| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 6, 19 décembre 2013, 12/03823

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 6

ARRET DU 19 DECEMBRE 2013

(n° , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 12/03823

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Janvier 2012 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 10/12530

APPELANTS

Monsieur [A] [U], [V] [R]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représenté par Me Bruno REGNIER de la SCP REGNIER - BEQUET - MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assisté de Me Xavier FLECHEUX, avocat au barreau de PARIS, toque : P0537

Madame [S] [I] épouse [R]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par Me Bruno REGNIER de la SCP REGNIER - BEQUET - MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assistée de Me Xavier FLECHEUX, avocat au barreau de PARIS, toque : P0537

Monsieur [K] [D] [R]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représenté par Me Bruno REGNIER de la SCP REGNIER - BEQUET - MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assisté de Me Xavier FLECHEUX, avocat au barreau de PARIS, toque : P0537

Madame [E] [S], [T] [R] épouse [Z]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par Me Bruno REGNIER de la SCP REGNIER - BEQUET - MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assistée de Me Xavier FLECHEUX, avocat au barreau de PARIS, toque : P0537

INTIMEE

SA BNP PARIBAS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Assistée de Me Bertrand MOREAU, avocat au barreau de PARIS, toque : P121

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 30 Septembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente

Madame Muriel GONAND, Conseillère

Madame Caroline FÈVRE, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame Josélita COQUIN

ARRET :

- Contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, président et par Madame Josélita COQUIN, greffier présent lors du prononcé.

****************

Le 1er juillet 1999, Monsieur et Madame [A] [R] ont signé, en leur nom personnel ainsi qu'en leur qualité de représentants légaux de leurs deux enfants mineurs: [E] et [K] [R], trois mandats de gestion de patrimoine avec la BNP-Paribas. Ils ont investis initialement la somme de 2.286.735,26 euros, à laquelle s'est ajoutée une somme de 915.694,10 euros en décembre 1999.

Parallément et hors mandat, les consorts [R] ont demandé à la BNP-Paribas de réaliser pour leur compte des opérations sur le marché des changes en 1996 et de réaliser des opérations sur le titre Suez en 1999 et en 2000.

En 2001, Monsieur [A] [R] a demandé à la BNP-Paribas de justifier des modes de gestion des portefeuilles. A la suite de la réponse apportée par la banque le 30 octobre 2001, Monsieur [A] [R] a demandé, le 12 novembre 2001, la liquidation de tous les portefeuilles à la BNP-Paribas qui a exécuté l'ordre donné avant de résilier les mandats par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 mars 2002.

Ayant obtenu l'organisation d'une expertise judiciaire confiée à Monsieur [H] sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile par ordonnance du juge des référés du 14 juin 2004, dont le rapport a été rendu le 31 mars 2008 sans les satisfaire, Monsieur et Madame [R] ont demandé, à titre privé, l'avis d'un autre expert, Monsieur [F], qui leur a rendu son rapport non contradictoire le 11 mai 2010.

Par acte d'huissier en date du 15 juillet 2010, Monsieur et Madame [A] [R] ainsi que Monsieur [K] [R] et Mademoiselle [E] [R] ont fait assigner la BNP-Paribas pour faute en paiement de dommages-intérêts.

Par jugement en date du 30 janvier 2012, le tribunal de grande instance de Paris a condamné la BNP-Paribas à payer à Monsieur et Madame [R] la somme de 8.824,00 euros avec intérêts au taux légal à compter du 15 juillet 2010, condamné la BNP-Paribas à payer à Mademoiselle [E] [R] la somme de 7.382,00 euros avec intérêts au taux légal à compter du 15 juillet 2010, condamné la BNP-Paribas à payer à Monsieur [K] [R] la somme de 7.382,00 euros avec intérêts au taux légal à compter du 15 juillet 2010, ordonné la capitalisation des intérêts à compter de l'assignation dans les conditions de l'article 1154 du code civil, débouté les consorts [R] du surplus de leurs demandes, ordonné l'exécution provisoire, condamné la BNP-Paribas à verser à Monsieur et Madame [R] la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

La déclaration d'appel de Monsieur [A] [R] et de Madame [S] [I] épouse [R], Monsieur [K] [R] et de Mademoiselle [E] [R] épouse [Z] a été remise au greffe de la cour le 28 février 2012.

