| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 11, 20 juin 2014, 12/07943

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 11

ARRET DU 20 JUIN 2014

(n° , pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 12/07943

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Avril 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 10/071876

APPELANTE

SAS NC NUMERICABLE RCS MEAUX 400.461.950 agissant en la personne de son Président en exercice et tous représentants légaux, domiciliés audit siège en cette qualité

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Yann COLIN de la SCP ATALLAH COLIN JOSLOVE MARQUE MICHEL et Autres, avocat au barreau de PARIS, toque : P0008

Représentée par Me Philippe GALLAND de la SCP GALLAND - VIGNES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010

INTIMEE

SA ORANGEvenant aux droits de FRANCE TELECOM agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Sis [Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SCP SCP BOLLING - DURAND - LALLEMENT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Représentée par Me Carine DUPEYRON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438

Représentée par Me Charles BOUFFIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 27 Mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Fabrice JACOMET, Conseiller Hors Hiérarchie, faisant fonction de Président

Monsieur Paul André RICHARD, Conseiller Hors Hiérarchie

Madame Marie-Annick PRIGENT, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Mme Patricia DARDAS

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Mme Marie-Annick PRIGENT, Conseillère pour le président empêché et par Mme Patricia DARDAS, greffier présent lors du prononcé.

Vu le jugement du 23 avril 2012 du tribunal de commerce de Paris qui a :

- dit que la SA NC NUMERICABLE avait un intérêt à agir et que la SA FRANCE TELECOM a la qualité de défendeur,

- dit quel'arrêt de la cour a partiellement autorité de la chose jugée en ce sens qu 'elle a dit qu'il n' y avait pas atteinte aux droits d' accès de la SA NC NUMERICABLE du fait des demandes de la SA FRANCE TELECOM,

- débouté la SA NC NUMERICABLE de ses demandes fondées sur des modifications des clauses techniques et des règles d'ingénierie,

- dit qu'il n'y a pas de ce fait résiliation par la SA FRANCE TELECOM des contrats aux torts exclusifs et a débouté la SA NUMERICABLE de ses demandes fondées sur ce moyen,

- débouté la SA FRANCE TELECOM de ses demandes reconventionnelles,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- condamné la SA NC NUMERICABLE à payer à la SA FRANCE TELECOM la somme de 10.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à régler les dépens.

Vu l'appel du 26 avril 2012 de la SA NC NUMERICABLE.

Vu les dernières conclusions du 20 janvier 2014 de la SANC NUMERICABLE qui demande à la cour de :

- écarter des débats toutes conclusions et/ou pièces qui seraient signifiées par Orange à compter du 20 janvier 2014,

- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'elle justifiait d'un intérêt à agir en sa qualité de cocontractant et concurrent d'Orange, en ce qu'il a retenu que le juge du contrat était compétent pour apprécier la responsabilité contractuelle d'Orange et l'existence de son préjudice, en ce qu'il a débouté Orange de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- l'infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau :

dire que l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 23 juin 2011, rejetant son recours contre la décision de l'ARCEP du 4 novembre 2010, n'a pas autorité de chose jugée,

débouter Orange de ses fins de non-recevoir,

dire qu'elle est recevable en son action,

dire que les modifications imposées par l'ARCEP à la demande d'Orange et consignées dans les avenants du 12 décembre 2011, ont eu pour effet de mettre fin à l'obligation d'Orange de lui fournir le droit et l'«autorisation permanente d'accès» à son génie civil pendant la durée des contrats restant à courir, telle que prévue à l'article 3.2 du Cahier des charges dit «convention Olivia», ainsi qu'à l'obligation de lui permettre «de procéder à toute modification ou extension de ses infrastructures implantées dans les installations de génie civil de FRANCE TELECOM en recourant si nécessaire à l'utilisation de nouveaux tuyaux [']», et au droit pour elle «de poser plusieurs câbles dans un même tuyau [']» conformément à l'article 3.6 du Cahier des charges,

dire qu'Orange est dans l'impossibilité d'exécuter ces obligations et qu'elle est dès lors fondée à s'exonérer de sa propre obligation relative au paiement du prix Pour le Président empêché la durée des contrats restant à courir,

dire en conséquence que la perception ab initio par Orange du prix stipulé dans les contrats des 6 mai 1999 et 18 mai 2001 correspondant à une durée de vingt ans et l'interruption de leur exécution avant terme par Orange, constituent un enrichissement sans cause à son préjudice,

- condamner Orange, du fait de l'inexécution de ses obligations pour la durée des contrats restant à courir, à lui restituer la somme de 971.616.145€ HT, correspondant au prix versé lors de la conclusion des contrats, réactualisé en tenant compte des années d'exécution de ses obligations par Orange entre 1999 et 2010 s'agissant du contrat «1 G», et entre 2001 et 2010 s'agissant du contrat «Rapp 16», outre les intérêts au taux légal courant à compter de l'assignation et la capitalisation de ces intérêts,

