuelles heures supplémentaires puisqu'ils étaient prévisionnels et subissaient manifestement de constant remaniement attesté notamment par le compte rendu de réunion d'équipe du 5 novembre 2008 ; qu'aucune des pièces versées par l'employeur ne justifie de ses horaires.
En conséquence à défaut pour l'employeur de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, l'existence d'heures supplémentaires réalisées par celle ci est établie par les éléments apportés par la salariée au soutien de sa demande.
Après avoir pris en considération et analysé les éléments de fait fournis par la salariée qui expose qu'elle a calculé sa demande sur une base moyenne de 55 heures de travail hebdommadaire et après avoir tenu compte de sa charge de travail détaillée dans ses descriptifs de poste, du nombre d'heures supplémentaires rémunérées apparaissant sur ses fiches de paie et de ses périodes de congés, et du calcul détaillé présenté par la salariée, la Ccour estime que la salarié dispose d'une créance à ce titre de 54 210,38 euros.
2))Sur les repos compensateurs de 39 126 41 € augmentés de 3912 64 € de congés payés afférents
Mme [W] demande un rappel sur repos compensateurs pour les heures effectuées au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires de 227.
Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférent
Sauf dispositions conventionnelles, sur le fondement de l'article L3121 ' 1 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires , conventionnelles ou, à défaut, réglementaires, ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixé à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et de 100 % de ces heures dans les entreprises de plus de 20 salariés.
Le calcul des montants ainsi dus aboutit à une créance salariale depuis 2005 de 39126,41 euros.
3)Sur l'indemnité pour travail dissimulé
Sur le fondement de l'article L8221 ' 5 du code du travail, et de l'article L8 223 ' 1 du code du travail, la salariée est fondée à réclamer une indemnité forfaitaire à hauteur de 6 mois de salaire en réparation du préjudice résultant constitué par les heures supplémentaires effectuées et non payées.
Par ailleurs le salaire mensuel brut de référence, après paiement des heures supplémentaires, est modifié pour se fixer à :
3900 € bruts annuels + 2 prime de 300 € bruts plus (16 heures supplémentaires X 4,33 × 11 X taux horaire)/12 = 4399,30 euros.
L'élément intentionnel est caractérisée par le nombre élevé d'heures supplémentaires effectuées sans mention sur les bulletins de paie.
En conséquence l'indemnité pour travail dissimulé est dûe et se fixe à 26 396 €.
4)Sur la requalification de la démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse
Le 29 janvier 2009, Mme [F] [W] a adressé à son employeur un courrier ainsi rédigé :
« Madame,
Salariée depuis le 26 août 2002, je vous fais part de ma décision de démissionner de votre entreprise et donc de mettre fin aux fonctions que j'occupe à compter du lundi 2 février 2009 prochain.
En effet je suis en arrêt de travail continu depuis le 22 novembre 2008. La dernière prolongation d'arrêt de travail que je vous ai transmise le 26 janvier 2009 s'achève le 22 février 2009.
L'importance de mon état de santé ne me permet pas aujourd'hui de savoir quand je serai en mesure de reprendre mes fonctions.
Nos relations ayant toujours été cordiales et connaissant l'impact que peut avoir l'absence prolongée d'un salarié, je vous propose par ce courrier de mettre un terme à notre collaboration ; ceci afin de ne pas mettre un frein au développement de votre entreprise et des projets qui sont liés.
Dès lors que je ne peux savoir quand je pourrais répondre aux attentes vous concernant, je vous propose de mettre un terme à mon préavis le 22 février 2009, date de fin de mon arrêt de travail actuel.
'..
Dans l'hypothèse ou vous accepteriez la proposition, le solde de mon contrat aurait donc effet le 22 février 2009 et votre entreprise me transmettrait les documents suivants..... Ainsi que le total des heures supplémentaires effectuées en septembre 2008 (en effet, suite à votre engagement lors de notre entretien téléphonique du mois d'octobre ainsi que mon mail en date du 18 novembre 2008, la situation n'a pas été régularisée) ».
