RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 10
ARRÊT DU 09 Décembre 2014
(n° , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/09439
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 Août 2010 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 07/00145
APPELANTS :
Monsieur [U] [J]
né le [Date naissance 4] 1946 à [Localité 4]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représenté par Me Mathilde ENSLEN, avocat au barreau d'ALBI
Madame [T] [Z] épouse [J]
née le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 1] (ALGÉRIE)
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représentée par Me Mathilde ENSLEN, avocat au barreau d'ALBI
INTIMES :
Madame [O] [I]
née le [Date naissance 3] 1968 à [Localité 2] - PORTUGAL
[Adresse 1]
[Adresse 1]
comparante en personne
assistée de Me Vanessa BOUSSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : E437
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/052562 du 10/01/2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS)
Monsieur [D] [H]
né le [Date naissance 2] 1952 à [Localité 3]
[Adresse 3]
[Adresse 3]
représenté par Me Corentine TOURRES, avocat au barreau de PARIS, toque : B0916 substitué par Me Annie BROSSET, avocat au barreau de PARIS, toque : E1072
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 07 Octobre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Claudine PORCHER, Président
Mme Marie-Aleth TRAPET, Conseiller
Madame Christine LETHIEC, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Caroline CHAKELIAN, lors des débats
ARRET :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Claudine PORCHER, président et par Madame Caroline CHAKELIAN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Madame [O] [I] a été engagée à temps partiel par Madame [G] [H], dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 20 mai 1996, pour y exercer les fonctions de coiffeuse mixte, échelon 4, catégorie 2, coefficient 180.
Le 25 mai 1998, ce contrat de travail a été transféré à la S.A.R.L. P.B.F dont le gérant était Monsieur [D] [H], époux de Madame [G] [H].
Suivant avenant du 24 juin 1999, la salariée a exercé ses fonctions à temps plein à compter du 1er juillet 1999.
Le 1er octobre 2003, le fonds de commerce de coiffure était cédé à Monsieur [J] et Madame [Z], le contrat de travail de Madame [O] [I] étant transféré de droit.
Monsieur [J] et Madame [Z] ont convoqué Madame [O] [I], par lettre recommandée du 22 novembre 2003, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 26 novembre 2003 et lui ont notifié, le 28 novembre 2003, un avertissement.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 8 décembre 2003, Monsieur [J] et Madame [Z] ont notifié à Madame [O] [I] son licenciement pour faute grave.
Le 5 janvier 2007, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, section Commerce, aux fins de contester le motif du licenciement et formuler diverses demandes à l'encontre des cessionnaires, Monsieur [J] et Madame [Z] et du cédant, Monsieur [D] [H].
Par jugement rendu le 31 août 2010, le conseil de prud'hommes de Paris a :
- Rejeté l'exception tirée de la péremption de l'instance,
- Rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription quinquennale,
- Renvoyé l'affaire pour qu'elle soit plaidée au fond à l'audience de bureau de jugement du 17 novembre 2010 à 13 heures.
Le 19 octobre 2010, Monsieur et Madame [J] ont interjeté appel de ce jugement.
Lors de l'audience du 17 novembre 2010 et en raison de l'effet dévolutif de l'appel, le conseil de prud'hommes de Paris a sursis à statuer en prononçant le renvoi de l''affaire à une audience ultérieure, sans en fixer la date.
Par arrêt rendu le 11 mars 2014, la cour a confirmé le jugement déféré, rejetant l'exception tirée de la prescription et la fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale.
La cour a usé de son pouvoir d'évocation et renvoyé l'affaire à l'audience de plaidoiries du 7 octobre 2014.
Par conclusions enregistrées au greffe le 7 octobre 2014 et soutenues oralement, Monsieur [J] et Madame [Z] épouse [J] demandent à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de :
Constater la prescription des demandes de rappels de salaire formulées par Madame [I] à l'encontre des époux [J] ;
- Dire et juger que sa demande de garantie de paiement des rappels de salaire mis à la charge de Monsieur [H] sera déclarée irrecevable, le principe du contradictoire n'ayant pas été respecté.
- Dire et juger que l'attestation de complaisance produite n'ayant pas pu être communiquée aux consorts [J] sera purement et simplement écartée des débats.
- Débouter Madame [I] de l'ensemble de ses demandes.