- ordonner en tant que de besoin le paiement de cette somme à titre provisionnel,

- dire que la saisine de l'ARCEP le 7 juillet 2010 et la notification, le 17 septembre 2010, de la dernière version des «règles d'ingénierie d'accès aux installations de génie civil de France Télécom», procèdent d'un comportement fautif d'Orange,

- dire que les modifications substantielles des contrats imposées par Orange constituent une résiliation partielle, en l'occurrence simulée, brutale, anticipée et abusive des contrats en cause, aux torts exclusifs d'Orange, en ce qu'elle porte sur le droit d'accès et d'utilisation des installations de génie civil d'Orange, dont la nature et l'étendue sont définies en particulier dans la convention technique des contrats, incluant les droits essentiels portant sur :

- l'«autorisation permanente d'accès» aux installations de génie civil de France Télécom pour la maintenance et l'entretien des réseaux (article 3.2.1 du cahier des charges «Olivia» - Pièce n°2),

- le «droit de procéder à toute modification ou extension de ses infrastructures implantées dans les installations de génie civil de FT (Orange), en recourant si nécessaire à l'utilisation de nouveaux tuyaux [']» (article 3.6 du cahier des charges «Olivia» - Pièce n°2),

- « la possibilité pour Rapport 16 (NC Numericable) de poser plusieurs câbles dans un même tuyau [']» (article 3.6 du cahier des charges «Olivia» - Pièce n°2).

- et prononcer la résiliation partielle des contrats des 6 mai 1999 et 18 mai 2001, en ce qu'elle porte sur les conditions d'accès au génie civil de France Télécom telles que définies ci-dessus, aux torts exclusifs de Orange,

- dire que le comportement d'Orange revêt également un caractère fautif et déloyal à son égard , en conséquence, condamner Orange à lui verser, à titre de dommages et intérêts, la somme de 2.582.680.000€ HT en principal, outre les intérêts au taux légal à compter de l'assignation, avec capitalisation des intérêts, déduction faite, le cas échéant, de la somme de 971.616.145€ HT correspondant à la restitution d'une partie du prix, sauf à parfaire pour tenir compte du préjudice subi par elle entre la date de résiliation des contrats par Orange et le jour de la décision à intervenir,

Pour le cas où la cour ne s'estimerait pas suffisamment informée sur le quantum du préjudice subi par elle, ordonner une expertise afin de compléter et/ou de confirmer les conclusions du rapport de Monsieur [G] [Z] versé aux débats par l'appelante,

- débouter Orange de toutes ses demandes,

- condamner Orange à verser à NC NUMERICABLE la somme de 150.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Orange aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions du 21 janvier 2012 d'ORANGE qui demande à la cour de :

- à titre liminaire, constater que la Sentence arbitrale du 25 février 2013 est opposable dans le cadre de la présente instance,

- confirmer le Jugement du 23 avril 2012 en ce qu'il a :

dit que l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 23 juin 2011 a partiellement autorité de la chose jugée en ce sens qu'elle a dit qu'il n'y avait pas atteinte aux droits d'accès de la SA NC NUMERICABLE du fait des demandes de la SA FRANCE TELECOM,

débouté la SA NC NUMERICABLE de ses demandes fondées sur des modifications des clauses techniques et des règles d'ingénierie ;

dit qu'il n'y a pas de ce fait résiliation par la SA FRANCE TELECOM des contrats à ses torts exclusifs et débouté la SA NC NUMERICABLE de ses demandes fondées sur ce moyen ;

- condamné la SA NC NUMERICABLE aux dépens,

-Par conséquent, à titre principal, sur la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée dire que les demandes de NC Numéricâble se heurtent à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la Cour d'appel du 23 juin 2011 incorporant dans son dispositif la décision de l'ARCEP.