Dans leurs dernières écritures, au sens de l'article 954 du code de procédure civile, signifiées le 24 septembre 2012, Monsieur [A] [R] et de Madame [S] [I] épouse [R], Monsieur [K] [R] et de Mademoiselle [E] [R] épouse [Z], ci-après les consorts [R], demandent de :

- constater les violations par la BNP-Paribas des dispositions des articles L.533- 4 et L.533-11 du code monétaire et financier, dans leur version applicable à l'époque des faits, mais également des articles 1991 et suivants du code civil,

-constater que les faits qu'ils rapportent constituent non seulement des violations de la réglementation bancaire, mais également un abus de confiance caractérisé,

- constater que les obligations souscrites par la BNP-Paribas, au titre des mandats de gestion, s'analysent en des obligations de résultat,

- constater les manquements de la BNP-Paribas dans l'exécution des mandats de gestion,

- constater que ce faisant, la BNP-Paribas a manifestement commis des fautes à leur préjudice engageant sa responsabilité,

en conséquence de quoi, il est demandé à la cour de :

Avant dire droit,

- dire qu'il serait contraire aux principes du procès équitable tels que dégagés par la CEDH, comme par les engagements contractuels souscrits par la BNP-Paribas, et s'agissant de la justification de ses obligations de mandataire, de leur imputer la charge de la preuve des conditions de réalisation des opérations litigieuses,

- dire que, dans le même temps, la BNP-Paribas ne saurait s'affranchir de la plus élémentaire loyauté contractuelle en s'abstenant de communiquer toutes justifications de ses opérations, telles que correspondant aux chefs de la mission allouée à l'expert judiciaire dans l'ordonnance de référé,

- dire que la BNP-Paribas ne saurait prétendre, notamment au regard de ses obligations législatives et réglementaires, n'avoir pas conservé l'ensemble des éléments relatifs à la gestion, par elle, de leurs actifs comme des opérations conduites pour son compte ou pour le compte de ses autres clients, dès lors qu'elle portaient sur les mêmes valeurs mobilières,

- dire que les pratiques irrégulières de la BNP-Paribas, qui ne sont pas contestées, comme la dissimulation de l'information à eux due contractuellement , relevées par l'expert et le tribunal, auraient pu fonder un éventuel refus de contracter ou une résiliation immédiate des mandats objets du litige,

- ordonner la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire complémentaire,

- faire injonction à la BNP-Paribas d'avoir à déférer à toute demande de communication de pièces de l'expert désigné, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée,

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il n'a pas fait droit à leurs demandes,

Au fond et à titre principal,

- dire que la résolution des mandats de gestion, intervenue au mois d'octobre 2001, ne trouve son origine que dans le comportement déloyal de la BNP-Paribas et la violation, par elle, de ses obligations contractuelles,

- dire que cette résolution doit, en conséquence, s'opérer rétroactivement et, en tant que de besoin, la prononcer,

- condamner, en conséquence, la BNP-Paribas à la restitution de l'ensemble des sommes déposées au crédit des comptes ouverts par les consorts [R] dans les livres de la banque, au titre des mandats de gestion intervenus, en ce compris les dividendes réinvestis, pour la période du 1er juillet 1999 à octobre 2001, déduction faite des sommes restituées à la rupture des relations contractuelles, soit après actualisation :

. 500.563,35 euros pour Monsieur et Madame [R],

. 321.534,58 euros pour Mademoiselle [E] [R],

. 305.288,01 euros pour Monsieur [K] [R],

- dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal de la date de leurs remises effectives à la BNP-Paribas jusqu'au jour de leur restitution effective et, subsidiairement, à compter de l'assignation,

- ordonner la capitalisation des intérêts,

A titre subsidiaire,

- condamner la BNP-Paribas à payer à Monsieur et Madame [R] les sommes de :

. 9.554,24 euros en principal et intérêts arrêtés au 30 mai 2012 au titre des opérations réalisées à des coûts étrangers à ceux du marché,