En tout état de cause,
- Condamner Madame [I] à verser à Monsieur et Madame [J] une somme de 3.000,00 € en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Par conclusions enregistrées au greffe le 7 octobre 2014 et soutenues oralement, Monsieur [D] [H] demande à la cour de :
Infirmer le jugement rendu le 31 ao0t 2010 par le Conseil de Prud'hommes de PARIS et,
statuant à nouveau :
In limine litis,
- Constater que Madame [I] n'a accompli aucune diligence dans
un délai de 2 ans à compter du 19 mai 2004,
- Constater que Madame [I] n'a accompli aucune diligence dans
un délai de 2 ans à compter du 5 janvier 2005,
En conséquence,
- Constater que la péremption de |'instance est acquise au 19 mai 2006 et à fortiori en tout
état de cause au 5 janvier 2007,
- Prononcer l'extinction de l'instance,
A titre subsidiaire,
- Constater que la prescription quinquennale est acquise en ce qui concerne les demandes à titre de rappel de commissions, formulées à l'encontre de Monsieur [H], pour la période antérieure au 5 janvier 2002,
- Pour le surplus, débouter Madame [I] de ses autres demandes en tant
que dirigées à l'encontre de Monsieur [H],
A titre infiniment subsidiaire,
- Constater qu'il n'a existé aucun accord sur le paiement d'une quelconque commission de
25% sur un « chiffre d'affaires femmes » et de 30 % sur un « chiffre d'affaires hommes »,
En conséquence,
- Débouter Madame [I] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, en tant que formulées a l'encontre de Monsieur [H],
- Condamner Madame [I] a payer a Monsieur [H] la
somme de 2.000 euros, au titre de l'article 700 du CPC,
- Condamner Madame [I] aux entiers dépens.
Par conclusions enregistrées au greffe le 7 octobre 2014 et soutenues oralement, Madame [O] [I] demande à la cour de :
- Constater que la péremption d'instance n'est pas acquise.
- Constater qu'au jour de la cession du fonds de commerce, le contrat de travail dont était titulaire Madame [I] [O] au sein du salon de Monsieur [D] [H] était toujours en cours et qu'il était simplement suspendu du fait de son arrêt accident du travail.
- Constater en conséquence que sur le fondement de l'article 1224-1 du Code du travail
le contrat de travail de Mme [I] a été transféré aux repreneurs du
fonds de commerce : Monsieur [J] [U] et Madame [Z] [T] épouse [J] exerçants sous l'enseigne arrêt sur image.
- Annuler l'avertissement notifié par Monsieur [J] [U] et Madame [Z] [T] épouse [J] à Mme [I] en date du 28 novembre 2003.
- Condamner solidairement Monsieur [J] [U] et Madame [Z] [T] épouse [J] à verser à Mme [I] la somme de 2583,68 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'avertissement injustifié.
A titre principal, sur le fondement de l'article L.1132-1 et L1226-9 du code du travail
déclarer nul le licenciement dont a été l'objet Mme [I] en date du 8 décembre 2003 prononcé par Monsieur [J] [U] et Madame [Z] [T] épouse [J].
En conséquence, condamner solidairement Monsieur [J] [U] et Madame [Z] [T] épouse [J] à verser à Madame [I] la somme de 15.502,08 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.
A titre subsidiaire, déclarer abusif le licenciement dont a été l'objet Madame [I].
En conséquence, condamner solidairement Monsieur [J] [U] et Madame [Z] [T] épouse [J] à verser à Madame [I] la somme de 15.502, 08 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive.
En tout état de cause, condamner solidairement Monsieur [J] [U] et Madame [Z] [T] épouse [J] à verser à Mme [I] les sommes suivantes :
- 1291,84 euros à titre d'indemnité pour violation de la procédure de licenciement.
- 2583,68 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis.
- 258,37 € au titre des congés payés afférents au préavis ;
- 968,82 euros à titre d'indemnité légale de licenciement.
- 7751,04 € à titre de dommages et intérêts en raison des circonstances de la
rupture et du caractère vexatoire du licenciement.
- 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquements de l'employeur
a l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail et harcèlement
moral.
- 246,82 euros a titre de dommages et intérêts afférents au refus de garantie de
la mutuelle.
Ensuite, Monsieur [J] [U] et Madame [Z] [T] épouse [J]
seront condamnes solidairement à remettre à Mme [I] :
- Des bulletins de paie conformes a compter de la reprise de son contrat de travail.
