Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 9
ARRET DU 16 OCTOBRE 2014
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/19046
Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Septembre 2013 prononcé par la 18ème Chambre du Tribunal de Commerce de Paris - RG n° 2013019222
APPELANT
Monsieur [E] [F]
demeurant [Adresse 4]
[Localité 1]
représenté par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020
ayant pour avocat plaidant Me David TRUCHE de la SELARL Arst Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739
INTIME
LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D'APPEL DE PARIS
en ses bureaux au Palais de Justice de PARIS
[Adresse 1]
[Localité 3]
INTIMÉE
SCP BROUARD-DAUDE
ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ALFIM
[Adresse 2]
[Localité 2]
prise en la personne de Maître [Q] [D], y domicilié
Représentée par Me Pascal GOURDAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D1205
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Septembre 2014, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur François FRANCHI, Président et Madame Michèle PICARD, Conseillère chargée du rapport.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur François FRANCHI, Président de chambre
Madame Michèle PICARD, Conseillère
Madame Christine ROSSI, Conseillère
Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Michèle PICARD dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile,
Greffier, lors des débats : Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY
MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au Ministère Public représenté lors des débats par Monsieur Fabien BONAN, Substitut Général, qui a été entendu en ses observations.
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY, greffier présent lors du prononcé.
Membre agrée de la Chambre nationale des Conseils - Experts financiers, Conseil en stratégie et gestion patrimoniale, Monsieur [E] [F] a été, du fait de son expertise dans le domaine, un précurseur dans les montages Loueur en Meublés Professionnel (LMP).
En1980, Monsieur [E] [F] fondait une affaire en nom personnel sous la marque Elysée Vendôme qu'il transformait en société par actions simplifiée en juin 2000 et qui devenait par la suite la société Optiale Gestion.
Dans les années 2000, Monsieur [E] [F] a ensuite développé un nouveau concept d'habitat médico-social à travers les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHP AD) et créé la société GEVH, société par actions simplifiée dont il est le Président; filiale du groupe Elysée- Vendôme.
Cette dernière détient la totalité du capital de la société ALFIM constituée le 25 janvier 1991, société à responsabilité limitée, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 380 433 839, dont le siège social est sis [Adresse 3]) et le gérant Madame [N] [S]. La société Alfim exerce l'activité d' 'Agent immobilier gestion et administration transaction fonds de commerce marchand de biens aménagement fonciers'.
Plus précisément, l'activité de ladite société est orientée, depuis ces dix dernières années, vers l'acquisition d'immeubles, leur restructuration et leur revente à la découpe à des investisseurs en location meublée professionnelle.
Par jugement en date du 15 septembre 2011, le tribunal de commerce de Paris a prononcé, sur assignation délivrée à la requête de la commune de Plombière les Bains, une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Alfim et a désigné Maître [Q] [D], exerçant au sein de la SCP Brouard - Daudé, en qualité de liquidateur judiciaire,
L'insuffisance d'actif ressort à 22.344.092 € ; le passif est constitué essentiellement de créances privilégiées fiscales et sociales: TVA, URSSAF, IS et autres; le passif s'est aggravé pendant la période suspecte de 835.000 € ; la comptabilité n'a pas été remise et il n'est apporté aucun élément pouvant mettre en doute les montants présentés par le mandataire; les précomptes salariaux impayés s'élèvent à 24.526 €.
*
Par requête déposée auprès du tribunal de commerce de Paris le 19 mars 2013, le Ministère Public a requis, au visa des dispositions des articles L 653-1 à L 653-8 du Code de commerce, qu'il soit prononcé ' une faillite personnelle ou à défaut, une interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.' à l'encontre de :
- Mademoiselle [N] [S], en sa qualité de dirigeant de droit actuel de la société Alfim,
-Monsieur [K] [W], en sa qualité de dirigeant de droit initial de la société Alfim,
Monsieur [E] [F], en sa qualité de dirigeant de fait de la société Alfim
pour avoir :
. omis de tenir la comptabilité de la société Alfim et de la communiquer au liquidateur judiciaire ;
. augmenter frauduleusement le passif de ladite société pendant la période suspecte à hauteur de 835.000 € ;
. omis de procéder à la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours.