À titre subsidiaire, sur le fond :

- constater que NC Numéricâble a consenti au titre des Contrats à l'évolution des clauses techniques, désormais appelées règles d'ingénierie,

- constater que les Règles d'ingénierie notifiées par Orange à NC Numéricâble le 17 septembre 2010 ne privent pas ni ne modifient les droits de cette dernière d'accéder au génie civil de Orange, de moderniser et d'entretenir ses câbles qui y sont déployés,

- en conséquence, débouter NC Numéricâble de toutes ses demandes fondées sur des modifications des clauses techniques et des règles d'ingénierie des Contrats,

- constater que les aménagements contractuels incriminés par NC Numéricâble sont imposés par l'ARCEP en application de son pouvoir de régulation,

- dire que la responsabilité contractuelle d'Orange ne peut pas être engagée sur le fondement de ces modifications,

- par conséquent, débouter NC Numéricâble de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

À toutes fins utiles :

- constater que les aménagements décidés par l'ARCEP n'étaient pas imprévisibles,

- dire qu'Orange n'a commis aucune faute en saisissant l'ARCEP d'une demande de règlement de son différend l'opposant à NC Numéricâble en vertu du Code des postes et des télécommunications,

- constater que les aménagements décidés par l'ARCEP n'ont pas entraîné la disparition de l'objet des Contrats et n'empêchent pas Orange d'exécuter parfaitement ses obligations contractuelles,

- dire qu'il n'y a pas d'inexécution ni d'interruption de l'exécution des contrats par ORANGE,

- dire qu'il n'y a pas d'enrichissement sans cause d'ORANGE,

-dire qu'il n'y a pas de résiliation simulée ni anticipée , brutale ou abusive aux torts exclusifs d'ORANGE,

- dire qu'ORANGE n'a commis aucune faute à l'égard de NC Numéricâble s'agissant de la procédure de sanction initiée à la seule initiative de l'ARCEP et qui a abouti à la condamnation de NC Numéricâble à une sanction pécuniaire de 1.860.000€ par décision en date du 20 décembre 2011,

- dire que NC Numéricâble ne peut fonder ses demandes vis à vis d'Orange sur la plan délictuel et, en tout état de cause, qu'Orange n'a pas agi de manière déloyale vis à vis de NC Numéricâble,

- dire que NC Numéricâble n'établit pas l'existence d'un lien de causalité entre les manquements reprochés à Orange et le préjudice allégué,

- dire que NC Numéricâble ne souffre d'aucun préjudice,

- rejeter la demande d'expertise sollicitée par NC Numéricâble,

Au surplus, sur la demande additionnelle de NC Numéricâble :

- constater que la sanction pécuniaire prononcée par l'ARCEP le 20 décembre 2011 a été annulée et que seul l'Etat peut rembourser une telle sanction,

- dire que NC Numéricâble a abusé de son droit d'ester en justice,

- condamner NC Numéricâble à payer la somme de 3.000€ à titre d'amende civile en application de l'article 32-1 du code de procédure civile,

- constater que les agissements de NC Numéricâble ont créé un préjudice moral, d'image et financier à France Télécom, et par conséquent,

- condamner NC Numéricâble à payer la somme de 50.000.000€ à France Télécom en réparation de son préjudice,

En tout état de cause

- débouter intégralement NC Numéricâble de ses demandes,

- réformer le jugement du Tribunal de commerce en ce qu'il a ordonné à NC Numéricâble de payer la somme de 10.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, cette somme étant insuffisante au regard des montants engagés par Orange pour assurer sa défense,

- condamner NC Numéricâble à payer à France Telecom 696.092,89€, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au regard des frais considérables engagés par cette dernière en première instance et en cause d'appel,

- condamner NC Numéricâble aux entiers dépens.

Vu l' ordonnance de clôture du 20 février 2014.

SUR CE

Considérant que, au vu des pièces produites que:

- l'Etat, par les lois du 29 Juillet1982 et 1er août 1984 a contribué au développement des réseaux câblés par l'adoption d'un plan câble destiné à favoriser le déploiement dans les grandes villes de France de réseaux de communication permettant de diffuser des contenus audiovisuels, puis adaptés pour offrir aux abonnés un accès haut débit à internet ; que ces réseaux ont notamment été déployés dans les infrastructures de génie civil (tuyaux ou fourreaux) abritant les autres réseaux de télécommunications de l'Etat, tel le réseau téléphonique, qu'en 1990, l'Etat a transféré à FRANCE TELECOM, devenu établissement public, la propriété du génie civil télécom et des réseaux du plan câble dont l'exploitation commerciale avait été et demeurait confiée à des câblo - opérateurs dont NUMERICABLE ;

- qu'à partir de 1999, FRANCE TELECOM devenue SA, a cédé les câbles des réseaux aux opérateurs qui les exploitaient, ne conservant que la propriété du génie civil dans lesquels ces réseaux étaient déployés et dont les fourreaux accueillent en général sa boucle locale de cuivre, qu'ont été ainsi conclues plusieurs conventions entre FRANCE TELECOM et des câblo-opérateurs aux droits desquels viennent les sociétés NUMERICABLE ;

- contrat du 6 mai 1999 de cession du réseau IG concernant les réseaux de plusieurs communes, actuellement propriété de la société NC NUMERICABLE ;