Mme [F] [W] explique que les termes de cette démission sont relativement policés dans la mesure où elle craignait que son employeur ne l'oblige à effectuer son préavis ce qu'elle n'était pas du tout en mesure de faire psychologiquement mais qu'en réalité cette démission n'est causée que par son état de santé qui n'est que la conséquence des manquements de l'employeur et elle demande dès lors la requalification de celle-ci en prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L'employeur estime que la rupture du contrat de travail résulte indiscutablement d'une démission claire et non équivoque de la salariée; que de jurisprudence constante lorsqu'une démission est ainsi donnée, le salarié doit la contester dans un délai raisonnable s'il souhaite la faire requalifier en prise d'acte de rupture aux torts de l'employeur; qu'en l'espèce la salariée qui a démissionné le 29 janvier 2009 et a retrouvé un emploi dans une structure concurrente, n'a demandé la requalification de la rupture qu'en juillet 2011, soit près de 2 ans et demi après ; qu'en outre les parties ne se trouvaient pas en situation de conflit au moment de la démission ainsi qu'en attestent les termes de son courrier.
La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, ou dans le cas contraire, d'une démission.
En l'espèce il résulte des arrêts de travail produit que lorsqu'elle a déposé sa démission la salariée était en arrêt de travail depuis le 22 novembre 2008 ; que cette démission est liée de manière claire et non équivoque à cet état de santé puisqu'elle y expose que la gravité de son état de santé ne lui permet pas de prévoir son retour et qu'elle craint les conséquences de son absence sur la bonne marche de l'entreprise.
Or les arrêts de travail qu'elle produit font état de » surmenage. Sol anxieux ».
En conséquence ces éléments suffisent à établir l'existence de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qui doivent conduire à analyser celle-ci en une prise d'acte malgré le délai écoulé depuis celle ci .
Pour voir requalifier la prise d'acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse Mme [F] [W] évoque différents manquements qu'elle reproche son employeur.
Elle évoque en premier lieu une surcharge de travail qui a conduit à son épuisement et le non paiement des heures supplémentaires.
Or cette surcharge a été établie par le grand nombre d'heures supplémentaires dont le paiement lui a été accordé depuis 2005 pour l'exécution de fonctions de plus en plus étendues et détaillées dans des fiches de poste de plusieurs pages démontrant de l'exigence attendue de l'employeur en termes de gestion et de comptabilité, de recrutement ,administration, gestion et développement des compétences du personnel , d'animation et d'encadrement, de contrôle qualité, d'optimisation et de rédaction de nouveaux outils pédagogiques, auxquels se sont rajoutés le remplacement de directeur d'établissement non encore nommé ou absent puis le suivi d'un projet de film sur la pédagogie.
Peu avant son départ, dans un mail du 2 octobre 2008, la gérante lui écrit « sincèrement je ne préfère pas te surcharger de missions supplémentaires «
L'arrêt de travail qui s'en est suivi à compter du 4 novembre 2008 jusqu'au 16 novembre 2008 puis à nouveau à compter du 22 novembre 2008 pour sol anxieux réactionnel pathologie aigue, et qui a motivé la rupture du contrat apparaît dès lors en lien avec la surcharge de travail et donc le manquement de l'employeur.
La salariée invoque en second lieu la suppression de son téléphone professionnel .
Or l'article 5 de l'avenant au contrat de travail du 2 janvier 2008 prévoit qu'elle aura à disposition un téléphone portable de la société dans le cadre de ses activités professionnelles.
En conséquence la suppression de ce téléphone annoncé par courrier du 21 janvier 2009 apparaît tout à la fois comme une violation du contrat de travail, et une mesure de rétorsion d'une salariée en arrêt maladie dans la mesure où l'employeur ne justifie pas de la nécessité « d'un plan de réduction des dépenses administratives » qu'il invoque dans con courrier et qui nécessiterait la suppression de certains des abonnements dont celui d'une responsable de réseau chargée de communiquer avec les différents établissements.
