France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 9, 16 janvier 2014, 12/10411

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 9

ARRET DU 16 JANVIER 2014

(n° , pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 12/10411

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Mai 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS - 18ème chambre- RG n° 2007013312

APPELANT :

Maître [O] [X]

mandataire judiciaire,

ès qualités de « Mandataire liquidateur » à la liquidation judiciaire de la société « FINAL »

demeurant [Adresse 2]

[Localité 2]

représenté par : Me Marion CHARBONNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0156

assisté de : Me Aude LYONNET de la SCP LYONNET BIGOT BARET ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0458

INTIME :

Monsieur [N] [E]

demeurant [Adresse 4]

[Localité 2]

représenté par et assisté de : Me Francis BAILLET, avocat au barreau de PARIS, toque : C0099

INTIME :

Monsieur [Q] [I]

né le [Date naissance 1] 1950 à [Localité 5]

de nationalité française

demeurant [Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par : Me Rémi PAMART, avocat au barreau de PARIS, toque : J142

assisté de : Me Olivier GRISONI, avocat au barreau de PARIS, toque : A0991

INTIME :

Monsieur [B] [Z]

né le [Date naissance 3] 1941 à [Localité 8] (44)

de nationalité française

demeurant [Adresse 5]

[Localité 1]

représenté par : Me Rémi PAMART, avocat au barreau de PARIS, toque : J142

assisté de : Me Olivier GRISONI, avocat au barreau de PARIS, toque : A0991

INTIMEE :

Madame [K] [V] épouse [R]

née le [Date naissance 2] 1971 à [Localité 7]

de nationalité française

demeurant [Adresse 3]

[Localité 3]

représentée par : Me Rémi PAMART, avocat au barreau de PARIS, toque : J142

assistée de : Me Olivier GRISONI, avocat au barreau de PARIS, toque : A0991

INTIMEE :

Société EDIFIA

ayant son siège [Adresse 8]

[Localité 2]

prise en la personne de son liquidateur amiable Monsieur [N] [E]

demeurant [Adresse 4]

[Localité 2]

n'ayant pas constitué avocat (PV de remise à personne présente au domicile)

INTIMEE :

Société ORCA

ayant son siège [Adresse 6]

[Localité 2]

prise en la personne de son liquidateur amiable, Monsieur [N] [E]

demeurant [Adresse 4]

[Localité 2]

n'ayant pas constitué avocat (PV de remise à personne présente au domicile)

INTIMEE :

SARL CIGA LUXEMBOURG

ayant son siège [Adresse 7]

[Localité 6] ([Localité 6])

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par et assistée de : Me Patrick ATLAN de la SCP PATRICK ATLAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0006

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 13 Novembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur François FRANCHI, Président de chambre

Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller

Madame Michèle PICARD, Conseillère

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur François FRANCHI dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET

MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public.

ARRET :

- défaut

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Madame Violaine PERRET, greffier présent lors du prononcé.

La société FINAL, anciennement dénommée PANORCA, a été créée sous forme de société anonyme en février 1991.

Elle avait pour objet la prise de participation dans toute société, entreprise française ou étrangère, ainsi que toutes prestations de services au profit des entreprises en matière administrative, juridique, comptable, financière, informatique et commerciale.

S'agissant d'une holding, la société FINAL n'a pas eu d'autre activité que la gestion de sa trésorerie et n'a employé aucun salarié.

Son siège social était un siège de domiciliation [Adresse 6].

Le 29 mars 1991, la société FINAL acquérait, avec le financement de la BANQUE DUMESNIL-LEBLE, l'intégralité du capital de la société SOPARFI, détentrice de 100% du capital de la société HOYEZ, spécialisée dans la vente de profiles et cloisons en aluminium.

Cette acquisition a été réalisée pour un prix de 110 MF (16.769.392 €) intégralement financée par le crédit relais consenti par la Banque DUMENIL LEBLE. (Pièce n°1)

Son conseil d'administration était alors composé de Monsieur [Q] [I] Président, Monsieur [B] [Z] et des sociétés EDIFIA et LANCEREAU FINANCES représentant le groupe DUMENIL LEBLEE. (Pièce n° 1 : Kbis de la société FINAL au 23 novembre 1995)

En décembre 1991, la société FINAL distribuait à ses actionnaires, les sociétés EDIFIA et LANCEREAUX FINANCE (DUMENIL LEBLEE) un acompte sur dividendes de 48 952 000FF, provenant des bénéfices de la société HOYEZ antérieurs à la cession.

Le 31 mars 1992, la BANQUE DUMESNIL-LEBLE (2/3) et la MIDLAND BANK (1/3) consentaient à la société FINAL un prêt à long terme de 125.000.000 F (19.056.127 €) destiné à rembourser le crédit relais.(Pièce n° 10), ce contrat faisant interdiction à la société FINAL de modifier la structure du Groupe dans un sens susceptible d'augmenter le passif consolide ou de diminuer l'actif consolidé du groupe, sauf accord écrit des banques (article 8.2.)

Ce prêt était à échéance au 31 mars 1999 (Pièce n°2) et devait être remboursé au moyen de 7 échéances annuelles fixées au 31 mars de chaque année à savoir :

- pour celles de mars 1993,1994 et 1995 : 12 MP (1.829. 388 €)

- pour celle de mars 1996 : 20 MF (3.048. 980 €)

- pour celles de mars 1997, 1998 ct 1999 :. 23 MF (3.506.327 €)

Les intérêts étaient payables au choix de l'emprunteur, soit tous les trois, six ou douze mois.

Le pool bancaire obtenait en garantie un nantissement sur la totalité des actifs d eal société SOPARFI et des parts sociales de lA société LIGNE M, autre filiale.

Ce prêt ne pouvait être remboursé que par les dividendes à distribuer par la Société HOYEZ, l'acquisition ayant été réalisée sans apport de fonds propres (LBO).

La Société FINAL a assuré le remboursement de ce prêt en principal et intérêts jusqu'au 31 décembre 1995. A ce titre, outre les intérêts, la Banque DUMENIL LEBLE a perçu la somme de 24 MF (3.658.776 €) non comprise celle de 20 MF (3.044.140 €) qu'elle a reçu au titre de la trésorerie disponible de la Société HOYEZ, lors de l'acquisition.

La progression du chiffre d'affaires et du résultat de la société HOYEZ s'inversant sous le coup de la conjoncture économique, asséchant la remontée de trésorerie vers la société FINAL nécessaire pour rembourser le prêt à long terme du pool bancaire, Monsieur [I] négociait avec les banques et obtenait le 10 décembre 1993 la signature d'un avenant au contrat portant la durée de remboursement à 9 ans et réduisant le montant des échéances annuelles dues aux banques

La conjoncture dans le bâtiment ne s'améliorant pas, Monsieur [I] devait à la fin de l'année 1995 se rapprocher de ses banquiers, sauf que dans le cadre de la restructuration du groupe italien CIR, il avait été décidé la cessation d'activité de la société LANCEREAUX FINANCE, laissant vacant son mandat d'administrateur de la société FINAL qui cédait sa créance sur la société FINAL à la société CIGA JERSEY.

A la suite de la cessation du mandat d'administrateur, la société LANCEREAU FINANCES cédait le 9 janvier 1996 sa participation de 49% dans la société FINAL à une de ses anciennes filiales, la société COMPAGNIE BOURGUIGNONNE DES OENOPHILES, passée sous le contrôle de la société CIGA JERSEY.

Le conseil d'administration restait alors composé de Monsieur [Q] [I], Président du conseil d'administration, Monsieur [B] [Z] et la société EDIFIA, mère de la société FINAL et détenue par la société FIPAR, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée dont Monsieur [Q] [I] est titulaire de la totalité des parts sociales.

La désignation d'un mandataire ad-hoc était alors demandée pour appuyer les négociations avec LE principal créancier ainsi que la recherche du meilleur acquéreur possible pour la société HOYEZ. (Pièce n° 11 : rapport de gestion du conseil d'administration de la société FINAL pour l'assemblée du 30 septembre 1996)

Et suivant ordonnance du 26 février 1996, Tribunal a désigné Me [P], mandataire ad-hoc pour rechercher un accord de paiement avec les créanciers. (Pièce Mr [I] n°12)

En dépit de l'objet du mandat ad hoc et de l'interdiction faite aux termes du contrat de prêt consenti le 31 mars 1992 à la société FINAL de céder les actifs de la société SOPARFI sans l'accord des banques, le 14 juin 1996, la participation de celle-ci dans la société HOYEZ était vendue.

Monsieur [I] négociait en effet la cession de la société HOYEZ avec la société OLERON PARTICIPATIONS, holding de capital investissement constituée à l'initiative de Messieurs [D] [H] et [W] [J] grâce à un financement apporté par le CREDIT LYONNAIS,

Les réunions de travail étaient alors organisées par Monsieur [I] chez Maître [P] avec le Crédit Lyonnais et la société Oléron Participations les 19 et 20 mars 1996 et avec la société Ciga Jersey le 26 mars 1996 en vue de la structuration de l'opération et non pas tant sur le principe même de la cession de la société Hoyez qui apparaissait comme inéluctable pour permettre à tout le moins à la société Ciga Jersey de récupérer une partie de sa créance.

Le 24 avril 1996, la société Oléron Participations offrait la reprise de la totalité des actions de la société Hoyez pour un prix de 65.000.000,00 F (9.913.135,00 €), financé principalement par le Crédit Lyonnais ; cette offre était cependant conditionnée par l'accord de Maître [P] sur l'opération, la régularisation d'une garantie de passif entre les sociétés Soparfi et Oléron Participations ainsi que par le maintien dans la société Hoyez des managers, et donc de Monsieur [F], pour qu'ils puissent continuer à y exercer leurs fonctions opérationnelles et y investir aux côtés de la société Oléron Participations qui devait prendre le contrôle direct ou indirect (en cas de substitution de structure) de la société.