. 406.416,78 euros en principal et intérêts arrêtés au 30 mai 2012 au titre du préjudice subi du fait des fautes commises par la BNP-Paribas dans le cadre des mandats de gestion,

. 682.298,49 euros en principal et intérêts arrêtés au 30 mai 2012 au titre du préjudice subi dans le cadre des opérations de change sur le dollar,

. 164.037,97 euros en principal et intérêts arrêtés au 30 mai 2012 au titre du préjudice subi dans le cadre des opérations de change sur les pesetas et sur les lires italiennes,

. 5.449,05 euros en principal et intérêts arrêtés au 30 mai 2012 au titre du préjudice subi dans le cadre des opérations d'acquisition des titres Suez ainsi qu'au titre de la répétition des frais de courtage non justifiés sur l'acquisition des titres Suez le 17 décembre 1999,

- condamner la BNP-Paribas à payer à Monsieur [K] [R] les sommes de :

. 7.717,85 euros en principal et intérêts arrêtés au 30 mai 2012 au titre du préjudice subi du fait des opérations réalisées à des cours étrangers à ceux du marché,

. 365.477,86 euros en principal et intérêts arrêtés au 30 mai 2012 au titre du préjudice subi du fait des fautes commises par la BNP-Paribas dans le cadre du mandat de gestion,

. 15.742,78 euros en principal et intérêts arrêtés au 30 mai 2012 au titre du préjudice subi dans le cadre des opérations d'acquisition des titres Suez ainsi qu'au titre de la répétition des frais de courtage non justifiés sur l'acquisition des titres Suez le 17 décembre 1999 et le 6 avril 2000,

- condamner la BNP-Paribas à payer à Mademoiselle [E] [R] les sommes de :

. 7.717,85 euros en principal et intérêts arrêtés au 30 mai 2012 au titre du préjudice subi du fait des opérations réalisées à des cours étrangers à ceux du marché,

. 365.425,92 euros en principal et intérêts arrêtés au 30 mai 2012 au titre du préjudice subi du fait des fautes commises par la BNP-Paribas dans le cadre du mandat de gestion,

. 15.742,78 euros en principal et intérêts arrêtés au 30 mai 2012 au titre du préjudice subi dans le cadre des opérations d'acquisition des titres Suez ainsi qu'au titre de la répétition des frais de courtage non justifiés sur l'acquisition des titres Suez le 17 décembre 1999 et le 6 avril 2000,

- dire que chacune de ces sommes produira intérêts au taux légal à compter de l'assignation,

- ordonner, en toute hypothèse, la capitalisation des intérêts,

- ordonner la publication du dispositif de la décision à intervenir dans trois journaux ou revues au choix des appelants et ce, aux frais de la BNP-Paribas, dans la limite de 8.000 euros HT par insertion,

- déclarer la BNP-Paribas mal fondée en son appel incident et en toutes ses demandes,

- condamner la BNP-Paribas à payer à Monsieur et Madame [R] la somme de 150.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses dernières écritures, au sens de l'article 954 du code de procédure civile, signifiées le 16 novembre 2012, la BNP-Paribas demande de :

- dire les consorts [R] irrecevables, car prescrits, et mal fondés à invoquer la résolution des mandats de gestion,

- débouter les consorts [R] de leur demande principale,

- dire que les consorts [R] n'apportent la preuve d'aucune faute commise par elle dans l'exécution des mandats de gestion et les débouter de leurs demandes de remboursement,

- dire que les consorts [R] n'apportent aucune justification d'une faute qu'elle aurait commise dans l'exécution des opérations de change initiées par les consorts [R],

- débouter les consorts [R] de leurs demandes au titre des opérations de change,

- dire que les consorts [R] n'établissent aucune faute qu'elle aurait commise relativement aux opérations sur les titres Suez et qu'ils ne peuvent pas lui reprocher de n'avoir pu fournir certains documents compte tenu de la tardiveté de leur réclamation et les débouter de leurs demandes à ce titre,

- à titre infiniment subsidiaire, dire que les préjudices invoqués par les consorts [R] ressortent d'une perte de chance, mais qu'ils ne justifient pas de la chance perdue,

- débouter les consorts [R] de leurs demandes, y compris de leur demande d'expertise complémentaire,

- condamner les consorts [R] à lui verser la somme de 25.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 3 septembre 2013.