- contrat du18 mai 2001 de cession du réseau RAPP 15 concernant les réseaux de plusieurs autres communes, actuellement propriété de la société NC NUMERICABLE ;

- contrat du 2 juillet2004 modifié de cession du réseau FTC relatif aux réseaux de plusieurs communes , propriété actuelle de SAS NUMERICABLE ;

- contrat du 21 décembre 2004 de cession du réseau MCN relatif aux réseaux d'autres communes, actuellement propriété de la SAS NUMERICABLE ;

- ces quatre contrats de cession occupant des infrastructures de génie civil de FRANCE TELECOM prévoient un droit d'occupation par les sociétés NUMERICABLE des dites infrastructures pendant 20 ans mais aussi pour ces sociétés un droit de passage pour leurs câbles ou une autorisation permanente d'accès dans le génie civil, leur permettant de maintenir et entretenir leurs câbles coaxiaux et sous certaines conditions de les moderniser en remplaçant une partie des câbles coaxiaux existants dans le génie civil par des câbles en fibre optique ;

- pour chacun de ces contrats NUMERICABLE a versé dès l'origine, respectivement la somme de 45.224.000€ HT, celle de 655.530.777€ HT, celle de 95.218.254,39€ HT, celle enfin de 124.375 649, 60 €HT soit une somme totale de 920 348 680,99€ HT dont 700.754.777€ HT pour les seuls deux premiers contrats ;

- à partir de 2007, les opérateurs de communication électroniques, encouragés par l'Etat (programme national très haut débit) s'orientent vers l'installation et l'exploitation de réseaux de fibre optique permettant l'accès à internet et aux services associés à des débits de transmission très élevés sans dégradation du signal sur les longues distances ce qui impliquait que pour déployer d nouveaux réseaux en fibre optique , compte tenu du coût que représenterait la création de nouvelles infrastructures de génie civil, l'utilisation de celles de FRANCE TELECOM de la boucle locale cuivre dont une partie accueille les réseaux câblés des sociétés NUMERICABLE ;

- par une décision du 12 février 2008 le Conseil de la concurrence a considéré que ORANGE avait une responsabilité particulière à ne pas fausser la concurrence sur les marchés naissant du THD (très haut débit) en ouvrant les infrastructures de son génie civil de manière discriminatoire , et par une décision du 24 juillet 2008, partant de la définition du marché pertinent, l'ARCEP a dit FRANCE TELECOM opérateur puissant sur les infra structures du génie civil, reconnues essentielles, nécessaires au développement des nouvelles boucles locales optiques et tenues de faire droit à toute demande raisonnable d'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire, dans des conditions transparentes, non discriminatoires et à des tarifs reflétant les coûts correspondants et en respectant en particulier les principes d'efficacité, de non discrimination et de concurrence effective et loyale ;

- en application de cette décision FRANCE TELECOM, afin d'organiser l'accès partagé à son génie civil, qu'il dit avoir élaboré en concertation avec les différents opérateurs dont NUMERICABLE et sous l'égide d' ARCEP a publié le15 Septembre 2008 une offre d'accès GC FTTX qui connaîtra diverses versions notamment du 29 novembre 2010 répondant à un triple objectif explicité dans la décision de l'ARCEP : optimiser l'utilisation des ressources existantes sans mettre en péril l'intégrité des réseaux existants, permettre aux opérateurs de conclure leurs déploiement de façon autonome, rendre possible les déploiements parallèles sur une même zone, cette offre comportant deux volets: des modalités opérationnelles et des règles d'ingénierie ;

- compte tenu des difficultés rencontrées avec NUMERICABLE pour harmoniser les conditions d'accès et aménager ses contrats ,FRANCE TELECOM a saisi l'ARCEP en règlement du différend ;

- par sa décision du 4 novembre 2010 l'ARCEP a ordonné à ORANGE et à NUMERICABLE de mettre en conformité les contrats quant à huit modalités opérationnelles sous deux mois, (déclarations précédent toutes interventions sur le génie civil, principes généraux de commandes, fourniture de documentation préalable, phase études, commande d'accès, phase travaux, prestations complémentaires pendant phase études et/ou travaux à l'exception de la prestation d'accompagnement pour accéder aux chambres sécurisées, maintenance) ;