Le 25 avril 1996, la société Final transmettait l'offre de la société Oléron Participations à Maître [P] qui, le 30 avril 1996, la répercutait à la société Ciga Jersey. Maître [P] considérait alors que cette offre était satisfaisante, d'autant que le prix proposé par la société Oléron Participations avait été entre-temps validé, tant par le Cabinet d'Expertise Comptable [C] que par le Cabinet Cooper et Lybrand Audit.

Les discussions se poursuivaient néanmoins, la société Oléron Participations proposant également de racheter la société Ligne M et, le 23 mai 1996, Maître [P] informait la société Soparfi que les propositions de la société Oléron Participations n'appelaient « pas d'observations de sa part puisqu'elles sont de nature à permettre le règlement de la situation des sociétés du Groupe » ; ce qu'il lui confirmait le 31 mai 1996.

Pour réaliser ces opérations d'acquisition, il était constitué, sous l'égide de Monsieur [W] [J], deux nouvelles sociétés, à savoir :

- la société Aveline dont la majorité du capital était détenue par la société Oléron Participations et l'autre partie par Monsieur [L],

- la société Avelinvest (initialement dénommée Sofinvest) dont la majorité du capital

était détenue par la société Aveline.

La cession des titres Hoyez à la société Avelinvest par la société Soparfi intervenait effectivement, le 14 juin 1996, avec le soutien du Crédit Lyonnais et l'accord de Maître [P]. Le prix de cession était aussitôt placé sur un compte bancaire spécial afin que, déduction faite de la somme de 8.000.000,00 F (1.219.592,13 €) concernant la garantie de passif, il soit versé en priorité aux créanciers de la société Final, dont la société Ciga Jersey qui ne prenait cependant à l'époque aucune mesure conservatoire pour préserver le recouvrement de sa créance.

Et pour formaliser l'investissement financier réclamé à Monsieur [F] et aux autres cadres de la société Hoyez, ceux-ci constituaient une nouvelle société (la société Finavest) qui se portait en définitive acquéreur de 12 % du capital de la société Avelinvest, dont Monsieur [L] prenait directement 37 % du capital.

La décision de cession de la société HOYEZ entraînait la réserve immédiate du commissaire aux comptes de la société FINAL quant à la continuité d'exploitation de la société EDIFIA (société mère de FINAL), seule société opérationnelle dégageant des résultats bénéficiaires significatifs susceptibles de permettre à la société FINAL de faire face à son passif. (Pièces 12 et 18 : rapport général du commissaire aux comptes en date du 2 septembre 1996 et comptes de la société FINAL au 31.03.96)

La société FINAL s'abstenait effectivement d'honorer l'échéance du prêt due au titre de l'année 1996 et le 1er juillet 1996, la société Final saisissait le Tribunal de Commerce de Paris pour contester la possibilité pour la société Ciga Jersey de se considérer comme son créancier au titre du contrat de prêt du 31 mars 1992. Au terme de cette procédure, un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 16 avril 1999 condamnait la société Final à payer à la société Ciga Jersey la somme principale de 66.503.200,00 F (10.138.348,00 €), avec intérêts au taux légal à compter du 9 septembre 1997. (Pièce n° 8 : Arrêt de Il Cour d'appel de Paris en date du 16 avril 1999)

Au cours de cette année 1999, les nouveaux actionnaires de HOYEZ prenaient le contrôle de la société OZ ALU pour éviter la concurrence de celle-ci par le biais de la société PARTITION, devenue HOSMOZ puis RASEC OFFICE qui rachetait la participation de OLERONS PARTICIPATION, [Y] [L] et FINVEST dans la société AVELINEST pour 150MF.

Le 28 septembre 2001, Madame [K] [R] était nommée Président du conseil d'administration de la société FINAL à la place de Monsieur [Q] [I], lequel demeurait administrateur jusqu'au 28 mars 2003 tandis que Monsieur [Z] voyait cesser son mandat d'administrateur au 30 septembre 1999.

(Pièce n° 2 : Procès-verbal du Conseil d'Administration de la société FINAL du 28 septembre 2001) (pièce 36 et 33 de Mr. [I])

Le 4 décembre 2002, le capital de la société FINAL d'un montant de 2.324.847,51 € était reparti entre :

- la société EDIFIA, actionnaire a hauteur de 51%,

- la CIE BOURGUIGNONNE DES OENOPHILES, actionnaire a hauteur de 49%,

et Monsieur [I] cédait à une société serbomonténégrine AGRICOM GROUP, la totalité de sa participation dans la société FIPAR qui contrôlait la société EDIFIA, elle-même donc détentrice de 51 % du capital social de la société FINAL. (Cf pièce [E] n° 1) moyennat l'euro symbolique.

Le 11 décembre 2002, Ciga Jersey cédait la créance née de ces décisions judiciaires à une société s'ur, la société Ciga Luxembourg, moyennant le montant de 6.100.000 €, l'acte de cession précisant bien que la créance était litigieuse et transmise sans autre garantie que celle de son existence au jour de son transport, et en particulier sans garantie de la solvabilité actuelle ou future de la société Final ; ce qui permettait d'ailleurs à la société Ciga Luxembourg d'acquérir la créance de la société Ciga Jersey sur la société Final avec une décote significative.

Or, en dépit des réserves du commissaire aux comptes, la société FINAL, holding n'ayant pas d'autre activité que la gestion de ses participations, en l'occurrence, privées désormais de consistance par la cession de la société HOYEZ, et n'ayant plus en conséquence de remontées de dividendes pour lui permettre de faire face au règlement de ses dettes, va, cependant, maintenir ainsi son exploitation.

(Pièce n° 18 : compte de la société FINAL au 31 mars 1996 a partir desquels Ies capitaux propres ont présenté un solde négatif)

C'est ainsi qu'en son dernier état, la société FINAL a eu pour :

* Président du conseil d'administration, Monsieur [N] [E], qui a pris la direction générale de la société le 27 décembre 2002, à la suite de Madame [K] [R] (Pièce n° 3 : Kbis de la société FINAL au 17 février 2004 et pièce 34 des intimés)

* et pour administrateurs, les sociétés EDIFIA et ORCA. (Pièces n°4 et 5 : Kbis des sociétés EDIFIA et ORCA de février 2007)

La société Ciga Luxembourg, soutenant n'avoir pu récupérer ni en totalité, ni même en partie la créance acquise par elle le 11 décembre 2002, attendait le 3 octobre 2003, pour signifier cette cession de créance à la société Final.

Et le 2 décembre 2003, Ciga Luxembourg assignait les sociétés Soparfi, Avelinvest, Hosmoz (devenue ensuite Rasec Office), Oléron Participations, Crédit Lyonnais ainsi que Messieurs [L], [I] et [F] pour obtenir leur condamnation solidaire à lui payer :

* sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil, la somme principale de 14.598.814,84 €,

* sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, une somme de 30.000,00 €.

Par jugement en date du 17 février 2004 le Tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société FINAL (Pièce n°6) étant constaté :

* un passif s'élevant à 13.170.225 € et un actif de 5.595.206 € dont 450.000 € disponibles,

* l'absence de salariés, de chiffre d'affaires et d'activité,

* l'impossibilité pour la société de faire face à son passif exigible avec son actif disponible,

* le caractère manifestement impossible d'un redressement,

Par ce même jugement, le Tribunal a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 6 février 2004, telle que correspondant à la date de la régularisation de la déclaration de cessation des paiements et désigné Maître [X] en qualité de représentant des créanciers et liquidateur.

Le passif déclaré s'élevait à la somme totale de,,,,,,,,,,,,,, 14.826.482,14 € dont :

$gt; 14.501 .699,93 € à titre privilégié correspondant a :

-la créance provisionnelle du Trésor................................. 100,00 €

-le privilège des Caisses sociales ............................. ... .. 2.052,00 €

-la créance de la société CIGA Luxembourg nantie sur 15.594 parts de la société SOPARFI .............. .. '''''''''''.......................14 499.647,93 € et ayant pour origine le prêt consenti le 31 mars 1992 par la banque DUMESNIL-LEBLE à la société FINAL alors dénommée PANORCA, cédée en décembre 1995 par cette banque à la société CIGA LTD puis, en décembre 2002 à la société CIGA Luxembourg, judiciairement établie par le jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 16 décembre 1997 condamnant la société FINAL à payer à la société CIGA LTD la somme de 66.503.200 F, confirmé par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 avril 1999 (Pièce 8) et admise au passif de la société FINAL suivant ordonnance du juge commissaire en date du 8 février 2006 devenue définitive faute d'appel. (piece9)

$gt; 324.782,21 € à titre chirographaire correspondant a :

- la créance déclarée par la société SOPARFI. (Pièces n°7 : Tableau récapitulatif de la ventilation du passif)

Au regard de ce passif, les actifs ont été réalisés pour un montant de l'ordre de 700.000 € correspondant, pour l'essentiel, à la cession des immobilisations corporelles suivant ordonnance pour 4.000 €, au remboursement du compte-courant de la société MELLAH PARTNERS (206591 €) et à la vente de titres de placement dans les livres de la Banque ROTHSCHILD (pour une somme de 470.299,13 €).

L'insuffisance d'actif est ainsi de l'ordre de 14.100.000 €.

Suivants exploits des 6 et 13 février 2007, Maître [O] [X] en sa qualité de liquidateur judiciaire, introduisait une instance en comblement de passif à l'encontre des dirigeants de la société FINAL sur le fondement des dispositions de l'article L.624-3 ancien du Code de commerce applicable à la cause en sa rédaction issue de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, sur le fondement de fautes de gestion imputables aux dirigeants de cette société, au nombre desquelles :

- la cession de la société HOYEZ en 1996, cette opération ayant privé la société FINAL de son principal actif et des ressources nécessaires à l'apurement de sa dette financière,

- le défaut de recapitalisation de la société FINAL,

- le dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements avérée depuis le 9 septembre 1997,

- le détournement de sa trésorerie résiduelle.