CELA ETANT

LA COUR

Considérant que, pour la première fois en appel, les consorts [R] demandent la résolution des mandats de gestion signés le 1er juillet 1999, estimant que la déloyauté de la BNP-Paribas justifie l'anéantissement rétroactif des conventions signées qui ont été exécutées de manière frauduleuse par la banque qui a privilégié ses intérêts au détriment des leurs comme cela a été constaté par les premiers juges et par l'expert judiciaire, Monsieur [H] ; qu'ils se prévalent de la consultation, qu'ils ont sollicité du Professeur [C], de laquelle il ressort que le comportement de la BNP-Paribas a été tel qu'elle ne pouvait pas donner satisfaction à ses mandants et que les conventions doivent être résolues afin que soit restituée l'intégralité des fonds versés par les mandants, y compris les dividendes réinvestis ; qu'elle prétend que sa demande n'est pas nouvelle, mais constitue un moyen nouveau pour demander la condamnation de la BNP-Paribas à l'indemniser du préjudice qu'ils ont subi du fait de son comportement déloyal ;

Considérant que la BNP-Paribas soulève l'irrecevabilité de la demande de résolution des mandats en cause qui a été présentée par les appelants, pour la première en fois en appel, par conclusions en date du 25 mai 2012, plus de dix ans après la dénonciation des mandats qu'elle a elle-même prononcée le 12 mars 2002 à la suite de l'ordre de liquidation des portefeuilles détenus par les mandataires dans ses livres en date du 12 novembre 2001 en l'absence de portefeuilles à gérer ; qu'elle fait valoir que la dénonciation des mandats ne vaut pas résolution, laquelle doit être demandée judiciairement en application de l'article 1184 du code civil ; que cette demande nouvelle des consorts [R] est prescrite et irrecevable ;

Considérant que c'est par conclusions du 25 mai 2012 que les consorts [R] ont, pour la première fois en appel, demandé de dire que la résolution des mandats de gestion est intervenue en octobre 2001 lors de la liquidation des portefeuilles et, à défaut, de la prononcer avec toutes conséquences de droit et restitution des sommes versées ;

Considérant que cette demande ne constitue pas une demande en dommages-intérêts pour faute et est distincte des demandes antérieures des consorts [R] visant à obtenir la réparation des préjudices subis sur le fondement de la responsabilité contractuelle de la BNP-Paribas ; qu'elle est nouvelle en appel et est prescrite ayant été introduite plus de dix ans après la résiliation des-dits mandats par la banque par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 mars 2002 à la suite de la liquidation des portefeuilles gérés sur l'ordre de Monsieur [A] [R] le 12 novembre 2001 en application de l'article L.110- 4 du code de commerce dans sa version applicable en l'espèce ;

Considérant que les consorts [R] soutiennent, en premier lieu, que la BNP-Paribas a commis des fautes graves dans l'exécution des opérations réalisées à des cours étrangers à ceux du marché ;