- Un certificat de travail conforme.
- Une attestation destinée au POLE EMPLOI conforme.
Monsieur [J] [U] et Madame [Z] [T] épouse [J] seront également condamnés solidairement à verser la somme de 300 euros sur le fondement de l'article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991.
Enfin, à titre principal, Monsieur [H] [D] sera condamné à remettre à Mme [I] des bulletins de paie conformes pour la période de janvier 1999 à juin 2003 et à verser à Mme [I] [O] :
- La somme de 26673,50 € à titre de rappels de commissions sur reversement de service.
- La somme de 2667,35 € au titre des congés payes afférents aux rappels de commissions sur reversement de service.
- La somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 37 alinéa 2de la loi du 10 juillet 1991.
Par ailleurs, seront ordonnés :
- Que les sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil.
- La capitalisation des intérêts (anatocisme).
Les parties qui succomberont seront en outre condamnées aux entiers dépens.»
Pour le plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées oralement lors de l'audience des débats.
SUR QUOI LA COUR
Sur les exceptions
Les époux [J] et Monsieur [D] [H] maintiennent l'exception relative à la péremption et la fin de non-recevoir tirée de la prescription alors même que par arrêt du 11 mars 2014, la cour a confirmé le jugement déféré en rejetant ces moyens.
Par ailleurs, il n'est pas contesté que le contrat de travail de Madame [O] [I], suspendu du fait de l'accident de travail du 18 juin 2003, a été transféré aux repreneurs du fonds de commerce : Monsieur [J] et Madame [Z] épouse [J], exerçant sous l'enseigne « Arrêt sur image », en application de l'article L 1224-1 du code du travail.
Sur la nullité de l'avertissement
Madame [O] [I] s'est vu notifier, le 25 novembre 2003, la convocation à un entretien préalable fixé au 26 novembre 2003, sans indication d'horaire et un avertissement lui a été notifié le 28 novembre2003.
Il est constant que si les dispositions légales ne prévoient aucun délai minimal entre la convocation et l'entretien, la salariée doit être avertie suffisamment à l'avance non seulement du moment mais aussi de l'objet de l'entretien pour pouvoir y réfléchir et recourir éventuellement à l'assistance d'un membre du personnel.
En l'espèce, cette convocation est irrégulière en la forme compte tenu du délai insuffisant entre sa remise et la date de l'entretien dont l'horaire n'est pas indiqué, circonstances privant la salariée de se faire assister utilement lors de l'entretien.
Cette sanction disciplinaire se fonde sur un certain nombre de griefs dont la reprise du travail du 4 novembre 2003 en mi-temps thérapeutique.
Il convient de relever que cette situation était, nécessairement, connue de l'employeur en charge de compléter les attestations administratives dans la mesure où la salariée, arrêtée depuis le 18 juin 2003 suite à un accident de travail, avait repris son activité, le 4 novembre 2003, dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, après avis favorable du médecin conseil du 27 octobre 2003.
Ces circonstances conduisent à annuler l'avertissement notifié le 28 novembre 2003 à Madame [O] [I] par Monsieur [J] et Madame [Z] épouse [J].
La salariée a subi un préjudice spécifique généré par cet avertissement qu'il convient d'indemniser à hauteur de la somme de 1 291.84 € correspondant à un mois de salaire brut.
Sur le licenciement pour faute grave
- L'absence de visite médicale de reprise
Aux termes de l'article R 4624-21 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail après un congé de maternité, après une absence pour cause de maladie professionnelle, après une absence d'au moins huit jours pour cause d'accident du travail, après une absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel et en cas d'absences répétées pour raison de santé ; l'initiative de l'examen médical de reprise appartient à l'employeur et a lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours comme le prévoit l'article R 4624-22 du même code qui précise que cet examen de reprise a notamment pour objet d'apprécier l'aptitude médicale du salarié à reprendre son ancien emploi et le cas échéant, la nécessité d'une adaptation des conditions de travail.
A cet égard, il est établi que, le 18 juin 2003, Madame [O] [I] a fait l'objet d'un accident de trajet, que son certificat d'arrêt de travail initial allait jusqu'au 28 juin 2003, que le 20 octobre 2003, la CPAM reconnaissait le caractère professionnel de cet accident et que le 27 octobre 2003, le médecin conseil de la CPAM émettait un avis favorable pour une reprise du travail de l'intéressée à temps réduit, pour la période du 3 novembre 2003 au 2 janvier 2004.