Il était reproché :

o la cession frauduleuse d'[G] réalisée le 14 juin 1996, dont il a été le principal bénéficiaire à travers le montage juridico-financier qu'il a lui-même mis au point, et qu'il n'a jamais contesté ;

o le défaut de recapitalisation de Final à laquelle les actionnaires n'ont jamais été invités à participer alors que, à la suite de la cession litigieuse d'[G], les capitaux propres de Final étaient devenus largement inférieurs au minimum requis par la loi ;

o le défaut de déclaration de cessation de paiements de Final dans le délai légal de 15 jours alors que Final se trouvait, de fait, en état de cessation de paiements depuis la cession d'H0yez et la déchéance du terme de l'emprunt bancaire contracté auprès du pool BDL/Midland Bank prononcée au mois de septembre 1997, ou à tout le moins depuis le mois de décembre 1997 et le premier jugement exécutoire rendu par le Tribunal de commerce de Paris contre Final, étant précisé que cette abstention fautive a eu pour conséquence, d'une part l'accroissement du passif de Final au cours des années suivantes du fait des intérêts qui ont continué de courir sur la dette, et d'autre part la disparition quasi complète de la trésorerie de l'ensemble Final/Soparfi dans la prétendue opération d'ïnvestissement au Monténégro dont la réalité n'a jamais été démontrée ;

o s'étre abstenu de déposer la déclaration de cessation des paiements de Final à sa prise de fonction à la tête de Final et d'avoir également invité les actionnaires à procéder à sa recapitalisation ;

o avoir pris directement la responsabilité d'utiliser l'intégralité de la trésorerie de l'ensemble Final/Soparfi dans la même prétendue opération d'investissement au Monténégro, dont il n'a jamais été en mesure de démontrer la réalité, laquelle a provoqué la disparition d'une somme globale de l'ordre de 5 M€.

Les défendeurs [Q] [I], [B] [Z] et [K] [R] ont, par conclusions du 8 octobre 2008, soit, plus d'un an et demi après l'introduction de l'instance à leur encontre, demandé le sursis à statuer jusqu'à ce qu'il ait été définitivement statué sur les demandes formées par la société CIGA Luxembourg devant le Tribunal de grande instance de Paris ayant donné lieu à un jugement du 10 juillet 2008.

Au terme de plusieurs renvois, par jugement du 19 mai 2010, le Tribunal a dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel sur ce jugement (pièce n°36) et statuant par ailleurs sur l'intervention volontaire accessoire de la société CIGA Luxembourg en date du 25 novembre 2009, le Tribunal déclarait cette société recevable par jugement du 24 février 2010. Et l'affaire était plaidée le 21 mars 2011, et un jugement rendu le 9 mai 2012.

Le Tribunal de commerce de Paris :

- déboutait Me [X] es-qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la SA FINAL, de sa demande de prise en charge des dettes sociales en application de l'article L.624-3 du Code de commerce,

- Disait n'y avoir lieu a application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, déboutant en conséquence, les parties de leurs demandes à ce titre,

- Disait que les dépens seraient employés en frais de procédure collective.

Maître [X] es-qualité a fait appel du jugement

Maître [X] demande à la cour de :

- Confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré son action recevable.

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes.

- Constater que l'insuffisance d'actif de la société FINAL ressort à une somme provisionnelle de14.100.000 €.

En conséquence, en raison des fautes de gestion,

- Condamner

$gt; Monsieur [N] [E]

$gt; Monsieur [Q] [I]

$gt; Monsieur [B] [Z]

$gt; Madame [K] [R]

$gt; la société EDIFIA

$gt; la société ORCA

à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre ses mains, et ceci, selon ce que décidera la Cour, solidairement ou non, en tout ou en partie, ou dans telles proportions ou selon tel montant pour chacun des dirigeants respectivement,

- Les condamner au paiement d'une indemnité de 15.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- les condamner aux entiers dépens.

Sur la recevabilité de l'action

Maître [X] soutient que :

1 - l'action répond aux exigences des dispositions des articles L 624-3 alinéa 2 ancien du code de commerce issu de la Ioi du 25 janvier 1985 applicable à la cause qui prévoit que l'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire (17 février 2004 et exploits des 6 et 13 février 2007),

Et s'il est allégué que le Tribunal n'aurait été saisi que le 20 février 2007, ce moyen est inopérant puisque suivant l'article 2241 du code civil, la demande en justice interrompt le délai de la prescription et la pièce 37 est relative à la Lettre de l'huissier visant le placement effectué au 16 février 2007.

2 ' L'action en comblement de passif pour fautes de gestion est distincte de la faute contractuelle, par ailleurs commise au surplus à l'encontre de la société CIGA, et, ayant d'ailleurs effectivement fait l'objet d'une procédure distincte, ayant abouti à une réparation propre contre divers intervenants à l'opération de cession d'actif, autres, au demeurant, que les dirigeants de la société FINAL poursuivis dans le cadre de la présente procédure en responsabilité pour insuffisance d'actif.

Non seulement le fondement est différent mais la procédure engagée par le liquidateur judiciaire de la société FINAL ne se réduit pas à la cession de l'actif [G], à l'origine de l'état de cessation des paiements de la société FINAL, mais vise également d'autres fautes ayant concouru à aggraver l'insuffisance d'actif.

3- il n'y a pas autorité de chose jugée dès lors que l'autorité de chose jugée suppose, aux termes de l'article 1351 du code civil, que :

ce qui n'est pas le cas.

Sur le bien-fondé de la demande

Maître [X] soutient que :

1 ' sur la vente des titres de la société HOYEZ

Pour financer l'acquisition du capital de la société SOPARFI, détentrice de 100% du capital de la société HOYEZ, la société FINAL a obtenu de la Banque DUMENIL LEBLE la mise en place d'un crédit relais de 110000.000 F, porte à 125.000.000 F.

Par acte du 31 mars 1992 cette banque et la MIDLAND BANK ont consenti à la société FINAL un prêt à long terme de 125.000.000 F destiné à rembourser le crédit relais et dans le cadre de ce dernier prêt, il était fait interdiction à la société FINAL de modifier la structure du Groupe dans un sens susceptible d'augmenter le passif consolidé ou de diminuer l'actif consolidé du groupe, sauf accord écrit des banques (article 8.2 du contrat du 31 mars 1992). (Pièce n° 10)

Dans ce système de financement dénommé LBO où le prêt est remboursé par les résultats dégagés par la société ainsi acquis, la dette de la société FINAL auprès de la Banque DUMESNIL LEBLE ne pouvait donc être remboursée que par les dividendes à provenir de la société HOYEZ, l'acquisition ayant été réalisée sans apports de fonds propres.

Pourtant, en 1996, la société FINAL, prétendant ne plus pouvoir assurer les charges financières engendrées par le LBO conclu en 1991 avec la Banque DUMENIL LEBLE, va prendre l'initiative de demander la désignation d'un mandataire ad hoc et de rechercher le meilleur acquéreur pour la société HOYEZ. (Pièce n° 11: rapport de gestion du conseil d'administration de la société FINAL pour l'assemblée du 30 septembre 1996)

Or, il ne résulte pas des données du dossier que les bénéfices de 12 MF, inchangés, de la société HOYEZ, dont le chiffre d'affaires de plus de 100MF était par ailleurs en progression de 18%, ne permettaient plus de faire face à l'échéance du prêt (pièces 17 : comptes de la société HOYEZ au 31 mars 1996 - et 24 : avenant du 10.12.93 au contrat de prêt dont il résulte que l'échéance de prêt au 31.03.96 est de 11 MF et non de 20 MF comme prétendus par les intimés)

Et suivant ordonnance du 26 février 1996, c'est pour rechercher un accord de paiement avec les créanciers que le Tribunal a désigné un mandataire ad hoc pour trois mois. (Pièce de M. [I] n°12)

Mais, alors que la procédure de mandat ad hoc n'aboutissait pas à la conclusion d'un accord avec les créanciers, le 14 juin 1996, la participation de la société SOPARFI dans la société HOYEZ était vendue, en l'occurrence à une société AVELINVEST, grâce à un financement du CREDIT LYONNAIS pour un prix de 65.000000 F.

Cette décision, au demeurant prise en dépit de l'interdiction faite aux termes du contrat de prêt consenti le 31 mars 1992 à la société FINAL de céder les actifs de SOPARFI sans l'accord des banques, est l'objet de la réserve immédiate du commissaire aux comptes de la société FINAL sur la continuité d'exploitation de la société EDIFIA (société mère de FINAL), résultant de la cession de la société HOYEZ, seule société opérationnelle dégageant des résultats bénéficiaires significatifs susceptibles de permettre à la société FINAL de faire face a son passif. (Pièces 12 et 18 : rapport général du commissaire aux comptes en date du 2 septembre 1996 et comptes de la société FINAL au 31 .03.96)

C'est ainsi que la société FINAL n'a plus honoré l'échéance 1996 de ce prêt et a donc été judiciairement condamnée à rembourser la totalité de ce prêt à hauteur de 66.503200 F à la société CIGA LTD, à laquelle la banque DUMESNIL-LEBLE avait entre-temps cédé la créance.

(Pièce n° 8 : Arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 avril 1999 confirmant un jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 16 décembre 1997)

Ainsi, la vente de la société HOYEZ a considérablement amoindri l'actif de la société FINAL.

Et la vente de la société HOYEZ a corrélativement mis la société FINAL, qui avait ainsi, grâce à ce prêt, acquis 100% du capital de la société SOPARFI elle-même détentrice de 100 % du capital de la société HOYEZ, dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible.

La décision de vendre la société HOYEZ a été expressément prise, tel que cela ressort du rapport de gestion du conseil d'administration de la société FINAL du 30 septembre 1996, par les dirigeants de cette société, Messieurs [I] et [Z], alors, au demeurant, simultanément membres du conseil d'administration de la société SOPARFI détenue à 100% par la société FINAL. (Piece11: Rapport de gestion du Conseil d'administration de la société FINAL qui indique expressément avoir pris l'initiative et donc la décision de rechercher un acquéreur pour la société HOYEZ et Pièce n°25 : Kbis de la société SOPARFI en date du 27 août 1996)

L'interdiction de modifier la structure du Groupe dans un sens susceptible d'augmenter le passif consolidé ou de diminuer l'actif consolidé du groupe pesait sur la société holding FINAL et relevait donc effectivement de la responsabilité de cette société. (Pièce n° 10: acte de prêt du 31 mars 1992)

La faculté d'imposer la vente n'entrait pas dans le pouvoir du mandataire ad hoc, qui devait trouver si possible un accord avec les créanciers, accord qu'il ne pouvait ignorer ne pas avoir obtenu.