Considérant qu'en premier lieu, les consorts [R] prétendent que la BNP-Paribas a exécuté de manière fautive les mandats de gestion et demandent une expertise complémentaire pour déterminer le préjudice subi à compter de la première perte constatée, ayant été privés d'une chance de mettre un terme aux mandats à la première échéance contractuellement convenue correspondant à l'établissement du bilan de gestion ; qu'ils estiment que la banque a pris un engagement de performance supérieure à un indice de référence avec une grille d'allocation d'actifs corrélativement à l'obligation de maîtrise des risques adaptée au mode de gestion choisie ; que c'est à tort que les premiers juges ont, en dénaturant la volonté des parties, qualifié l'obligation de la banque d'obligation de moyens, alors qu'elle constitue une obligation de résultat ou, à tout le moins, une 'obligation de moyens particulière' ; que la BNP-Paribas n'a pas atteint le résultat annoncé et a, même, été sous-performante de 15 % à 18 % de juillet 1999 à octobre 2001, ainsi que l'a constaté Monsieur [H], de sorte que sa responsabilité est engagées sans que la durée courte de la gestion puisse être prise en compte pour atténuer la faute de la banque ; qu'elle ne justifie pas non plus des moyens qu'elle aurait mis en oeuvre pour réaliser une gestion personnalisée et obtenir des surperformances, pas plus qu'elle n'explique les mauvais résultats de sa gestion, alors que l'indice du CAC 40 a été positif et que la performance du benmark est meilleure, ce qui suffit à prouver que la gestion du mandataire a été réalisée au détriment du mandant ou bien par des incompétents et que la banque n'a pas apporté à sa gestion toute la diligence et la prudence nécessaires ; que les conditions d'acquisition du titre Alstom en 2001, dans un contexte de dépôt du bilan du principal client de cette société et de la baisse du cours, est révélateur de la mauvaise gestion faite par la BNP-Paribas qui a revendu l'action à perte un mois plus tard ; que cette mauvaise gestion inexplicable et injustifiée laisse à penser que la banque a trouvé une contrepartie à dénouer d'autres opérations au préjudice de ses clients, ce qui caractérise son comportement déloyal et frauduleux ; que la BNP-Paribas a violé tant les règles édictées par les articles L.533-4 et L.533-1 du code monétaire et financier, dans leur version applicable à l'époque, que les articles 1991 et suivants du code civil ; qu'elle en conclut que la banque s'est engagée à leur fournir un service spécialisé de gestion de grande fortune et à surperformer un indice de référence et qu'elle n'a pas respecté les termes de son mandat, ce qui constitue une faute et l'oblige à réparer le préjudice qu'elle leur a causé ; qu'elle leur a donné, en outre, des informations très lacunaires ne leur permettant pas d'appréhender la performance de sa gestion et les moins values subies pour dissimuler ses agissements frauduleux ; qu'ils estiment leur préjudice à la somme de 505.126 euros pour les trois mandats résultant de l'écart entre la performance qui aurait été obtenue si la BNP-Paribas avait suivi la grille d'allocation d'actifs présentée et la performance obtenue, à laquelle ils ajoutent la surperformance promise qui doit être évaluée en fonction de l'évolution positive des autres indices sur le marché, tel que le CAC 40, sur la période considérée de 7 % ;

Considérant que la BNP-Paribas fait valoir qu'elle n'a qu'une obligation de moyens dans le cadre des mandats de gestion qui lui ont été confiés par les consorts [R], qui ont reçu l'information utile et complète sur les choix de gestion proposés et ont choisi une très forte exposition aux risques dans le but d'une forte valorisation de leur capital ; qu'elle n'a pris aucun engagement de rendement contractuel et que la grille d'allocation d'actifs est indicative ; que les consorts [R] ont mis un terme à leurs placements prévus pour une durée de dix ans, après deux années à la suite des événements du 11 septembre 2001 dans un contexte de panique, de sorte que la performance des investissements a été affectée par cette fin précipitée ; que l'acquisition des titres Alstom s'est faite alors que le cours baissait en vue de sa remontée, laquelle ne s'est pas concrétisée, ce qui explique qu'elle les ait revendus ; qu'il n'est justifié d'aucun conflit d'intérêts ; que sa gestion a été heureuse en 1999 et malheureuse en 2000 ; que l'évolution de l'indice du C1C 40 n'est pas pertinente au regard de la diversité du portefeuilles des consorts [R] ; qu'elle prétend avoir satisfait à son obligation d'information compte tenu des exigences en 1999-2000 qui ne sont pas les mêmes que celles d'aujourd'hui ; qu'elle estime que les consorts [R] cherchent à obtenir la compensation de leur décision brutale de liquider leur position et des conséquences de la crise ;

Considérant qu'en application de l'article 9 du code de procédure civile, il appartient à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention ;

Considérant qu'une mesure d'expertise ne peut pas être ordonnée pour suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve qui lui incombe ; qu'au demeurant, une expertise a déjà été ordonnée par le juge des référés le 14 juin 2004, même si elle n'a pas donné pleine satisfaction aux consorts [R] qui ont sollicité un consultant privé pour critiquer cette expertise et ne peuvent pas reprocher à la BNP-Paribas de ne pas leur fournir des élément de preuve pour étayer leur thèse ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise complémentaire pour déterminer si la BNP-Paribas a commis les fautes qui lui sont reprochées, ce qui relève du juge et non d'un expert ;