Par exploit d'huissier en date des 12, 16 et 18 avril 2013, Monsieur [G] [W], Madame [N] [S] et Monsieur [E] [F] ont donc été cité à comparaître, en vertu d'une ordonnance rendue par le Président du tribunal de commerce de Paris le 29 mars 2013, pour entendre prononcer à leur encontre les sanctions visées aux articles L 653-1 à L 653-11 du Code de commerce.
Le procureur de la République s'en est rapporté pour Mme [S] et a requis pour M. [W] 5 ans d'interdiction de gérer et pour M. [F] 15 ans de faillite personnelle.
Par jugement en date du 25 septembre 2013, le tribunal de commerce de Paris a :
- dit n'y avoir lieu, sur le fondement des articles L 653-3 à L 653-6 du Code de commerce, à entrer en voie de condamnation à l'encontre de Madame [N] [S] ;
- Prononcé en application des articles L 653-3 à L 653 -6 du Code de commerce la faillite personnelle pour une durée de 10 ans de Monsieur [E] [F] ;
- Interdit, en application de l'article L 653-8 du Code de commerce, à Monsieur [G] [W] de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale! artisanale et toute personne morale et fixé la durée de cette mesure à 2 ans.
Monsieur [E] [F] a interjeté appel de ce jugement le 2 octobre 2013.
*
Monsieur [E] [F] demande à la Cour d'appel de Paris de bien vouloir :
- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 25 septembre 2013 en ce qu'il a prononcé à l'encontre de Monsieur [E] [F] une sanction de faillite personnelle d'une durée de 10 ans ;
Statuant à nouveau,
- dire et juger n'y avoir lieu à sanction à l'encontre de Monsieur [E] [F];
- dire ce que de droit concernant les dépens
Sur la qualité de gérant de fait de Monsieur [E] [F]
Monsieur [E] [F] soutient que le jugement ne comporte strictement aucun élément de nature à caractériser sa qualité de gérant de fait alors que cette qualité ne se présume pas et que le fait qu'il aurait écrit le 11 août 2011 'pour le gérant' au Commissaire aux Comptes de la société Alfim s'explique par la nécessité de pallier à la défaillance de Madame [N] [S] et sa signature 'pour le gérant' est bien de nature à démontrer qu'il ne se considère pas comme tel.
Par ailleurs :
- s'il a sollicité lui-même des délais de paiement auprès de l'Urssaf, c'est au titre d' un pouvoir spécial du représentant légal de la société Alfim, lequel pouvoir s'explique aisément en raison de ce que la créance de l'Urssaf avait vocation, en cas de carence de la société Alfim, à être payée par la société mère que Monsieur [E] [F] préside.
- s'il a été chargé d'obtenir, pour le compte de la société Alfim, les parts d'une société Gerico, il a là encore agi dans le cadre d'un pouvoir spécial consenti par Monsieur [W], gérant de droit, au titre d'une opération d'investissement interessant le groupe.
- s'il a été en relation avec l'un des créancier de la société Alfim, la société BOULARD & Cie, c'est parce que Monsieur [H] était une connaissance personnelle de Monsieur [E] [F] et que ce dernier était tout à fait informé de ce que la société Alfim était détenue par la société GEVH.
Si la notice d'information édité par la société 123 Venture montre que Monsieur [F] était en relation avec cette société pour le compte de la société Alfim, c'est parce que la société Alfim détienne des lots de copropriété au sein de cette résidence.
Quant aux déclarations de Monsieur [W], ce dernier peut difficilement tenter de faire croire aujourd'hui qu'il ignorait les responsabilités qui lui incombaient en sa qualité de gérant de la société Alfim.