Il n'y avait ni défaillance du partenaire financier, ni intransigeance de son principal créancier pour céder les titres, mais une décision unilatérale de la société FINAL de ne pas procéder au remboursement de l'échéance en cours de son prêt, sans qu'elle puisse sérieusement prétendre qu'il s'agissait d'éviter son dépôt de bilan et la déconfiture de la société HOYEZ alors même que :

Enfin, les dirigeants de la société FINAL n'ont aucunement désintéressé, de quelque manière que ce soit, la société CIGA sur le produit de la cession de la société HOYEZ intervenue le 14 juin 1996.

Or, Monsieur [I] était Président du Conseil d'administration de la société FINAL et administrateur de la société SOPARFI ; il ne conteste pas être intervenu au cours de l'année 1996 pour que la société HOYEZ soit cédée afin d'assurer la pérennité de celle-ci; au surplus, la société HOYEZ était acquise par la société AVELINVEST détenue en partie par une société AVELINE, au capital respectif desquelles a souscrit une société en participation [Y] [L] SEP, crée à cet effet en mai 1996 et ayant pour associé majoritaire Madame [Q] [I].

En mai 1999, la société FINAVEST, troisième associée, aux côtés des sociétés AVELINE et [Y] [L] SEP, au capital de la société AVELINVEST, a été absorbée par une société PARTITION, ayant pour président du directoire Monsieur [Q] [I]. (Pièce n° 16)

II ressort par ailleurs du traité de fusion du 20 mai 1999 entre les sociétés PARTITION et FINAVEST que les 17.999 actions de cette dernière société dans le capital de la société AVELINVEST ont été alors évaluées à la somme de 17.999.000 F, à savoir 1.000 F l'action, ce dont il résulte une valorisation de la totalité de la société AVELINVEST (150.000 actions) à la somme globale de 150000.000 F. (Pièce n° 15)

Les seuls éléments significatifs du patrimoine de la société AVELINVEST étant alors composés de 99% de la société HOYEZ, les titres de la société HOYEZ avaient donc une valeur au moins de 150.000.000 F, alors qu'ils ont été cédés en 1996 par les dirigeants en cause pour un prix de 65.000.000 F. (Pièce n° 13) (pièce 33 : pages 21 a 28 des conclusions n°2 signifiées par la société CIGA devant la Cour d'appel de PARIS et communiquées par elle sous le n°44 ).

Ainsi, derrière la société acquéreur AVELINVEST au profit de laquelle a été conclu à ce prix la vente de la société HOYEZ qui a mis la société FINAL dans l'impossibilité de rembourser ses dettes, en même temps qu'elle a considérablement amoindri son actif, se trouvaient dissimulées les anciens dirigeants de la société FINAL.

2- sur le défaut de recapitalisation de la société FINAL

Me [X] observe que :

parallèlement, compte tenu de cette provision, les capitaux propres de la société FINAL au 31 mars 1996 ont présenté un solde négatif de plus de 45,2 MF. (Pièce n° 18)

par assemblée générale du 30 octobre 1996 il a été voté la continuation de cette société malgré un actif net devenu inférieur à la moitié du capital social. (Pièce 3 : KBIS FINAL)

de poursuivre son activité en des conditions saines et de restaurer ses moyens financiers aux fins d'honorer son passif.

Alors que la recapitalisation relève d'une obligation légale supposant que les dirigeants aient invite les actionnaires à cet effet.

Et le défaut de recapitalisation par les dirigeants et la poursuite de l'activité ont donc alourdi les intérêts dus à la société CIGA Luxembourg et partant, aggravé le passif.

Le conseil d'administration était alors composé de Monsieur [Q] [I], Président du conseil d'administration, Monsieur [B] [Z] et la société EDIFIA, société mère de la société FINAL, ayant pour président Monsieur [Q] [I] titulaire de 100% du capital de la société FIPAR mère de la société EDIFIA.

3 ' Sur le dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements

Dans son jugement du 17 février 2004 prononçant la liquidation judiciaire de la société FINAL, le Tribunal de commerce de Paris a fixé provisoirement la date de cessation des paiements de la société FINAL au 6 février 2004, telle que correspondant à la date de la déclaration de cessation des paiements.

Soulignant que la date de cessation des paiements fixée à l'ouverture d'une procédure collective à titre provisoire n'est pas opposable en matière de poursuite en responsabilité des dirigeants, le Tribunal saisi n'étant pas tenu par la date initialement fixée , Maître [X] considère que depuis à tout le moins la date du 9 septembre 1997, la société FINAL n'est pas en mesure de faire face avec son actif disponible au paiement de la créance devenue exigible de la société CIGA :

- le commissaire aux comptes de la société FINAL émet des réserves sur la continuité d'exploitation de la société du fait de la cession de Il société HOYEZ sur les comptes clos au 31 03 1996 , telle qu'étant la seule société opérationnelle dégageant des résultats bénéficiaires significatifs susceptibles de permettre à la société FINAL de faire face à son passif; (Pièce n° 12)

- l'échéance de prêt due par la société FINAL à la société CIGA au 31 Mars 1996 n'a pas été réglée,

- C'est à compter du 9 septembre 1997 qu'il a été jugé que couraient les intérêts sur la somme de 66.503.200 F. (10.138.347,48 €) que la société FINAL a été condamnée à payer à la société CIGA suivant jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 16 décembre 1997, exécutoire par provision, et confirmé par l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 avril 1999 ; (Pièce n° 8)

Et le retard mis à déposer la déclaration de cessation des paiements de la société FINAL a aggrave considérablement le passif de cette société d'une somme de 4.500.000 euros, correspondant à l'accumulation des intérêts de la créance bancaire constatée au profit de la société CIGA Luxembourg depuis le 9 décembre 1997 pour 66.503.200 F (10.138.847 €) et admise au passif de la société FINAL pour 14.499.647,93 € à laquelle il faut ajouter la trésorerie disparue dans l'opération d'investissement au Monténégro.

Ainsi, les dirigeants de la société FINAL, qui se sont succédés depuis cette date, n'ont pas respecté les prescriptions de l'article L.621-1 du Code de commerce ancien issu de la Loi du 25 janvier 1985, applicables à la cause,

4 ' sur le détournement de la trésorerie résiduelle

Au 31 mars 2002, alors que ses créances sur ses filiales (et particulièrement sur la société SOPARFI) s'élèvent à 185.115 €, la trésorerie nette de la société FINAL ressort encore à une somme de 2.323.786 €, soit un actif circulant global de 2.508.901 €.

A la date du 31 mars 2003, soit un an plus tard, si les immobilisations de la société FINAL sont demeurées pratiquement inchangées, la trésorerie de la société FINAL se trouve ramenée à la somme de 687.196 €, soit réduite de 1.636.590 €.

Parallèlement on constate une augmentation importante de la créance de la société FINAL sur sa filiale SOPARFI. (Pièce n° 22: Etat financier de la société FINAL au 31 mars 2003)

Ainsi, les ponctions opérées sur la trésorerie de la société FINAL ramenant celle-ci de 2.323.786 € au 31 mars 2002 à 687.196 € au 31 mars 2003 conduisaient inéluctablement cette société, simple holding, à une ruine certaine.

Or, le rapport du conseil d'administration à l'assemblée générale de la société FINAL du 30 septembre 2003, fait état, comme évènement marquant du dernier exercice de la société FINAL, de l'entrée de la société dans un groupe de droit serbo-montenegrin, avec la cession, le 4 décembre 2002, de la société FIPAR (société mère de la société FINAL) à la société serbo-montenegrine AGRICOM GRUP EXPORT IMPORT, à la suite de laquelle il a été décidé d'orienter la politique économique et stratégique du Groupe FIPAR vers un développement international. (Pièce n° 23 : Rapport du C.A de FINAL 30.09.03) (pièce 34.2: organigramme du groupe après-vente par monsieur [I] de la totalité de sa participation dans la société FIPAR à la société serbo-montenegrine)

Ce rapport précise encore, après avoir rappelé que la société FINAL détient 100% du capital de la société SOPARFI, que c'est ainsi que la société SOPARFI a intégralement souscrit au capital d'une société monténégrine dénommée SOUTH EAST EUROPE INVESTMENT (SEEI) pour un montant de 6 M€ dans laquelle la société SOPARFI a déjà investi 2 M€ par apports en capital et en compte courant.

Le rapport ajoute que cette société filiale de SOPARFI aurait conclu le 3 mars 2003 un contrat avec les autorités portuaires de [Localité 4] (Monténégro) par lequel il a été convenu un investissement pouvant aller jusqu'à 300 M€.

Or, la société FINAL ne connaitra jamais le sort de la nouvelle filiale étrangère de la société SOPARFI et le rendement de ses supposés placements ; et Maître [X] souligne qu'en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société FINAL, il a été privé d'informations sur le sort de cet investissement.

De même, le rapport du commissaire aux comptes de SOPARFI sur les comptes au 31 mars 2006 dans le prolongement des réserves émises sur les comptes des deux exercices précédents, refuse de certifier les comptes 2006 au motif que, depuis mars 2004, date d'arrêté du premier exercice social de la société domiciliée au Monténégro, constituant 96 % de l'actif de la société SOPARFI, il ne lui a été communiqué aucun document comptable et financier lui permettant d'apprécier la valeur économique de cette entité. (Pièces n° 28, 27, 26, 32) et par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 2 octobre 2007, la société SOPARFI a fait, à son tour, l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte sur la déclaration de cessation des paiements déposée par Monsieur [E] qui reconnaissait ne disposer d'aucune information sur la société S.E.E.I.C).