Considérant que la cour est en mesure de statuer en l'état des pièces produites sur les fautes reprochées par les consorts [R] à la BNP-Paribas, en sa qualité de mandataire gestionnaire de portefeuilles, sans nouvelle expertise ; qu'il n'y a aucune atteinte aux principes du procès équitable ;

Considérant qu'aux termes des mandats de gestion en cause signés entre les parties, le mandant donne pouvoir au mandataire pour gérer, en son nom et pour son compte, l'ensemble des espèces et des instruments financiers (valeurs ou autre titres) déposées sur son compte de gestion de patrimoine ; que le mandant autorise le mandataire à réaliser toutes opérations sur les instruments financiers, à l'exception du Matif, dans le respect de l'objectif de gestion choisi par le mandant parmi les types de gestion proposés en annexe ; que les consorts [R] ont choisi l'objectif de gestion IV - Gestion 'Actions', au-delà du profil III gestion dynamique déjà risqué, dont l'orientation est la recherche de la valorisation du capital avec une très forte exposition à l'évolution des différents marchés boursiers pour une durée de placements effectuée sur une période très longue (si nécessaire 10 ans) et une part d'actions prépondérante entre 80 à 100% du portefeuille avec un niveau de risque très important, portant sur un choix de valeurs françaises et/ou étrangères de qualité et, pour une part, de titres à fort potentiel de croissance, mais à niveau de risques élevés ;

Considérant que si le mandataire s'engage à l'article 2 du contrat à mettre en oeuvre et à respecter l'objectif de gestion choisi et à l'article 5 à agir au mieux des intérêts du mandant, dans le respect des obligations légales du prestataire de service d'investissement financiers prévues par les articles L.533-4 et L.533-11 du code monétaire et financier, dans leur version applicable en l'espèce, en mettant en oeuvre les moyens nécessaires à la bonne gestion du portefeuille conformément à l'objectif de gestion convenu entre les parties, il est expressément stipulé à l'article 5 que le mandataire n'est pas tenu à une obligation de résultat et que sa responsabilité ne pourra pas être engagée en cas de perte de valeur du portefeuille, dès lors qu'il s'est conformé à l'objectif de gestion du mandant ; qu'enfin cette disposition contractuelle souligne en son alinéa 3 que les négociations sur les marchés boursiers comportent des risques inhérents aux marchés boursiers, que le mandant reconnaît avoir pleine et entière connaissance du caractère essentiellement aléatoire des opérations boursières et en assumer les risques, déclare être parfaitement informé de l'étendue des risques financiers qui en découlent et qu'il ne pourra opposer au mandataire ni le niveau de performance de la gestion, ni les pertes consécutives à la conjoncture économique et financière ;

Considérant que les consorts [R] ont choisi une gestion en actions à risques très élevés, sans aucune garantie de rendement ou de performance minimum ; qu'ils ne peuvent pas se prévaloir de la proposition en date du 10 mai 1999, qui leur a été remise par la BNP-Paribas, avant la signature des mandats intervenue le 1er juillet 1999, leur présentant le service de gestion de fortune de la banque, la constitution et la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières à partir du souhait du client de diversifier ses avoirs pour un investissement de 10 millions de francs principalement placés en actions avec une grille d'allocation d'actifs générale et indicative, le processus de décision d'investissement du service de gestion de fortune de la banque dont l'objectif est d'obtenir de manière régulière une performance supérieure à l'indice de référence avec une volatilité équivalente au type de gestion défini par le client ; qu'en effet cette proposition, qui n'est pas chiffrée, ne définit pas le profil de gestion choisi et comporte une grille d'allocation d'actifs purement indicative, n'a pas de valeur contractuelle puisque c'est le mandat qui définit les obligations des parties, le profil de gestion choisi et qu'il ne comporte aucun engagement de résultat et/ou de performance du mandataire et l'exclut même, en insistant sur le caractère très risqué du type de gestion 'actions';