Sur l'insuffisance de motivation du jugement
Monsieur [F] soutient que l'exigence de motivation est particulièrement requise en matière de sanction et que la lecture du jugement montre que sa motivation est particulièrement sommaire et imprécise d'une part, et qu'elle repose essentiellement sur les seules observations formulées par le Ministère Public d'autre part. Il est donc dans l'incapacité de discuter les conditions d'application de la sanction dont il fait l'objet puisque les faits définis par la loi de nature à le faire encourir cette sanction ne sont même pas indiqués dans les motifs du jugement.
Au surplus, le jugement ne prend nullement en compte les moyens de défense de Monsieur [E] [F]. Ainsi, s'agissant de la comptabilité, il avait été produit aux débats les comptes sociaux de la société Alfim pour les exercices 2010 et 2011.
Sur les fautes de gestion reprochées
S'agissant de la déclaration tardive de cessation des paiements
Monsieur [F] soutient que ce motif n'est pas sanctionné par la faillite personnelle mais par une interdiction de gérer et que cette faute ne concerne que les dirigeants de droit puisque cette personne est le 'débiteur' au sens des articlse L 631-4 et L 640-4 du code de commerce.
S'agissant de l'absence de remise de la comptabilité
Monsieur [F] soutient que l'article L 653 -5, 6° du Code de commerce visent le fait: '6° d'avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables'. Dès lors, le grief retenu par le tribunal de commerce de non remise de la comptabilité n'est donc pas de nature à justifier la sanction de faillite personnelle.
Par ailleurs, bien que les comptes de l'exercice afférents aux années 2010 et 2011 n'aient pas été communiqués à Maître [Q] [D], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Alfim, la comptabilité de ladite société a été effectivement tenue régulièrement. (Pièces 10) et le cabinet CERA, expert-comptable de la société Alfim, a, le 14 novembre 2013 en a attesté:
'- la société Alfim, mécontente des services rendus par son précédent expert-comptable, a confié, suivant lettre de mission en date de novembre 2010, au cabinet Cera, que je représente, le soin de suivre sa comptabilité et d'établir les comptes annuels 2009 ;
- afin de remplir cette mission, une équipe dédiée à la révision des données et écritures comptables, saisies au jour le jour par les services comptables de la société Alfim constitués d'un directeur financier et de deux comptables, a été immédiatement mise en place au sein du cabinet Cera ;
toutefois, du fait du changement de comptable, les comptes de l'exercice clôturé au 31 décembre 2009 n'ont pu être établis que début 2011.' (Pièce 8)
S'agissant des précomptes salariaux impayés à hauteur de 24.526 €
Lorsqu'il a pris connaissance de ces précomptes salariaux, Monsieur [E] [F] expose qu'en sa qualité d'associé majoritaire de la société GEVH, qui détient l'ensemble des parts sociales de la société Alfim, il a proposé de prendre en charge à titre personnel ces sommes en écrivant en ce sens aux services de l'Urssaf le 13 juin 2013 selon un calendrier qu'il définissait (Pièce n° 7).
S'agissant de l'accroissement du passif en période suspecte
Monsieur [F] observe que :
- pour le passif :
. nombre de créances, qui n'ont pas été systématiquement contestées par la gérante, relèvent de procédures judiciaires qui étaient encore en cours à la date à laquelle le tribunal de commerce a prononcé sa décision.
. ces créances ont été déclarées au titre d'un jugement rendu le 1er mars 2011 par le tribunal de grande instance de Bordeaux qui a condamné la société Alfim à payer, toutes
condamnations confondues (dont certaines in solidum) et outre des intérêts, une somme de 104.152,67 € (Pièce 12) mais la Cour d'appel de Bordeaux, dans un arrêt rendu le 20 janvier 2014 établi le caractère surévalué des sommes déclarées, de sorte qu'à ce jour, le montant des créances déclarées au passif de la société Alfim (de 7.704.378,90 €) ne correspond pas à la réalité. (Pièce 14).
. une partie significative du passif chirographaire est constituée de dettes intragroupe.