Enfin, Maître [X] souligne que la coïncidence entre :

- la diminution de la trésorerie de la société FINAL de 1.636.590 € entre le 31 mars 2002 et le 31 mars 2003,

- l'augmentation parallèle de la créance de cette société sur sa filiale à 100 % SOPARFI,

et l'investissement pratique par cette dernière, au cours du premier trimestre de l'année 2003, au sein d'une société monténégrine SOUTH EAST EUROPEAN INVESTMENT (S.E.E.l.C.)

n'est ainsi pas anodine et les dirigeants sociaux se sont livrés à une utilisation gravement fautive de sa trésorerie ainsi que de celle de sa filiale SOPARFI, en la transférant hors de France et, partant, hors de portée de ses créanciers.

Et il considère que ce fait est imputable aux derniers dirigeants de la société FINAL alors en place, à savoir:

- tant Monsieur [E], Président du conseil d'administration, qui a pris la direction générale de la société FINAL le 27 décembre 2002, à la suite de Madame [K] [R] (Pièce n° 3 : Kbis de la société FINAL au 17 février 2004 et pièce 34 des intimes),

- que Monsieur [I] qui ne conteste d'ailleurs plus sa qualité d'administrateur de la société FINAL, dont il n'a été réputé démissionnaire qu'à compter du 28 mars 2003 (pièce n°36).

Quant à Monsieur [I], il était à l'initiative même de la création d'une activité en Serbie, le 4 décembre 2002, par l'entrée de la société FINAL dans un groupe de droit serbo-monténégrin suivie de la souscription, par la société SOPARFI, au capital de la société monténégrine SEEIC. Monsieur [I] a effectivement, le 4 décembre 2002, cédé à la société serbo-monténégrine AGRICOM GROUP, la totalité de sa participation dans la société FIPAR qui contrôlait la société EDIFIA, elle-même détentrice de 51 % du capital social de la société FINAL, (pièce Bochet n° 1)

Sur le montant de l'insuffisance d'actif

Maître [X] rappelle que l'insuffisance d'actif de la société FINAL ressort à une somme de 14.100.000 €.

CIGA LUX demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré Maître [X] recevable en son action ;

- INFIRMER le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ;

En conséquence,

- DIRE que les faits reprochés par Maître [X] ès qualités de liquidateur de Final à [Q] [I], [B] [Z], [N] [E] et Madame [K] [R] constituent des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif constatée de la société Final, laquelle s'élève à plus de 14.100.000 € ;

- STATUER conformément à la loi sur les demandes de condamnation présentées par Maître [X] en sa qualité de liquidateur de Final ;

- STATUER ce que de droit conformément aux demandes de Maître [X] ès qualités sur les dépens.

Rappelant que le prêt structuré à long terme de 125.000.000 F arrangé entre la Banque DUMENIL LEBLEE et la Midland Bank, prêt matérialisé par un acte sous seing privé signé le 31 mars 1992 par [Q] [I] en sa qualité de président de Final, d'une part, et le pool bancaire d'autre part prévoyait, en son article 8.2., des dispositions destinées à assurer aux banques créancières la pérennité du groupe Final, et ce afin de pouvoir s`assurer du remboursement du prêt en question. Ces dispositions étaient les suivantes :

" Article 8.2.4 : Final ne pouvait, tant pour ce qui la concernait qu`en ce qui concernait les sociétés du groupe qu'elle contrôlait (Finalf / Soparfi/Ligne M/ Hoyez) céder ni consentir sur l'un quelconque de leurs actifs existant au 31 mars 1991 de privilèges, sûretés ou charges de quelque nature que ce soit sans l'accord préalable écrit des banques »

Article 8.2.5 : Final s'interdisait "de modifier la structure du groupe dans un sens susceptible d'augmenter le passif consolidé ou de diminuer l'actif consolidé de celui-ci, sauf accord préalable des banques".

CIGA LUX expose encore que :

Final, déduction faite de la somme versée à Midland Bank (transaction avec Final en cédant à Soparfi, pour la somme de 17,8 MF, sa créance de plus de 28 MF) ; il restait donc fin 1996, avant paiement de l'impôt sur la plus-value de cession d'[G], un solde disponible dans les comptes de l'ensemble Final/Soparfi de 47,2 MF (soit 7,2M€) avec lequel FINAL opérait un "investissenent" étranger de l'ordre de 4,64M€ pour une prise de participation majoritaire dans la création d'une société South Eastern Europ Investment Company (SEEI), représentant 96% de l'actif de Soparfi, ayant fait par l'intermédiaire de FINAL d'une prise de contrôle par une société serbe Agricom Group Export Import. Et l'investissement réalisé sous l'égide d'[N] [E] au Montenegro a laissé Soparfí et sa mère Final totalement exsangue, et a aggravé le déséquilibre entre les actifs et passifs de cette dernière.

se retireront effectivement de l'affaire en engrangeant leurs bénéfices grâce à une nouvelle vente de la société HOYEZ, [Q] [I] réapparaissant alors officiellement dans le cadre d'un nouveau tour de table constitué avec de nouveaux partenaires de circonstances. En 1999 en effet, une société dénommée Starcinq dirigée par les mêmes [Q] [I] et [M] [F], levait un financement de plus de 250 MF consacré, à hauteur de 150 MF (soit en euros 22,86 M€) à l'acquisition de l'ensemble Avelinvest/[G], Avelinvest n'étant, comme Final avant elle, qu'une pure holding n'ayant pas d'autre actif que ses titres Hoyez et la valeur de l'ensemble Avelinvest/Hoyez ne représentant donc que la valeur d'[G]. Et l'endettement résiduel d'Avelinvest en 1999, provenant de l'emprunt contracté en 1996 auprès du Crédit Lyonnais pour acquérir [G] étant alors de 40 MF, cela signifie que la valeur d'[G] était passée de 65 MF en 1996 à 190 MF à 1999, soit environ le triple.

Me [X] considère ainsi qu'à l'été 1996, Final s'est trouvée, de fait, en état de cessation de paiements, la violation du contrat provoqué par la cession d'[G] ayant rendu potentiellement exigible une somme de 98 MF, compte non tenu des intérêts dus au 31 mars 1996 et c'est l'exécution des décisions de justice sus-visées qui obligea le dirigeant de Final à déposer, début février 2004, une déclaration de cessation des paiements au greffe du Tribunal de commerce de Paris, c'est-à-dire avec au moins six années de retard.

Le courrier de Maître [P] du 30 avril 1996 avait déjà clairement annoncé que la cession d'[G] au prix de 65 millions de francs ne permettait pas - en tout état de cause et quand bien même Final aurait capté le produit de cette vente ce qui n'a pas été le cas - de désintéresser les créanciers de Final.

A supposer même que la cession d'[G] du 14 juin 1996 n'ait pas eu pour conséquence de rendre, directement et de plein droit, immédiatement exigible l'intégralité de la dette bancaire de Final (soit 98 MF majoré des intérêts), il n'est pas contestable que celle-ci s'est trouvée de fait en état de cessation des paiements à compter de la mise en demeure signifiée par Ciga Jersey le 9 septembre 1997. Et en ne déposant pas la déclaration de cessation de paiements de Final, ses dirigeants ont empêché son liquidateur d'appréhender 5M€ d'actif à travers Soparfi. Et si [Q] [I] a exposé dans ses conclusions que s`il avait décidé de céder la société Edifia, qui contrôlait Final, pour l'euro symbolique à des investisseurs, il ne pouvait pas sérieusement penser que ses mystérieux acheteurs utiliseraient une trésorerie de 5 M€ pour s'acquitter d'une dette de 14,5 M€ et a fait de la trésorerie du groupe Final/Soparfi un usage contraire à l'intérêt social de Final

Il résulte ainsi de l'ensemble de ces éléments que, compte tenu de l'insuffisance d'actif de Final retenue, soit 14,1 M€, il est justement reproché aux dirigeants de FINAL les fautes de gestion articulées par le mandataire de justice.

Me [X] ajoute que :

l'insuffisance d'actif de Final, ne serait-ce que compte tenu du fait que, durant la période en cause, la dette de cette société à l'égard de Ciga Luxembourg a été alourdie de 4,4 M€ au titre des intérêts courus.

M€

1996

1998

1999

2000

2002

2003

DETTES

17.8

14.9

15.1

15.9

17.8

18.8

ACTIFS

10.9

7.1

7.3

7.2

différence

6.9

7.8

8.1

8.8

10.5

11.6

Indépendamment donc de la faute constituée par la cession d'[G] proprement dite, le défaut de recapitalisation a constitué une faute des dirigeants sociaux qui a eu pour conséquence directe un passif supplémentaire de 4,40 M€.

Messieurs [Q] [I], [B] [Z] et Madame [K] [R] demandent à la cour de :

- DECLARER prescrite l'action dc Maitre [X], es qualités

A titre subsidiaire

- CONSTATER que Messieurs [Q] [I] et [B] [Z] et Madame [K] [R] n'ont commis aucune faute de gestion car :

° c'est la société SOPARFI qui a procédé à la cession dc sa participation dans la société HOYEZ et en tout état de cause le préjudice subi par la société CIGA LUXEMBOURG pouvant résulter de cette cession a déjà été répare et Cette cession n'a entrainé aucune aggravation de l'insuffisance d'actifs

°le défaut de recapitalisation n'interdit pas à la société FINAL de poursuivre son activité et il n'est pas à l'origine d'une aggravation de l'insuffisance d'actifs.

° la société CIGA LUXEMBOURG n'a exigé le paiement de sa créance qu'au mois d'octobre 2003 et le dépôt même tardif de la déclaration de cession des paiements n'a pas aggrave l'insuffisance d'actifs.

° ce sont les nouveaux actionnaires et dirigeants qui ont utilisé la trésorerie de la société FINAL et en tout état de cause, cette utilisation ne constitue pas une faute de gestion.

A titre encore Plus subsidiaire,

- CONSTATER que :

° l'insuffisance d'actif est composée exclusivement de la créance de la société CIGA LUXEMBOURG au passif de la liquidation judiciaire de la société FINAL et il faut déduire les sommes déjà perçues par la société CIGA UXEMBOURG à hauteur d'une somme de 6M€ -

° l'éventuel préjudice par la société CIGA LUXEMBOURG a déjà été indemnisé en exécution de l'arrêt dc la Cour d'Appel de Paris du 2 juillet 2009

°la société CIGA LUXEMBOURG en refusant de verser aux débats le protocole d'accord qu'elle a conclu avec la société LE CREDIT LYONNAIS ne permet pas de fixer le quantum de son préjudice.