- après que le Premier président de la cour d'appel de Paris a, par ordonnance du 8 février 2011, rejeté le sursis à exécution sollicité par NUMERICABLE, cette cour, par arrêt du 23 juin 2011 a :

rejeté le moyen d'annulation pris du fait que l'ARCEP aurait excédé la compétence qui lui est dévolue par l'article L.36-8 du CPCE en matière de règlement de différend au détriment de la compétence du juge du contrat ,

dit qu'il ne pouvait utilement être reproché à l'ARCEP de ne pas avoir recueilli l'avis du CSA,

dit que c'est à tort que les sociétés NUMERICABLE ont contesté la réalité de l'échec des négociations avec FRANCE TELECOM préalablement à la saisine de l'ARCEP par cette dernière et ont invoqué une erreur de droit,

dit en ce qui concerne la situation des opérateurs que c'est à tort que les sociétés NUMERICABLE reprochent à l'ARCEP d'avoir méconnu les dispositions de l'article L.32-I, II, 9° du CPCE selon lesquelles 'dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'ARCEP prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis et veillent ( - - - ) à l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs' ;

- dit sur les mesures ordonnées et leur caractère équitable et proportionné que c'est à tort que les sociétés NUMERICABLE reprochent un examen in abstracto de l'offre GC FTTX étant observé que l'ARCEP après avoir rappelé que la nécessité de garantir un accès partagé aux opérateurs de plus en plus nombreux à déployer de la fibre optique fondait dans leur principe les demandes de FRANCE TELECOM tendant à une homogénéisation des procédures d'accès aux infrastructures de génie civil et à la rationalisation des modalités de leur occupation, s'attache à vérifier le caractère équitable et proportionné de chacune des mesures ;

- relevé que les demandes de FRANCE TELECOM visaient les seules modalités opérationnelles à l'exclusion des règles d'ingénierie qui s'appliquent à NUMERICABLES pour leur avoir été notifiées en 2008 et 2009 et à l'ensemble des opérateurs y compris FRANCE TELECOM ;

- analysant chacune des mesures:

guichet unique et déroulé opérationnel pour les phases études, travaux, commandes,

rappelé que les sociétés NUMERICABLE se trouvent dans la même situation que les autres opérateurs pour le déploiement de fibre optique, ne disposent d'aucun droit exclusif dans les fourreaux de FRANCE TELECOM qui ont vocation à accueillir les réseaux d'autres opérateurs ce qui impose une coordination supposant échange et centralisation d' informations relatives aux interventions et conclu que si des adaptations sont ainsi imposées aux sociétés NUMERICABLE il n'est pas justifié qu 'elles soient disproportionnées, celles-ci étant identiques pour tous les opérateurs, étant observé, que si certaines mesures imposent des contraintes supplémentaires, il n'est pas plus justifié qu'elles retardent la rénovation des réseaux câblés et la rendent plus coûteuse,

opérations de maintenance,

énoncé que la décision n'a pas imposé d'alignement sur l'offre GC FTTX lorsque les sociétés NUMERICABLE interviennent sur leur réseau coaxial en cas de panne et que la contestation est sans objet,

obligations de sous-tubage,

précisé que la décision n'imposait aucune obligation de sous-tubage mais une modification des modalités opérationnelles de mise en oeuvre du tubage sous diverses précisions ;

- sur le pourvoi de NUMERICABLE, la cour de cassation a, le 25 septembre 2012 cassé mais seulement en ce qui concerne les délais de mise en oeuvre, mais NUMERICABLE ne justifie pas avoir saisi la cour de renvoi ;

- sur une procédure de sanction introduite le 21 octobre 2011, l'ARCEP a condamné le 20décembre 2011 le groupe NUMERICABLE à une peine d'amende de 5.000.000€ dont 800.000€ à la charge de la société NUMERICABLE pour avoir refusé de se soumettre aux modifications qu'elle avait demandées mais par décision du 5 juillet 2013 le Conseil Constitutionnel a déclaré contraire à la constitution le pouvoir de sanction de l'ARCEP ;

Entre temps les sociétés NUMERICABLE avaient :

- saisi le 7octobre 2011, le tribunal de commerce de Paris en sa qualité de juge du contrat, relativement aux deux premiers contrats, qui a rendu le jugement déféré le 23 avril 2012, qui ne contenait aucune clause de recours à l'arbitrage,

- saisi le 5 novembre 2011, la CCI relativement aux deux derniers contrats lesquels contenaient une clause de recours à l'arbitrage, qui a le 25février 2013 débouté les sociétés NUMERICABLE de toutes leurs demandes,

- régularisé le 12 novembre 2011 les avenants pour les 4 contrats en les assortissant de réserves ;

Considérant que tout d'abord est vaine l'argumentation développée par NC NUMERICABLE tendant à écarter des débats les conclusions prises par ORANGE postérieurement au 20 janvier 2014 dès lors que si cette dernière a conclu le 21 janvier 2014, la clôture n'ayant été rendue que le 21 février 2014, ces conclusions, à raison de ces dates ont pu être contradictoirement discutées ;

Considérant que, sur l'appel de NUMERICABLE, ORANGE ne discute plus l'intérêt à agir de NUMERICABLE et sa qualité de défenderesse à l'instance ;