Considérant que le profil de gestion choisi par les consorts [R] les expose à la plus grande volatilité du marché sans aucune garantie possible de rendement ou de performance, même si le prestataire de services d'investissement financier le recherche, par principe, dans l'intérêt de ses clients en fonction du profil de risques pris sans, pour autant, prendre un engagement contractuel, ce qui est incompatible avec l'aléa boursier;

Considérant qu'il n'est pas démontré que la BNP-Paribas n'a pas respecté le profil de gestion contractuellement défini ; que le seul manque de performance de la gestion par la BNP-Paribas des portefeuilles gérés en 2000 et 2001 jusqu'à leur liquidation en octobre 2001 sur ordre de Monsieur [R], établi par l'expertise de Monsieur [H], n'établit pas la faute de gestion du mandataire qui n'a pas d'obligation de résultat, mais une simple obligation de moyens ; que la recherche d'une valorisation du capital investi dans le cadre d'une gestion 'actions' à fort potentiel et à risque très élevé expose nécessairement le client à un risque de perte et donc de sous performance de l'investissement ; que la référence aux performances du CAC 40 sur les deux années 2000 et 2001 n'est pas pertinente, dans la mesure où elle ne correspond pas à la diversification des avoirs des consorts [R] souhaitée, ni à l'objectif d'investissement sur des titres à fort potentiel et à grande volatilité fondé sur le pari d'un gain inversement proportionnel au risque pris conformément au profil de gestion choisi ;

Considérant que contrairement à ce que soutiennent les consorts [R], sans le prouver, le défaut de performance de la gestion de leurs portefeuilles par la BNP-Paribas ne démontre pas qu'elle n'a pas mis en oeuvre les moyens nécessaires à la réalisation de l'objectif contractuel de valorisation maximum du capital avec une forte exposition au risque sans rendement garanti, et ce, d'autant moins, que la stratégie d'investissement mise oeuvre par le banque était fondée sur du long terme (dix ans) et que les consorts [R] ont mis brutalement fin à leurs placements deux ans plus tard dans un contexte de crise après les événements du 11 septembre 2001, ce qui a nécessairement affecté la performance de la gestion de la BNP-Paribas qui n'a pas pu produire ses fruits sur la durée d'investissement convenue, bien que les consorts [R] le conteste ;

Considérant que la fraude ne se présume pas et il appartient à celui qui s'en prévaut d'en rapporter la preuve ;

Considérant que rien ne démontre un comportement déloyal ou frauduleux de la BNP-Paribas dans la gestion des portefeuilles des consorts [R] pendant deux années ; que les pertes qu'ils ont subies ne suffisent pas à démontrer que la banque a géré leurs avoirs dans son intérêt personnel au détriment du leur, ce qui n'est qu'une affirmation des appelants non justifiée, alors qu'il est établi que la BNP-Paribas s'est conformée à l'objectif de gestion convenu entre les parties avec les risques qu'elle comporte pour les consorts [R] qui les ont acceptés ;

Considérant que la BNP-Paribas a, peut-être, moins bien géré que d'autres les portefeuilles des consorts [R] et a pris des risques sur des opérations qui n'ont pas été fructueuses, comme le choix d'investir sur les titres Alstom en 2001 à un moment où le cours de l'action baissait en pensant qu'il allait remonter, ce qui n'a cependant pas pu être confirmé ou infirmé puisque le 12 novembre 2001, Monsieur [R] a donné l'ordre de tout vendre, mais c'est le risque inhérent à la gestion d'un portefeuille boursier soumis à l'aléa des marchés financiers ; que cela ne constitue pas une faute ;

Considérant que les mandats de gestion en cause prévoient à l'article 6 que le mandataire doit informer le mandant de toutes les opérations affectant le compte de gestion par des avis d'opérés, un relevé mensuel reprenant le détail de la composition et de l'évaluation du portefeuille ainsi que le solde espèces du compte gestion, un bilan de gestion semestriel faisant ressortir l'évolution de l'actif géré et les résultats dégagés pour la période écoulée et répondre à toutes les interrogations du mandant ;