En tout état de cause, les fautes reprochées n'ont pas aggravé l'insuffisance d'actifs.

A titre infiniment subsidiaire,

- CONSTATER que C'est le comportement de la société CIGA JERSEY puis de la société CIGA LUXEMBOURG qui est fautif.

- CONFIRMER le jugement défère en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du Code de procédure civile

- CONDAMNER Maître [X] es qualités, ainsi que la Société CIGA Luxembourg à payer à chacun des défendeurs la somme de 10.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile

- CONDAMNER Maître [X] ès qualités, et la société CIGA Luxembourg en tous les dépens.

Sur la prescription

Messieurs [Q] [I], [B] [Z] et Madame [K] [R] soutiennent que l'assignation introductive d'instance a été délivrée le 6 février 2007 mais le Tribunal n'a été saisi que le 20 février de la même année.

Sur le comblement de l'insuffisance d'actif

1 ' sur la cession de la société HOYEZ

Ils exposent que :

* la seule alternative qui s'imposait était la suivante :

- soit la Banque DUMENIL LEBLE ou CIGA JERSEY, acceptait de réaménager les conditions de remboursement du prêt qui avait été consenties en mars l992 et d'assurer l'apport financier nécessaire pour permettre à la société HOYBZ d'affronter la concurrence de la société OZ ALU,

- soit [G] était cédée.

car le statu quo n'aurait fait qu'entrainer la déconfiture non seulement de la société FINAL mais également de celle d'[G], ce qui n'était pas envisageable au vu des emplois (67 salariés) alors que la crise immobilière était à son paroxysme et que cette société intervenait directement dans ce secteur d'activité.

* Sous l'égide de Maître [A] [P], le 14 juin 1996 la société SOPARFI a cédé l'intégralité des actions constituant le capital de la société HOYEZ pour le prix de 65 MF (9.909.186 €) à la société AVELINVEST ayant pour principal actionnaire la Société OLERON PARTICIPATIONS. (Pièces n°11, 12 et 13). Et celui-ci a proposé à la société CIGA JERSEY et à la MIDLAND BANK, que leur soit attribuée l'intégralité du prix de cession de la société HOYEZ, soit la somme de 65 MF. Cette proposition permettait un règlement des créances bancaires à hauteur de 75 % de celle-ci. Mais seule la MIDLAND BANK a accepté cette proposition et un protocole transactionnel est intervenu le 25 novembre 1996. (Pièce Monsieur [E] n°15). Et ce n'est que par jugement du 16 décembre 1997, que le Tribunal de Commerce de Paris a condamné la société FINAL à payer à la société CIGA JERSEY la somme de 66.503200 F (10.l38.347 €) outre les intérêts conventionnels. (Pièce n°28), jugement confirmé en appel.

* Le prix de cession de la société HOYEZ a été conforté par plusieurs expertises et n'a jamais été contesté, ni par la société CIGA JERSEY, ni ultérieurement par la société CIGA LUXEMBOURG, qui est venue aux droits et obligations de la société CIGA JERSEY

* Si la société HOYEZ a été cédée à de nouveaux investisseurs en 1999, pour un prix supérieur au prix retenu à celui de 1996, c'est qu'entretemps, la conjoncture avait notablement évolué.

* Si la société CIGA Luxembourg, a 1e 16 mars 2004, déposé plainte avec constitution de partie civile auprès du Doyen des Juges d'Instructions près le Tribunal de Grande Instance de Paris contre Monsieur [Q] [I] et [N] [E] pour escroquerie en bande organisée, abus de confiance, détournement de gages et banqueroute, une ordonnance de non-lieu a été rendue le 31 mars 2005, définitive a ce jour.

* c'est la Société SOPARFI qui a procédé à la cession de sa participation dans la société HOYEZ à la société AVELINVEST, le 14 juin 1996, et, en conséquence, si cette cession constitue une faute de gestion, elle ne peut être imputée qu'aux dirigeants de la société SOPARFI qui contrôlait 100% de son capital. Or, aucune action en responsabilité n'a été engagée contre les dirigeants de la société SOPARFI déclarée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 2 octobre 2007 et d'une part, à ce jour, une telle action serait prescrite et d'autre part Maître [X] n'a aucune qualité pour poursuivre une action en comblement de passif contre les dirigeants de la société SOPARFI.

* L'arrêt rendu par la Cour d'Appel de Paris le 2 juin 1999 a autorité de chose jugée sur l'allocation de dommages et intérêts à la société CIGA Luxembourg en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la cession d'[G] et cette condamnation a été intégralement exécutée d'une part par la société COVEA RISK en sa qualité d'assureur de Monsieur [P] et d'autre part par la société OLERON PARTICIPATIONS.(pièces 48 et 49 p 3)

* enfin, il n'y a pas eu d'aggravation de l'insuffisance d'actif du fait de cette cession, cette cession a eu lieu huit ans avant la cessation des paiements de FINAL.

2 ' sur le défaut de recapitalisation de la société FINAL

Le défaut de recapitalisation ne peut pas constituer une faute de gestion imputable aux administrateurs selon les intimés puisque l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire a été remplie et le défaut de recapitalisation n'a en aucun cas interdit à la société de poursuivre son activité. Enfin, le défaut de recapitalisation n'a pas aggrave l'insuffisance d'actif.

3 ' sur la déclaration tardive de cessation des paiements

Nonobstant les décisions de justice obtenues, la société CIGA JERSEY n'a jamais procédé au recouvrement de sa créance ni même pris des mesures, que ce soit d'exécution ou même simplement conservatoires : elle n'a même jamais mis la société FINAL en demeure de lui payer la somme que celle-ci restait lui devoir. Ce n'est que le 3 octobre 2003 que la société CIGA Luxembourg a fait délivrer à la société FINAL, un commandement de payer. Et la société FINAL, étant dans l'incapacité de régler les sommes qui lui étaient réclamées, a procédé en conséquence à une déclaration de cessation des paiements.

Or,

- dès lors qu'une créance litigieuse est une créance dont le paiement n'est pas exigible, elle n'est pas à prendre en considération pour la détermination du passif exigible.

- le passif déclaré s'élève à la somme de 14.826582 € mais une somme de 14.499.647 € représente la créance de la société CIGA Luxembourg ; sur le solde, 324.782 € représente la créance déclarée par la SOPAMI, filiale de la société FINAL ; donc le passif résiduel s'élevant à la somme de 2.153 €. (Pièce Maitre [X] n°7)

4 - L'utilisation de la trésorerie de la société FINAL par les nouveaux actionnaires

L'utilisation de la trésorerie de la société FINAL ne peut pas être considérée comme une faute de gestion, d'autant qu'une ordonnance de non-lieu a été rendue sur ce point sur la constitution de partie civile de la société CIGA LUXEMBOURG portant sur les mêmes.

Sur la mise en cause de Monsieur [I]

Monsieur [Q] [I] expose avoir été Président du Conseil d'administration de la société FINAL de sa constitution jusqu'au mois de septembre 2001 et administrateur jusqu'au mois de décembre 2002, date à laquelle il a cessé d'être dirigeant de la société FINAL. (Pièces n°31 et 37)

Au mois de décembre 2002, il a en effet cédé à la société AGRICOM GROUP la totalité de sa participation dans FIPAR qui, elle-même, contrôlait la société EDIFIA qui détenait 51% du capital social de la société FINAL. A la même date, il a également cédé les actions qu'il détenait en qualité d'administrateur de la société FINAL.

L'utilisation de la trésorerie de la société FINAL, même à supposer qu'elle constitue une faute de gestion ne peut ainsi en aucun cas lui être imputée.

Sur la mise en cause de Monsieur [B] [Z]

Monsieur [B] [Z] a été administrateur de la société FINAL jusqu'au 30 septembre 1999. (Pièce 11°34) et soutient les mêmes arguments.

Sur la mise en cause de Madame [K] [R]

Madame [K] [R] a été Présidente du Conseil d'administration de la société FINAL du mois de Septembre 2001 au mois de Décembre 2002 (Pièces 11°32 et 35) et soutient la même argumentation.

Sur le montant de l'insuffisance d'actif

Les intimés soutiennent que :

- Le passif de la société FINAL est exclusivement constitué par la créance de la société CIGA déclarée au passif de la liquidation judiciaire de la société FINAL et admise pour une somme de 14.499.847 € alors qu'en réalité cette créance aurait du être déclarée pour un montant de 12.45 8.651 €

- le préjudice de la société CIGA Luxembourg a déjà été indemnisé intégralement et définitivement.(6 m€)

*****

SUR CE,

Sur la recevabilité de l'action

La cour observe que :

- le jugement ouvrant la procédure collective de la société FINAL est en date du 17 février 2004 et que l'assignation de Maître [X] remonte aux 6 et 13 février 2007 soit moins de 3 ans plus tard. Et si les intimés arguent que le Tribunal n'a été saisi que le 20 février 2007, le mandataire a produit la lettre de l'huissier établissant un placement effectué le 16 février 2007 soit dans le temps de la prescription. Au surplus, suivant l'article 2241 du code civil, la demande en justice interrompt le délai de la prescription

- l'action en contribution de l'insuffisance d'actif est parfaitement distincte de la faute contractuelle par ailleurs poursuivie puisque cette action, menée par un créancier et non le mandataire, a pour objet de sanctionner la violation d'une obligation contractuelle alors que l'action dont la cour se trouve saisie vise diverses fautes de gestion dont l'une porte sur le résultat de cette faute contractuelle et ayant pour conséquence une aggravation de l'insuffisance d'actif.

- il n'y a pas autorité de chose jugée dès lors que l'autorité de chose jugée suppose, aux termes de l'article 1351 du code civil, que :

ce qui n'est pas le cas.

Le jugement sera ainsi confirmé sur ce point.