Considérant que, à titre liminaire ORANGE a sollicité l'opposabilité à NUMERICABLE dans la présente instance de la sentence arbitrale du 25 février 2013 en faisant valoir que cette procédure se rapportait entre les mêmes parties pour les deux autres contrats de 2004 relativement aux règles d'ingénierie identiques pour des modalités de mise en oeuvre identiques imposées dans les mêmes conditions par une seule décision de l'ARCEP et reprochant à ORANGE un comportement identique recherchant une responsabilité identique à celles, objet de la présente instance, alors que la décision d'arbitrage est opposable aux tiers et que son effet substantiel leur interdit de méconnaître dans une autre instance la situation créée parle dispositif de la décision d'arbitrage ;

Considérant que dans le dernier état de ses demandes devant la CCI la société NUMERICABLE a, au terme de son mémoire après audience de témoignages précisé ses

prétentions comme suit :

-dire que l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 23 juin 2011, rejetant son recours contre la décision de l'ARCEP du 4 novembre 2010, n'a pas autorité de chose jugée, en l'espèce, en raison du défaut d'identité de cause et/ou d' objet ,

- dire qu'elle justifie d un intérêt à agir,

- débouter FRANCE TELECOM de ses fins de non-recevoir,

- dire qu'elle est recevable en son action,

- dire que FRANCE TELECOM lui impose des modifications substantielles des contrats des 2 juillet et 2 décembre 2004 conclus avec les sociétés FRANCE TELECOM CABLE et NC NUMERICABLE aux droits desquelles vient aujourd'hui NUMERICABLE, s'agissant des conditions d'accès au génie civil de FRANCE TELECOM,

- dire que les modifications imposées par l'ARCEP à la demande de FRANCE TELECOM et consignées dans les avenants du 12 décembre 2011, ont eu pour effet de mettre fin à l'obligation de FRANCE TELECOM de lui fournir le droit et l'«autorisation permanente d'accès» à son génie civil pendant la durée des contrats restant à courir, telle que prévue à l'article 3.2 du Cahier des charges annexé aux contrats ainsi qu'à l'obligation de mise à disposition des tuyaux occupés par les réseaux vendus en 2004 et au droit pour elle de poser plusieur câbles dans un même tuyau conformément à l'article 3.6 du même cahier des charges,

- dire que FRANCE TELECOM est dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations et qu'elle est dès lors fondée à s'exonérer de sa propre obligation relative au paiement du prix pour la durée des contrats restant à courir,

- dire en conséquence que la perception ab initio par FRANCE TELECOM du prix stipulé dans les contrats des 2 et 31 juillet 2004 correspondant à une durée de vingt ans et l'interruption de leur exécution avant terme par FRANCE TELECOM constituent un enrichissement sans cause à son préjudice,

- condamner FRANCE TELECOM, du fait de l'inexécution de ses obligations pour la durée des contrats restant à courir, à lui restituer la somme de 277.420.354€ HT, correspondant au prix versé lors de la conclusion des contrats, réactualisé en tenant compte des années d'exécution de ses obligations par FRANCE TELCOM entre 2004 et 2010, outre les intérêts au taux légal courant à compter de l'assignation et la capitalisation de ces intérêts,

- dire que la saisine de l'ARCEP le 7 juillet 2010 et la notification, le 17 septembre 2010, de la dernière version des «règles d'ingénierie d'accès aux installations de génie civil de France Télécom», procèdent d'un comportement fautif de FRANCE TELECOM,

- dire que les modifications substantielles des contrats imposées par FRANCE TELECOM constituent une résiliation partielle, en l'occurrence simulée, brutale, anticipée et abusive des contrats en cause, aux torts exclusifs de FRANCE TELECOM, en ce qu'elle porte sur le droit d'accès et d'utilisation des installations de génie civil de FRANCE TELECOM, dont la nature et l'étendue sont définies en particulier dans le cahier des charges constituant l'annexe II.I.l des contrats, incluant les droits essentiels portant sur :

l'«autorisation permanente d'accès» aux installations de génie civil de France Télécom pour la maintenance et l'entretien des réseaux (article 3.2.1 du cahier des charges),

le «droit de procéder à toute modification dans les tuyaux mis à sa disposition sans autorisation préalable de FRANCE TELECOM (article 3.6 du cahier des charges)

la possibilité pour elle de poser plusieurs câbles dans un même tuyau sans autorisation préalable de FRANCE TELECOM ( article 3.6 du cahier des charges)

- prononcer la résiliation partielle des contrats des 2 juillet et 21 juillet 2004, en ce qu'elle porte sur les conditions d'accès au génie civil de France Télécom telles que définies ci-dessus, aux torts de FRANCE TELECOM ;