- pour l'actif :
. La société Alfim dispose encore, contrairement à ce qui a été indiqué par le mandataire, de quelques actifs susceptibles d'être réalisés et Monsieur [E] [F] dit en avoir fait part au liquidateur par courrier en date du 7 novembre 2013 (Pièce n' 13).
. Dès lors l'insuffisance d'actif est moindre que celle indiquée.
Enfin Monsieur [E] [F], rappelle qu'au terme de 40 ans dans le monde des affaires, il n'a jamais fait l'objet de la moindre sanction avant celle prononcée par le tribunal de commerce et que la décision a un caractère infamant pour lui.
*
Me [D] n'a pas ni constitué ni conclu.
En première instance, il avait conclu comme éléments sur la gérance de fait de Monsieur [F] les suivants :
Monsieur [E] [F] préside le groupe Elysée Vendôme qu'il a lui-même crée ainsi que la SAS GEVH, sa filiale, elle-même maison mère de la société ALFIM
il a écrit le le 11 août 2011 'pour le gérant' au Commissaire aux Comptes de la société Alfim, il a sollicité lui-même des délais de paiement auprès de l'Urssaf, il a été chargé d'obtenir, pour le compte de la société Alfim, les parts d'une société Gerico, il était en relation directe avec l'un des créancier de la société Alfim il était un interlocuteur important de la société 123 Venture.
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Devant la Cour,
Monsieur l'Avocat général requiert la confirmation de la décision entreprise.
*
SUR CE,
Sur la qualité de dirigeant de fait de monsieur [F]
Selon une jurisprudence constante, sont considérées comme dirigeants de fait les personnes qui accomplissent, de façon continue et régulière, des actes positifs de direction dans le fonctionnement de la société et des actes positifs de gestion ; qu'il s'agisse de la direction du personnel ou des relations commerciales. La qualification de dirigeant de fait résulte d'un faisceau d'indice tenant aux actes effectués par l'intéressé.
Au-delà du fait que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société Alfim en date du 15 septembre 2011, mentionne Monsieur [F] en qualité de gérant de fait, la cour constate que Me [D] fait état d'actes de gestion positif accomplis en toute indépendance par l'appelant, qui sont d'ailleurs systématiquement justifiés par Monsieur [F] par l'existence d'un groupe dont il est l'animateur et les conséquences de la passivité du gérant de droit au regard des répercussions possibles de cette carence sur le groupe, ce qui est une forme d'aveu d'autant que:
- s'agissant de la société BOULARD & Cie, Monsieur [F] n'hésite pas à écrire que c'est naturellement que Monsieur [H] s'est directement adressé à Monsieur [E]
[F] en sa qualité de dirigeant de ladite société.
- lorsqu'il a pris connaissance de ces précomptes salariaux impayés, Monsieur [E] [F] explique qu'en sa qualité d'associé majoritaire de la société GEVH, qui détient l'ensemble des parts sociales de la société Alfim, il a proposé de prendre en charge à titre personnel ces sommes. Il a écrit en ce sens aux services de l'Urssaf le 13 juin 2013 selon un calendrier qu'il définissait.
Par ailleurs le dirigeant de droit précisait au Président du tribunal de commerce dans sa requête en report de la date de tenue de l'assemble générale les éléments de fait suivants montrant qu'il ne prenait pas les décisions de gestion en toute indépendance : 'La société fait partie d'un groupe dont l'arrêté des comptes est complexe et long, et les équipes comptables tant interne qu'externe (cabinet d'expertise comptable) connaissent un fort surcroît de travail et sont saturés. L'arrêt des comptes de la Sarl ALFIM n'est pas achevé. Dans ces conditions, le Commissaire aux comptes n'a pas effectué ses diligences dans des délais normaux.'