Sur l'insuffisance d'actif

La cour rappelle que le passif s'élève à la somme totale de 14.826.482,14 € et que les actifs réalisés sont de 700.000 € correspondant, ce qui aboutit à une insuffisance d'actif de 14.100.000 €.

L'essentiel de ce passif se trouve constitué par la créance de la société CIGA Luxembourg d'un montant de 14 499.647,93 € et ayant pour origine le prêt consenti le 31 mars 1992 par la banque DUMESNIL-LEBLE à la société FINAL alors dénommée PANORCA, cédée en décembre 1995 par cette banque à la société CIGA LTD puis, en décembre 2002 à la société CIGA Luxembourg, judiciairement établie par le jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 16 décembre 1997 condamnant la société FINAL à payer à la société CIGA LTD la somme de 66.503.200 F, confirmé par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 avril 1999. (Pièce 8)

Celle-ci a été admise au passif de la société FINAL suivant ordonnance du juge commissaire en date du 8 février 2006 devenue définitive faute d'appel (pièce 9) et si elle se trouve nantie sur 15.594 parts de la société SOPARFI, il convient de rappeler que celle-ci a également fait l'objet de l'ouverture d'une procédure collective et a déclaré au passif de la société FINAL une créance chirographaire de 324.782,21 €.

Enfin, il convient de rappeler que la société FINAL n' jamais eu aucune activité réelle, ne constituant qu'une holding constituée pour la reprise de la société HOYEZ dont l'objet unique était de recevoir des dividendes de cette petite fille (via la société SOPARFI) pour faire face aux échéances du prêt à long terme de 125MF souscrit dans le cadre du LBO.

Sur la vente des titres de la société HOYEZ

La cour rappelle que :

- pour financer l'acquisition du capital de la société SOPARFI, détentrice de 100% du capital de la société HOYEZ, la société FINAL a obtenu de la Banque DUMENIL LEBLE la mise en place d'un crédit relais de 110000.000 F, porté à 125.000.000 F et le 31 mars 1992 cette banque et la MIDLAND BANK ont consenti à la société FINAL un prêt à long terme de 125.000.000 F destiné à rembourser le crédit relais.

- dans ce système de financement dénommé LBO, le prêt est remboursé par les résultats dégagés par la société ainsi acquise,

- la dette de la société FINAL auprès de la Banque DUMESNIL LEBLE ne pouvait être remboursée que par les dividendes à provenir de la société HOYEZ, l'acquisition ayant été réalisée sans apports de fonds propres.

Elle constate qu'outre l'existence d'une clause 8.2.4 de ce prêt à long terme faisant interdiction à la société FINAL de modifier la structure du Groupe dans un sens susceptible d'augmenter le passif consolidé ou de diminuer l'actif consolidé du groupe sans l'accord écrit des banques (Pièce n° 10), au motif que la société FINAL ne pouvait plus faire face au remboursement de celui-ci, ses dirigeants vont outrepasser le mandat ad hoc sollicité du tribunal de commerce pour organiser la cession de la société HOYEZ ou plus exactement organiser sa reprise à leur profit en laissant impayé la dette de la société CIGA Luxembourg.

Il ressort en effet des pièces de la procédure que :

- la requête en désignation d'un mandataire ad hoc du 15 février 1996 était présenté par les sociétés EDIFIA, FIANL et SOPARFI pour faire face à un endettement de FINAL de 98 MF en principal et d'EDIFIA de 26.4MF (prêt de la Banque DUMENIL LEBLEE pour financer l'acquisition par EDIFIA c'est-à-dire Monsieur [I], de 51% des actions de la société FINAL et remboursable en mars 1996.

- La requête avait pour objet d'assurer l'apurement de la totalité de l'endettement des sociétés EDIFIA et FINAL pour assurer la pérennité des filiales SOPARFI, HOYEZ et LIGNE M, dont il n'est pas dit qu'elle se trouve en difficultés économiques ou financières.

- Si la requête prévoit que si cela est nécessaire à cet assainissement, le mandat devrait avoir pour objet la cession des principaux actifs des sociétés EDFIFIA, FINAL et SOPARFI soit les titres de la société HOYEZ et LIGNE M, l'ordonnance du 26 février 1996 désignait Maître [P] seulement pour rechercher un accord de paiement avec les créanciers.

- il ne résulte pas des données du dossier que les bénéfices de 12 MF, inchangés, de la société HOYEZ, dont le chiffre d'affaires de plus de 100MF était par ailleurs en progression de 18%, ne permettaient plus de faire face à l'échéance du prêt (pièces 17 : comptes de la société HOYEZ au 31 mars 1996 - et 24 : avenant du 10.12.93 au contrat de prêt dont il résulte que l'échéance de prêt au 31.03.96 est de 11 MF et non de 20 MF comme prétendus par les intimés)

- il résulte des pièces que le créancier n'a pas exigé la cession de la société HOYEZ mais un rééchelonnement ou un réaménagement de sa créance et que c'est Monsieur [I] qui a opéré le montage de la reprise de la société HOYEZ avec de nouveaux partenaires dissimulés derrière le véhicule créé à cet effet, la société AVELINVEST, avec un financement du CREDIT LYONNAIS pour un prix de 65.000000 F, lui-même étant intéressé dans ce montage avec Monsieur [F], président du Conseil d'administration de la société SOPARFI.

Ainsi, la vente de la société HOYEZ a, en l'absence de tout actif réel, totalement amoindri l'actif de la société FINAL puisque détenant 100% de la société SOPARFI qui détient 100% de la société HOYEZ, et mis dans l'impossibilité de faire face à son passif.

La cour ajoute qu'il est inexact que la cession d'[G] était la seule façon de sauver ses emplois dès lors que cette entreprise était viable et la proposition faite aux créanciers, la société CIGA JERSEY et la MIDLAND BANK, de leur attribuer l'intégralité du prix de cession de la société HOYEZ, soit la somme de 65 MF, soit la contrepartie de la décision prise puisque cette proposition ne permettait le règlement des créances bancaires qu'à hauteur de 75 % de celle-ci et si la MIDLAND BANK a accepté cette proposition (protocole transactionnel du 25 novembre 1996), ce n'est pas le cas de la société CIGA Luxembourg et il convient de souligner que le jugement du 16 décembre 1997 du Tribunal de Commerce de Paris condamnant la société FINAL à payer à la société CIGA JERSEY la somme de 66.503200 F (10.l38.347 €) outre les intérêts conventionnels (Pièce n°28), jugement confirmé en appel, résulte d'une assignation, non du créancier, mais de la société FINAL contestant les droits de celui-ci dans le cadre de la cession de créances intervenue au sein du groupe CERUS et régulièrement notifiée.

Sur le défaut de recapitalisation de la société FINAL

La cour observe que :

Il est donc établi que ce défaut de recapitalisation constituait un évènement remettant en cause la continuité de l'exploitation de la société FINAL et lui interdisant de pouvoir restaurer ses moyens financiers et honorer son passif alors que la recapitalisation relève d'une obligation légale supposant non seulement la réunion d'une assemblée générale extraordinaire pour décider de la poursuite d'activité mais une recapitalisation effective dans un délai donné.

La poursuite de l'activité dans ce conteste a nécessairement alourdi les intérêts dus à la société CIGA Luxembourg et partant, aggravé le passif.

Cette décision est l'objet de la réserve immédiate du commissaire aux comptes de la société FINAL sur la continuité d'exploitation de la société EDIFIA (société mère de FINAL), résultant de la cession de la société HOYEZ, seule société opérationnelle dégageant des résultats bénéficiaires significatifs susceptibles de permettre à la société FINAL de faire face à son passif. (Pièces 12 et 18 : rapport général du commissaire aux comptes en date du 2 septembre 1996 et comptes de la société FINAL au 31 .03.96)

(Pièce n° 8 : Arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 avril 1999 confirmant un jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 16 décembre 1997)

Ainsi, la vente de la société HOYEZ a considérablement amoindri l'actif de la société FINAL.

La faculté d'imposer la vente n'entrait pas dans le pouvoir du mandataire ad hoc, qui devait trouver si possible un accord avec les créanciers, accord qu'il ne pouvait ignorer ne pas avoir obtenu.

Sur le dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements

Maître [X] considère à raison que depuis à tout le moins la date du 9 septembre 1997, la société FINAL n'est pas en mesure de faire face avec son actif disponible au paiement de la créance devenue exigible de la société CIGA, le Tribunal saisi en matière de poursuite en responsabilité des dirigeants n'étant pas tenu par la date de cessation des paiements fixée à titre provisoire à l'ouverture d'une procédure collective et pouvant être remontée au-delà.

De fait c'est à compter du 9 septembre 1997 qu'il a été jugé que couraient les intérêts sur la somme de 66.503.200 F (10.138.347,48 €), que la société FINAL a été condamnée à payer à la société CIGA suivant jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 16 décembre 1997, exécutoire par provision, et confirmé par l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 avril 1999 ; (Pièce n° 8)

Si le commissaire aux comptes de la société FINAL a émis des réserves sur la continuité d'exploitation de la société du fait de la cession de la société HOYEZ sur les comptes clos au 31 mars 1996, telle qu'étant la seule société opérationnelle dégageant des résultats bénéficiaires significatifs susceptibles de permettre à la société FINAL de faire face à son passif, cela est insuffisant à caractériser une impossibilité de faire face à un passif exigible avec son actif disponible et si l'échéance de prêt due par la société FINAL à la société CIGA au 31 Mars 1996 n'a pas été réglée, cette échéance n'a pas été réclamée.

La cour rappelle par ailleurs que dans sa requête en désignation d'un mandataire ad hoc du 15 février 1996, la société FINAL exposait vouloir renégocier avec ses créanciers car elle ne pouvait faire face à ses engagements bancaires de 98 MF et n'y a d'ailleurs pas fait face.