Le 4 novembre 2003, Madame [O] [I] a repris son travail au sein de l'entreprise, en mi-temps thérapeutique mais elle n'a fait l'objet d'aucune visite médicale de reprise devant le médecin du travail, formalité nécessaire pour mettre fin à la suspension du contrat de travail, en application des dispositions des articles susvisés.
L'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat dont il doit assurer l'effectivité à l'égard de ses salariés, le fait pour celui-ci de laisser un salarié reprendre son travail sans l'avoir fait bénéficier de l'examen médical de reprise constitue un manquement à cette obligation de sécurité.
Il est constant qu'en l'absence de visite médicale de reprise et alors même que Madame [O] [I] avait repris son activité le 4 novembre 2003, son contrat de travail était suspendu en application des dispositions des articles R 4624-21 et R 4624-22 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige.
- La faute grave
Aux termes de l'article L 1226 -9 du code du travail , « Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie.»
En l'espèce, Monsieur [J] et Madame [Z] épouse [J] ont notifié à Madame [O] [I], le 8 décembre 2013, un licenciement pour faute grave.
Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis et que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.
En application de l'article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l'énoncé de faits précis et contrôlables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.
Les fautes reprochées à Madame [O] [I] sont ainsi exposées dans la lettre de licenciement notifiée le 8 décembre 2003, qui fixe les limites du litige et lie les parties et le juge :
« Ce jour Madame [Z] [T], l'indivisionnaire de l'entreprise et Monsieur [P] [N] le Manager, ont souhaité que vous leurs fournissiez des explications concernant des adresses de clientes se trouvant dans votre mallette personnelle contenant votre matériel, alors qu'il existe un endroit bien précis où est entreposé le fichier client.
Vous avez balbutié quelques explications (en devenant toute rouge), qui les ont d'ailleurs pas convaincus.
Ils ont insisté sur la gravité de ce constat, vous avez fini par vous énerver, puis vous êtes partie du salon sur le champ.
Alors, qu'une cliente vous attendait pour être coiffée.
En conséquence, nous n'avons pu que constater votre abandon de poste.
Par ailleurs :
Nous vous avons reçu le 28/l 1/2003, pour un entretien qui a eu lieu dans les locaux de l'entreprise, afin d'entendre vos explications sur les faits qui vous étaient reprochés (étant reprécisé dans notre lettre du 28/11/2003).
A ce jour, vous continuez de manifester un désaccord profond sur la façon dont nous entendons organiser le travail et persistez à refuser aussi d'appliquer nos directives.
De plus, sans aucunes explications et ce depuis votre retour d'arrêt de maladie, vous continuez d'adopter une attitude agressive a notre égard, et ce malgré le 1er avertissement signifié dans notre lettre du 28/l1/2003.
Plusieurs clients et clientes se sont plaints oralement ou par écrit, de votre travail, de votre accueil et de vos retards.
Nous possédons aussi un témoignage par lequel vous seriez permis en notre absence de nous critiquer ainsi que le manager, en prenant a témoin des clientes sur la façon de gérer notre entreprise.
Ces dissensions persistantes que vous manifestez de façon très fréquente avec notre gestion du salon, rendent impossible la poursuite de votre contrat de travail... »
Des documents versés aux débats et notamment de la correspondance échangée entre les parties ainsi que des attestations de Monsieur [P] [N], encadrant l'équipe du salon de coiffure et des clients Madame [X] et Monsieur [D] [C], il ressort qu' à la suite de son retour, Madame [O] [I] a rencontré des difficultés pour s'adapter à la nouvelle organisation préconisée par les acquéreurs du fonds de commerce, notamment à l'application de la charte qualité et qu'elle a fait preuve d'un comportement désagréable tant envers sa hiérarchie que certains clients.
Le comportement réfractaire de la mise en cause avait, déjà, été évoqué dans l'avertissement notifié le 28 novembre 2003 qui a été annulé par la cour.
La persistance de ce comportement fautif après l' avertissement autorisait les époux [J] à se prévaloir de faits similaires dès lors qu'il s'agit d'un grief distinct susceptible de motiver un licenciement disciplinaire.