- dire que le comportement de FRANCE TELECOM revêt également un caractère frauduleux et déloyal à son égard ;

- en conséquence, condamner FRANCE TELECOM à lui verser, à titre de dommages et intérêts, la somme de 5.422.100.000€ HT en principal, outre les intérêts au taux légal à compter de la demande d'arbitrage, amendée du 28 décembre 2010 avec capitalisation des intérêts, déduction faite, le cas échéant, de la somme de 27.742.035€ HT correspondant à la restitution d'une partie du prix, sauf à parfaire pour tenir compte du préjudice subi par elle entre la date de résiliation des contrats par FRANCE TELECOM et le jour de la décision à intervenir ;

- pour le cas où le tribunal ne s'estimerait pas suffisamment informé sur le quantum du préjudice subi par elle, ordonner une expertise afin de compléter et/ou de confirmer les conclusions du rapport de Monsieur [G] [Z] versé aux débats par la demanderesse :

débouter Orange de toutes ses demandes ;

condamner Orange à verser à NC NUMERICABLE la somme de 150.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile;

condamner Orange aux entiers dépens ;

Considérant que dans le cadre de cette procédure d'arbitrage ,les arbitres ont été amenés à examiner les quatre contrats opposant ORANGE et NUMERICABLE conclus en 1999,2001 et 2004 ,les procédures des comités de suivi nationaux des 9 avril 2008 et 16 mars 2009 , celle du règlement du différend devant l'ARCEP et de ses suites dont l'arrêt du 23 juin 2011 et les avenants du 12 décembre 2011;

Considérant que cette sentence arbitrale ,après avoir dit dans son dispositif recevable l'action de NUMERICABLE a sur le fond, statué ainsi qu'il suit:

- déboute NUMERICABLE de toutes ses demandes,

- constate que NUMERICABLE a consenti ab initio au titre des contrats à l'évolution des 'clauses techniques' et que la demanderesse ne prouve pas que les 'règles d'ingénierie' ne sont pas, sous un vocable différent, équivalentes aux clauses techniques prévues aux contrats',

- constate que ceux des aménagements contractuels incriminés par NUMERICABLE et effectués par le biais de l'avenant sont imposés par l'ARCEP en application de son pouvoir de régulation,

- dit qu'il ne ressort pas du dossier qu'il y ait eu une inexécution des contrats,

- dit qu'il ne ressort pas du dossier qu'il y ait un enrichissement sans cause de France Télécom,

- dit qu'il ne ressort pas du dossier qu'il y ait eu une résiliation simulée, anticipée, brutale ou abusive des Contrats aux torts exclusifs de la Défenderesse,

- dit que l'examen d'un comportement déloyal de la demanderesse vis-à-vis de la défenderesse n'est pas pertinent pour déterminer s'il existe une faute susceptible d'engager la responsabilité contractuelle de France Télécom et qu'un tel comportement n'est pas prouvé,

- dit que, NUMERICABLE ayant échoué à prouver l'existence d'une faute au sens de l'article 1147 du code civil français, il n'est pas nécessaire pour le Tribunal de se prononcer sur l'existence d'un préjudice ou d'un lien causal entre la faute et le préjudice allégué»,

-condamne en conséquence NUMÉRICÂBLE SASU à contribuer aux frais d'arbitrage de la CCI ainsi qu'aux frais engagés pour sa défense par Orange à hauteur de 800.000€

Considérant que l'analyse de ce dispositif révèle que les demandes ainsi formées par NUMERICABLE dans la procédure d'arbitrage relativement aux deux contrats de2004 et dont elle été déboutée sont strictement les mêmes que celles dont elle a saisi la cour dans la présente instance relativement au deux contrats de1999 et 2001 ;

Considérant en effet, sous réserve de quelques variations mineures sans réelle incidence et du montant des demandes de condamnation au cas où la responsabilité de ORANGE serait retenue, la cour et le tribunal arbitral étaient saisis et ce dernier s'est prononcé entre les mêmes parties en la même qualité sur les mêmes fondement juridiques mais pour des contrats différents sur les conséquences relatives à la responsabilité contractuelle d'ORANGE et l'indemnisation corrélative pouvant découler des modalités des opérationnelles imposées par l'ARCEP en sa qualité de régulateur et de l'application de règlement d'ingénierie, dont seraient résultées les modifications substantielles par les avenants du 12 décembre 2011des contrats exclusives de l'exécution par ORANGE de ses obligations de laisser à NUMERICABLE un libre accès à ses installations de génie civil en substituant de fait à un régime de déclaration préalable celui d'une autorisation préalable ;