Malgré les réserves du commissaire aux comptes, la société FINAL, holding n'ayant pas d'autre activité que la gestion de ses participations et privées désormais de consistance par la cession de la société HOYEZ, et n'ayant plus en conséquence de remontées de dividendes pour lui permettre de faire face au règlement de ses dettes, va, cependant, maintenir ainsi son exploitation. (Pièce n° 18 : compte de la société FINAL au 31 mars 1996 à partir desquels les capitaux propres ont présenté un solde négatif)

Et le retard mis à déposer la déclaration de cessation des paiements de la société FINAL a aggravé considérablement le passif de cette société d'une somme de 4.500.000 euros, correspondant à l'accumulation des intérêts de la créance bancaire constatée au profit de la société CIGA Luxembourg depuis le 9 décembre 1997 pour 66.503.200 F (10.138.847 €) et admise au passif de la société FINAL pour 14.499.647,93 €.

Sur le détournement de la trésorerie résiduelle

Parallèlement on constate une augmentation importante de la créance de la société FINAL sur sa filiale SOPARFI. (Pièce n° 22 : Etat financier de la société FINAL au 31 mars 2003)

Les ponctions opérées sur la trésorerie de la société FINAL ramenant celle-ci de 2.323.786 € au 31 mars 2002 à 687.196 € au 31 mars 2003 sont AINSI établies et ont interdit à la société de faire face même partiellement à ses dettes.

Or, le rapport du conseil d'administration à l'assemblée générale de la société FINAL du 30 septembre 2003, fait état, comme événement marquant du dernier exercice de la société FINAL, de l'entrée de la société dans un groupe de droit serbo-montenegrin, avec la cession, le 4 décembre 2002, de la société FIPAR (société mère de la société FINAL) à la société serbo-montenegrine AGRICOM GRUP EXPORT IMPORT, à la suite de laquelle il a été décidé d'orienter la politique économique et stratégique du Groupe FIPAR vers un développement international. (Pièce n° 23 : Rapport du C.A de FINAL 30.09.03) (Pièce 34.2: organigramme du groupe après-vente par monsieur [I] de la totalité de sa participation dans la société FIPAR à la société serbo-montenegrine)

Ce rapport précise encore sa filiale SOPARFI a intégralement souscrit au capital d'une société monténégrine dénommée SOUTH EAST EUROPE INVESTMENT (SEEI) pour un montant de 6 M€ dans laquelle la société SOPARFI a déjà investi 2 M€ par apports en capital et en compte courant.

La trésorerie de la société constitue un détournement d'actif dès lors que :

- la diminution de la trésorerie de la société FINAL de 1.636.590 € entre le 31 mars 2002 et le 31 mars 2003 correspond à l'augmentation parallèle de la créance de cette société sur sa filiale à 100 % SOPARFI et à l'investissement pratique par cette dernière, au cours du premier trimestre de l'année 2003, au sein d'une société monténégrine SOUTH EAST EUROPEAN INVESTMENT (S.E.E.l.C.)

- ces opérations ont consisté dans un transfert hors de France et, partant, hors de portée de ses créanciers, de cette trésorerie.

- le liquidateur judiciaire de la société FINAL a été privé d'informations sur le sort de cet investissement.

- le rapport du commissaire aux comptes de SOPARFI sur les comptes au 31 mars 2006 dans le prolongement des réserves émises sur les comptes des deux exercices précédents, refuse de certifier les comptes 2006 au motif que, depuis mars 2004, date d'arrêté du premier exercice social de la société domiciliée au Monténégro, constituant 96 % de l'actif de la société SOPARFI, il ne lui a été communiqué aucun document comptable et financier lui permettant d'apprécier la valeur économique de cette entité.

- Monsieur [E], dirigeant de la société SOPARFI, déposait la cessation des paiements de la société SOPARFI en 1997 en reconnaissant ne disposer d'aucune information sur la société S.E.E.I.C).

Sur les responsabilités

La cour observe que la société FINAL a eu pour :

* Président du conseil d'administration,

$gt; Monsieur [Q] [I] de sa constitution jusqu'au mois de septembre 2001, celui-ci restant administrateur jusqu'au mois de décembre 2002, où il a cédé à la société AGRICOM GROUP la totalité de sa participation dans FIPAR qui, elle-même, contrôlait la société EDIFIA qui détenait 51% du capital social de la société FINAL et cédé les actions qu'il détenait en qualité d'administrateur de la société FINAL.

$gt; puis, Madame [K] [R] du mois de Septembre 2001 au mois de Décembre 2002

$gt; puis, Monsieur [N] [E], qui a pris la direction générale de la société le 27 décembre 2002,

* et pour administrateurs, les sociétés EDIFIA, dirigées par Monsieur [I], et ORCA ainsi que Monsieur [B] [Z] jusqu'au 30 septembre 1999.

Elle considère que les fautes visées par Maître [X] sont établies à l'encontre de chacun d'eux, même si Monsieur [I] apparaît avoir pris une part prépondérante dans ces agissements, y compris pour les faits d'utilisation fautive de la trésorerie de la société dans les opérations serbo monténégrines puisqu'il était à l'initiative de la création d'une activité en Serbie, le 4 décembre 2002, par l'entrée de la société FINAL dans un groupe de droit serbo-monténégrin suivie de la souscription, par la société SOPARFI, au capital de la société monténégrine SEEIC. : il a effectivement, le 4 décembre 2002, cédé à la société serbo-monténégrine AGRICOM GROUP, la totalité de sa participation dans la société FIPAR qui contrôlait la société EDIFIA, elle-même détentrice de 51 % du capital social de la société FINAL, (pièce Bochet n° 1)

Il convient en effet de rappeler que la société PARTITION, devenue HOSMOZ puis RASEC OFFICE rachetait la participation de OLERONS PARTICIPATION, [Y] [L] et FINAVEST dans la société AVELINEST pour 150MF, le groupe RASEC étant une émanation de Monsieur [I] et qu'ainsi depuis le montage de la reprise de la société HOYEZ via la société SOPARFI, à travers la société FINAL.

CAPELAIN

Monsieur [I] s'était organisé pour préserver sa maîtrise de cette pépite à travers une association d'investisseurs agrégé derrière OLERON PARTICIPATIONS puis le groupe RASEC.

avocat de la avocat avocat de la socie'te' Soparfi

avant le transfert des fonds revenant au créancier CIGA Luxembourg à l'étranger, hors Union européenne.

Il convient à cet égard de se reporter au courrier que [Q] [I] a adressé, le 17 juillet 1996, à M. [W] [J], qui présidait alors Avelinvest, afin de 'tenter de dissiper quelques malentendus supposés sur le rôle de certains protagonistes de l'affaire'lequel permet de lire :

" je te dois, ainsi qu'à [T] [U], dans un registre un peu différent, une fière chandelle pour un dossier [la cession d'[G]] dont j'estime, avec un peu de recul, que le bouclage relève de la prouesse.

Une meilleure communication est à instaurer entre les principaux acteurs de ce dossier. En effet, l'implication interne dans cette affaire des participants est strictement contraire au rôle qu'ils sont censés joués à l'extérieur ().

A titre d'exemple, tant [Y] [[L]] que moi-même sommes certains, chacun à une période différente, d'avoir abordé avec [T] les risques présentés par le rôle de [Y] dans Final.

Pour des raisons évidentes, la communication directe PG/AM [[Q] [I]/[W] [J]] doit être réduite mais, à l'avenir, [Y] t'informera concomitamment avec [T] de l'évolution des « risques ''

Ta qualité de Président d'ARLINVEST, d'investisseur dans Oléron Participations, ne mettent obligatoirement dans une situation conflictuelle avec Cerus

"Si demain tu décidais d'abandonner ton mandat chez ARLINVEST, Cerus en tirera immédiatement argument. A l'inverse, si tu poursuis ta tâche, tu seras tôt ou tard obligé' de nous défendre avec énergie.

Je n'ai jamais pensé que ton ancienne société resterait sans réagir à ce qui n'est tout de même pas une "bonne manière ' (d'où la cascade de refus de financements essuyés par WB Partenaires) ...

"(...} En définitive, comme dans toute entreprise, il faudra se battre et faire preuve de sang-froid avant de récolter les fruits de la victoire. »

La cour précise avoir donné lecture de ce document à l'audience et sollicité les observations des parties.

La cour, tirant les conséquences de cet état de chose, considère devoir condamner à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Maître [X] ès qualités :

- Monsieur [S] [I] à hauteur de 4 M€ dès lors que l'apurement des capitaux propres de Final au 31 mars 1999 aurait requis une augmentation de son capital de l'ordre de 6 M€ (5 M€ pour ramener les capitaux propres à l'équilibre après imputation partielle des pertes cumulées sur les réserves disponibles + environ 1 M€ pour atteindre à nouveau le seuil de 50% du capital social) alors qu'à cette même date, la dette de Final à l'égard de Ciga Luxembourg s'élevait à 10,7 M€. Le produit de l'augmentation de capital aurait donc permis l'extinction au moins partielle de cette dette et, en réduisant très sensiblement l'assiette de leur calcul, aurait évité que les intérêts courus sur la créance de Ciga Luxembourg sur la période 1997/2003 représentent in fine un montant de l'ordre de 4,40 M€.

- Madame [K] [R], Monsieur [N] [E] et Monsieur [B] [Z] à hauteur de 50 000€.

La cour déboutera Maître [X] de ses demandes dirigées à l'encontre des sociétés EDIFIA et ORCA à défaut d'agissements argumentés à l'encontre de ces administrateurs.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

La cour fera droit à la demande de Maître [X] et rejettera les autres demandes.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 9 mai 2012 en ce que :

Infirme le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses autres demandes.

Statuant à nouveau,

Condamne à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Maître [X] es qualité :

$gt; Monsieur [N] [E] à hauteur de 50 000€

$gt; Monsieur [B] [Z] à hauteur de 50 000€

$gt; Madame [K] [R] à hauteur de 50 000€

$gt; Monsieur [Q] [I] à hauteur de 4M€

Condamne Monsieur [N] [E], Monsieur [B] [Z], Monsieur [S] [I] et Madame [K] [R] à verser à Maître [X] la somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Les condamne aux entiers dépens de première instance et d'appel.

LA GREFFIÈRE, LE PRESIDENT,

V.PERRET F. FRANCHI

| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 9, 16 janvier 2014, 12/10411

Synthèse

Références :

Origine de la décision