Il est manifeste, au vu des attestations précitées, que Madame [O] [I] privilégiait certains clients au détriment d'autres et qu'elle persistait à dénigrer les nouveaux propriétaires du salon de coiffure.
En outre, il est constant que la salariée a conservé, dans sa mallette personnelle, le fichier clients alors même que celui-ci pouvait être consulté dans le salon à un endroit précis.
Ce fichier constitue un élément incorporel du fonds de commerce et il ne peut faire l'objet d'une appréhension personnelle par un salarié .
A cet égard, il convient de relever que les attestations versées aux débats par Madame [O] [I] émanent de clientes (Mesdames [Y] épouse [R] et [B]) dont la salariée possède les coordonnées téléphoniques et qui sont informées de la reprise d'activité professionnelle de l'intéressée ; ces attestations confirment que cette dernière disposait de certains éléments du fichier clients.
Par ailleurs, l'attestation d'une collègue et amie, Madame [M] [S] [A], qui n'a pas assisté aux faits reprochés à la salariée, notamment la prise du fichier clients, se limite à souligner une volonté de mise à l'écart de Madame [O] [I], en s'abstenant de donner des éléments matériels et elle traduit, essentiellement, les liens amicaux entre les parties, ce qui ne permet pas à la cour d'exploiter, utilement, ce document.
Il est, de plus, difficilement compréhensible que, suite à l'entretien avec la direction, celle-ci ait ordonné à la salariée de quitter le salon alors même que des clientes attendaient pour être coiffées.
Madame [O] [I] qui n'a pas accepté les reproches émis au sujet de l'exploitation du fichier clients, a manifestement abandonné son poste de sa propre initiative, en laissant son employeur dans l'embarras face à la clientèle ainsi que le confirment les attestations précitées et la correspondance échangée entre les parties.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le comportement de Madame [O] [I] constitue une faute présentant un caractère de gravité suffisant pour rendre impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise et la poursuite du contrat de travail et que l'appelante doit être déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement illégitime ainsi que de ses prétentions relatives aux indemnités de rupture , indemnité compensatrice de préavis et indemnité légale.
- L'absence d'entretien préalable
Il est constant que Monsieur [J] et Madame [Z] épouse [J] ont notifié à Madame [O] [I], le 8 décembre 2013, un licenciement pour faute grave.
En s'abstenant de convoquer la salariée à un entretien préalable, au cours duquel l'intéressée aurait pu être informée des griefs allégués et apporter des réponses.
Cependant, en l'absence de disposition le prévoyant et à défaut de violation d'une liberté fondamentale, le défaut d'entretien préalable n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse et ne peut ouvrir droit à la salariée qu'à des réparations de nature indemnitaire qui ne peuvent être supérieures à un mois de salaire, en application de l'article L 1235-2 du code du travail.
Au vu de l'examen de ce dossier et de la situation spécifique de Madame [O] [I], la cour dispose des éléments d'appréciations suffisants pour chiffrer ce préjudice à la somme de 600 €.
Sur la demande en dommages et intérêts pour harcèlement.
Madame [O] [I] réclame la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de loyauté et harcèlement moral.
Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
L'article L 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
L'intéressée ne caractérise nullement en quoi tant Monsieur [D] [H] que les époux [J] auraient manqué à leur obligation de loyauté et auraient fait preuve d'un quelconque harcèlement moral.
Comme le souligne, elle-même, Madame [O] [I], celle-ci n'a pas fait l'objet du moindre avertissement de la part de son ancien employeur.
Par ailleurs, il n'est pas rapporté la preuve que les difficultés rencontrées par la salariée pour le paiement de ses indemnités journalières soient imputables à Monsieur [D] [H] mais plutôt aux circonstances de l'accident, s'agissant d'un accident de trajet, relevant, nécessairement, d'une appréciation de la CPAM.
En ce qui concerne les époux [J], il convient de relever que le licenciement de la salariée est fondée sur une faute grave caractérisée et qu'au vu de l'attestation établie par son amie, Madame [M] [S] [A], la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée.
Les demandes en indemnisation pour non respect de l'obligation de loyauté et harcèlement moral seront rejetées.
Sur la demande relative à la mutuelle
Madame [O] [I] reprochent aux repreneurs du fonds de commerce, les époux [J], de ne pas avoir renouvelé la souscription du e contrat de la mutuelle, alors même que les cotisations continuaient à être prélevées sur les salaires de l'intéressée et que celle-ci s'est vue opposer un refus de remboursement de certains soins d'un montant de 206.44 € (187,48 + 18,96 euros).