Considérant que à ce titre le tribunal arbitral s'est prononcé et la cour était saisie des questions suivantes ; l'intérêt à agir de NUMERICABLE (sous réserve que ORANGE a abandonné ce chef de demande au cours de la procédure d'appel) de l'éventuelle autorité de la chose jugée non admise par le tribunal arbitral s'évinçant de l'arrêt du 23 juin 2011, rendu sur recours contre la décision de l'ARCEP imposant des modalités opératoires à laquelle le tribunal arbitral a répondu par la négative, sur l'impact des règlements d' ingénierie, sur l'existence ou non de modifications substantielles, imposées par les avenants du 12 décembre 2011 et la résiliation partielle des contrats en découlant, sur la faute éventuellement commise par ORANGE, la demande de restitution partielle du prix, en ce qu'elle s'est successivement fondée sur l'enrichissement sans cause, la théorie des risques, la disparition de la cause, l'exception d' inexécution, la disparition de la chose louée ;

Considérant que, la sentence arbitrale si elle s'impose nécessairement aux parties est du fait de son prononcé opposable aux tiers et au juge qui ne peuvent la méconnaître ,

Considérant que, du fait de l'absence de toute clause d'arbitrage dans les deux contrats litigieux, ORANGE et NUMERICABLE quoique parties aux deux instances ont la qualité juridique pour ces deux contrats, de tiers ;

Considérant que il s'ensuit que NUMERICABLE comme ORANGE et la cour ne peuvent remettre en cause l'absence d'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 23 juin 2011, ni l'absence d'effet des modifications sur l'exercice effectif par les parties de leurs droits et obligations, ni l'absence de résiliation partielle, sur les différents fondements articulés, ni l'absence de faute de ORANGE dans l'exécution des contrats ;

Considérant que ces motifs qui ont justifié que NUMERICABLE soit débouté de toutes ses demandes au titre des contrats de 2004 ne peuvent que conduire au débouté de NUMERICABLE de toutes ses demandes au titre des contrats de 1999 et 2001 sans qu il soit nécessaire de reprendre l'analyse développée par les parties qui ne comporte aucun moyen nouveau ; que toute autre interprétation de l'opposabilité de la sentence arbitrale aurait pour effet de permettre, de fait, aux parties de remettre en cause la sentence arbitrale qui s'impose à elles ;

Considérant que, à titre reconventionnel, Orange pour solliciter une somme de 50 millions€ excipe d'un préjudice au titre de l'atteinte à son image résultant de la rupture de discussions et des nombreuses procédures introduites contre elle alors que, société cotée, elle est contrainte de communiquer sur tout élément de nature à affecter ses états financiers, au titre de la désorganisation des ressources humaines et financières de la société, au titre de l'atteinte à sa capacité d'emprunt ;

Considérant que le préjudice sollicitédans le cadre de la sentence arbitrale est sans commune mesure avec celui évoqué devant la cour qui ne peut prendre en compte que le préjudice allégué dans l'affaire qu'elle juge ce qu exclut celui pris en considération par l'arrêt du 23 juin 2011 et les prcédures qui en sont la conséquence et celui allégué au titre de la procédure d'arbitrage ;

Considérant que eu égard aux montants réclamés, ORANGE était de fait contrainte de communiquer sur sa situation financière, que si le cours a baissé le 25 février 2011 cette chute du cours est antérieure de plusieurs semaines à l'assignation ; que, égard au sens de l'arrêt du 25 juin 2011 les autres opérateurs n'ont pu que se convaincre de l'efficacité de l'action d'ORANGE, ce qui réduit l'ampleur du préjudice subi sans le faire disparaître ;

Considérant que l'ampleur du contentieux et sa technicité ont nécessité incontestablement une mobilisation des ressources humaines et financières de ORANGE détournées de leurs attributions courantes dont s'est évincés une désorganisation, que toutefois, eu égard à la procédure ayant abouti à l'arrêt du25 juin 2011, il est plus exact de parler de prolongation de ce chef de préjudice ;

Considérant que, eu égard à son état d'endettement la présente procédure n'a pu que fragiliser la situation financière de la société ;

Considérant que, dans ces conditions, la cour a les éléments suffisants pour chiffrer à la somme de 60.000€ le préjudice subi par ORANGE que NUMERICABLE sera donc condamnée à lui payer ,

Considérant que l'équité commande de condamner NUMERICABLE à payer la somme de 30.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, le jugement étant confirmé sur cet article ;

Considérant que NUMERICABLE est condamnée aux dépens de l'appel, le jugement étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement,

Y ajoutant,

Condamne la SAS NC NUMERICABLE à payer à la SA FRANCE TELECOM la somme de 60.000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 30.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SA S NC NUMERICABLE aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Pour le Président empêché