Ces manquements sont suffisamment graves et réitérés pour justifier la requalification de la prise d'acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Du fait se de cette requalification la société est condamnée à verser à Mme [W] l'indemnité de préavis non effectué réclamée de 9000 € et congés payés afférents de 900 € outre le treizième mois afférent de 750 € et l'indemnité de licenciement de 3959,37 euros calculé sur un salaire mensuel brut moyen de 4399,30 €.
En outre au regard de l'ancienneté de la salariée, de son âge, mais sans tenir compte des difficultés postérieures à son licenciement rencontrées par son époux pour obtenir le paiement de ses prestations pour l'exécution du film et sur le fondement de l'article L 1235 ' 3 du code du travail, il est accordé à la salariée une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 25 000 €.
Enfin le préjudice résultant par la salariée de l'exécution d'importantes heures supplémentaires a été indemnisé par le paiement majoré de celles-ci outre de repos compensateurs. Par ailleurs la gérante de l'association était parfaitement fondée à lui exprimer ses critiques quant à la conduite du projet de film le 30 octobre 2008 puis de lui retirer ce projet pour des motifs longuement développés dans son mail et suffisamment objectifs pour ne pas revêtir de caractère fautif et traduire son pouvoir de direction.
En conséquence la salariée est déboutée de sa demande de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice spécifique résultant d'une exécution déloyale du contrat de travail.
5)Sur le remboursement aux organismes sociaux
L'article L 1235-4 du code du travail prévoit que « dans les cas prévus aux articles 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. » Le texte précise que « ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. ».
Sur la base de ces dispositions, et compte tenu du licenciement sans cause réelle et sérieuse de, il y a lieu d'ordonner à la société de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées au salarié du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités.
Sur les frais irrépétibles
Partie succombante, la société sera condamnée à payer à la salariée la somme totale de 2000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d'appel.
Sur les dépens
Partie succombante, la société sera condamnée au paiement des dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement et contradictoirement,
INFIRME le jugement en toutes ses dispositions :
Statuant à nouveau et ajoutant,
CONDAMNE la SARL AM STRAM GRAM à payer à Mme [W] les sommes de :
*1234,42 euros à titre de rappel de salaire, du mois de novembre 2008 au 22 février 2009,
*123,44 euros de congés payés afférents,
*320,97 euros à titre de rappel sur indemnités journalières pour les mois de décembre 2008 et janvier 2009,
*32,09 euro de congés payés afférents,
*3208,18 euros de rappel sur majoration d'heures supplémentaires du mois de mai 2005 au mois de septembre 2007,
*320,82 euros de congés payés afférents,
*54 210,38 euros à titre de rappel sur heures supplémentaires de mai 2005 à octobre 2008,
*5421,03 euros à titre de congés payés afférents,
*39 126,41 euros à titre de rappel de repos compensateurs,
*3912,64 euros de congés payés afférents,
*26 396 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
REQUALIFIE la démission en un une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
CONDAMNE la SARL AM STRAM GRAM à verser à Mme [W] les sommes de :
*9000 € au titre de l'indemnité de préavis,
*900 € de congés payés afférents,
*750 € de treizième mois afférent,
*3959,37 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
*25 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
ORDONNE à la SARL AM STRAM GRAM de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées au salarié du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités.
DIT que les condamnations prononcées seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la décision et dit que les intérêts courant sur une année entière seront capitalisés sur le fondement de l'article 1154 du Code civil.
DÉBOUTE la salariée du surplus de ses prétentions.
CONDAMNE la société à lui payer la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
CONDAMNE la SAS EVANCIA aux dépens de première instance et d'appel.
LA GREFFIERE Pour LA PRESIDENTE EMPECHEE