Elle sollicite la condamnation des époux [J] à lui verser à titre de dommages et intérêts la somme susvisée outre celle de 40.38 € correspondant au montant des cotisations indûment prélevées, soit une somme globale de 246.82 €.
Toutefois, l'employeur justifie avoir souscrit aux régimes légaux et conventionnels en vigueur en 2003et il n'était pas tenu, légalement, au souscription d'une telle assurance complémentaire.
En outre, il n'est pas rapporté la preuve par la salariée qu'au moment de la date des soins engagés, soit en avril 2004, des cotisations «mutuelle» aient été prélevées sur ses salaires, étant observé que la mutuelle indique, dans ses correspondances des 28 avril et 10 mai 2004, une clôture du dossier pour « démission » au 1 er octobre 2003.
Madame [O] [I] qui est mal fondée en ce chef de demande en sera déboutée.
Sur la demande relative au rappel de commissions sur reversement de services
Madame [O] [I] reproche à son ancien employeur , Monsieur [D] [H], de n'avoir perçu, pour la période allant de janvier 1999 à juin 2003, que 13 % de l'ensemble des chiffres d'affaires hommes et femmes ainsi que 8 % sur les ventes, alors même qu'elle devait percevoir 25 % sur le chiffre d'affaires femmes et 30 % sur le chiffre d'affaires hommes.
Elle sollicite la condamnation de Monsieur [D] [H] à lui verser la somme totale de 26 673.50 € correspondant au différentiel des sommes perçues et celles qu'elle est en droit de réclamer au titre des commissions sur reversement de services, outre la somme de 2 667.35 € au titre des congés payés.
Toutefois, la salariée s'abstient de produire le moindre document contractuel justifiant du bien fondé de ses prétentions.
Le contrat de travail, signé des parties le 20 mai 1996, ne comporte aucune clause au titre
d'éventuelles commissions et les avenants signés postérieurement ne prévoient pas un tel mode de rémunération; aucune correspondance échangée entre les parties ne rappelle l'accord allégué.
Il résulte des éléments de ce dossier que, conformément aux règles légales et conventionnelles en vigueur, Madame [O] [I] a perçu, au cours de l'exécution de son contrat de travail, un pourcentage de rémunération complémentaire, de 13,04 %, calculé sur la base du chiffre d'affaires réalisé ainsi que de 8 % des ventes conclues et il n'est pas justifié d'une quelconque remise en cause du mode de calcul de cette rémunération complémentaire.
Le tableau établi unilatéralement par la salariée, ne saurait justifier du bien fondé de la demande alors même les documents comptables relatifs à la période incriminée et versés aux débats par Monsieur [D] [H] attestent de la réalité du chiffre d'affaire réalisé, chacun des salariés concernés, dont l'intéressée, ayant émargé pour la répartition mensuelle du service reversé.
Dans ces conditions, il y a lieu de débouter Madame [O] [I] de sa demande en rappel de commissions sur reversement de services et congés payés.
Sur la demande au titre des frais irrépétibles
L'équité commande de laisser à chaque partie la charge de ses frais non répétibles, Madame [O] [I] dont l'argumentation principale est écartée supportant la charge des dépens.
PAR CES MOTIFS
LA COUR,
Usant de son pouvoir d'évocation ouvert par l'article 568 du code de procédure civile.
Déclare nul l'avertissement notifié le 28 novembre 2003 à Madame [O] [I] par Monsieur [J] et Madame [Z] épouse [J].
Condamne solidairement Monsieur [J] et Madame [Z] épouse [J] à verser à Madame [O] [I] la somme de 1 291.84 € à titre de dommages et intérêts pour avertissement nul.
Déclare fondé le licenciement pour faute grave, notifié le 8 décembre 2003, à Madame [O] [I] par Monsieur [J] et Madame [Z] épouse [J].
Condamne solidairement Monsieur [J] et Madame [Z] épouse [J] à verser à Madame [O] [I] la somme de 600 € à titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière.
Déclare fondé le licenciement pour faute grave, notifié le 8 décembre 2003, à Madame [O] [I] par Monsieur [J] et Madame [Z] épouse [J].
Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires
Condamne Madame [O] [I] aux dépens.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