La cour considère ainsi que non seulement Alfim a une société totalement orientée, depuis dix ans, vers l'acquisition d'immeubles, leur restructuration et leur revente à la découpe à des investisseurs en location meublée professionnelle, spécialité revendiquée de l'animateur du groupe de sociétés auquel elle appartient, Monsieur [F], mais que son activité dépendait étroitement des orientations définies par ce dernier dont il est démontré qu'il a pris des actes de gestion.
Au-delà même des déclarations des deux gérants de droit qui se sont succédés, la cour considère que Monsieur [F] était bien le gérant de fait de la société Alfim.
Sur l'absence de motivation du jugement
La cour observe que, certes succincte, une motivation du jugement existe et vise, outre la qualité de gérant de fait de Monsieur [F], les différents griefs invoqués.
Elle rejettera donc le moyen soulevé à ce titre d'autant que l'appelant n'en tire aucun moyen de droit.
Sur les griefs articulés
S'agissant de la déclaration tardive de cessation des paiements
La cour rappelle que la procédure a été ouverte sur assignation, par jugement en date du 16 septembre 2011, qui a prononcé la liquidation judiciaire immédiate de l'entreprise, fixant la date de cessation des paiements au 15 mars 2010, soit 18 mois avant le jugement de la liquidation judiciaire.
Le grief est donc parfaitement constitué.
S'agissant de la comptabilité
La cour rappelle que la comptabilité de la société Alfim a été préparée par le service de comptabilité de la société Alfim mais n'a pas été validée par le cabinet CERA, expert-comptable et il est établi que les documents comptables de la société Alfim n'ont finalement jamais été communiqués au liquidateur, ce qui rend impossible de savoir la comptabilité, conforme au code de commerce a été tenue. L'absence même de remise des éléments comptables établis s'analyse en une absence de tenure de comptabilité puisque le dernier expert-comptable écrit que :
1- une équipe dédiée à la révision des données et écritures comptables, saisies au jour le jour par les services comptables de la société Alfim constitués d'un directeur financier et de deux comptables, a été immédiatement mise en place au sein du cabinet Cera ;
2- du fait du changement de comptable (interne), les comptes de l'exercice clôturé au 31 décembre 2009 n'ont pu être établis que début 2011.
3 ' il n'est pas démontré même que les écritures comptables ont été passés pour les exercices 2010 et 2011.
Sur le détournement d'actif
La cour relève que la présence de précomptes salariés à hauteur de 24.526 € n'est pas contesté, Monsieur [F] explicitant non seulement l'avoir découvert mais avoir proposé de les régler personnellement.
Sur l'augmentation frauduleuse du passif de la société pendant la période suspecte de 835.000 €
La cour relève que :
- si le montant du passif déclaré est discuté comme celui de l'actif réalisé et ce, en termes généraux, il n'est rien dit sur l'augmentation du passif entre la date de cessation des paiements retenue et non contestée et la date d'ouverture de la procédure.
- le passif est constitué essentiellement de créances privilégiées, fiscales et sociales (TVA - URSSAF - impôts sur les sociétés et autres) démontrant que la société a poursuivi son activité principalement aux dépens de cette catégorie de créanciers,
- l'insuffisance d'actif ressort à environ 22 344 092 € soit 7 fois le chiffre d'affaires.
La cour considère ainsi le grief suffisamment établi et relève d'ailleurs que sur l'alerte du commissaire aux comptes durant les derniers mois d'activité, Monsieur [F] a tergiversé poursuivant celle-ci au lieu de déposer le bilan.
Constatant que Monsieur [F] s'il trouve infamante la décision attaquée, ne propose pas de voir limiter la portée de la condamnation éventuelle pour éviter un impact sur les autres entreprises qu'il dirige, la cour confirmera purement et simplement la décision entreprise et mettra les dépens à sa charge.
PAR CES MOTIFS,
Confirme le jugement en date du 25 septembre 2013, le tribunal de commerce de Paris en toutes ses dispositions
Met les dépens de l'appel à la charge de Monsieur [F]
LE GREFFIER LE PRESIDENT
Xavier FLANDIN-BLETY François FRANCHI