Considérant que c'est par des motifs pertinents, que la cour fait siens, que les premiers juges ont retenu, en se fondant sur le rapport de Monsieur [H], qui n'est pas utilement critiqué par Monsieur [F] dans le cadre d'une consultation, non contradictoire réalisée à la demande des appelants insatisfait des conclusions de l'expert judiciaire, un défaut d'information suffisant de la BNP-Paribas au regard des obligations de la banque qui s'est contentée d'une information standard inadaptée au regard du patrimoine et des attentes des clients, laquelle a progressivement diminué au fur et à mesure de la dégradation des marchés, et n'a pas permis aux consorts [R] d'apprécier la performance de la gestion de leurs avoirs au regard de l'indice benmark de référence et de mesurer l'exposition de leurs portefeuilles à la volatilité du marché; qu'ils ont fait une juste appréciation du préjudice subi par les consorts [R] au regard des circonstances de la cause, sans qu'il y ait besoin d'ordonner une expertise pour le déterminer ;

Considérant qu'en deuxième lieu, les consorts [R] reprochent à la BNP-Paribas d'avoir réalisé, hors mandat, des opérations à des cours étrangers à ceux du marché en créditant leur compte d'achat de valeurs mobilières à des cours jamais atteint à la date de l'opération, d'avoir omis de leur adresser les avis d'opérés ; qu'ils estiment que la banque leur a remis de faux relevés de portefeuilles pour dissimuler la réalité des opérations réalisées à leur détriment, leur laissant supposer légitimement qu'elle a reporté sur eux des opération qu'elle a réalisées antérieurement pour son compte ou celui de tiers ; qu'elle a commis des violations de ses obligations légales en n'agissant pas au mieux de leurs intérêts et en stockant des titres, ce qui est une pratique prohibée ; qu'ils précisent que, pour les achats de titres Vatech, Essilor et SGE, la banque a débité leur compte d'un supérieur au prix du cours des titres au jour des opérations leur occasionnant un préjudice ; qu'en acquérant les titres EADS et TMM lors de leur introduction en bourse, la banque a fait primer son intérêt sur celui de ses clients et qu'elle leur a fait supporter une perte ;

Considérant que la BNP-Paribas fait valoir, en se fondant sur le rapport de Monsieur [H], que les opérations sur les actions EADS, TMM TF1 et Siemens n'encourent aucune critique ; que, s'il est exact que les titres Vatech Essilor et SGE ont été inscrits pour une valeur qui n'est pas celle du cours du jour indiqué, il s'agit d'une erreur ou d'une opération de stockage qui n'était pas interdite à l'époque des faits; qu'elle prétend qu'il n'y a pas de préjudice puisque le cours figurant sur les relevés correspondent bien à un cours atteint par le titre à quelque jours d'écart ;

Considérant que les premiers juges ont fait une analyse minutieuse et exacte, que la cour fait sienne, des opérations incriminées à partir des pièces produites, du rapport de Monsieur [H] qui est le seul à être contradictoire, et même de l'étude de Monsieur [F] réalisée à titre privée à la demande des consorts [R] ; qu'ils ont justement considéré, par des motifs que la cour adopte, que les opérations d'acheté-vendu portant sur les titres TF1 et Siemens n'ont généré aucun préjudice aux consorts [R], dès lors que l'opération en sens inverse a été effectuée au même cours ; que s'agissant des titres EADS et TMM, la banque a retenu le prix de placement des titres, ce qui est légitime, et qu'il n'y a pas de faute de la BNP-Paribas de ce chef ; que s'agissant enfin des titres Vatech, Essilor et SGE (Vinci), il y a une différence de cours constatée par l'expert judiciaire et qu'elle est injustifiée ; que la différence de cours appliquée par la banque, que ce soit par erreur ou par opération de stockage, est contraire à l'intérêt des clients et a conduit à un préjudice qui doit être réparé ; que c'est pertinemment que le préjudice subi par les consorts [R] a été évalué à la différence entre le cours inscrit sur l'avis d'opéré et une moyenne entre le cours le plus haut et le cours le plus bas au jour de l'opération aux sommes fixées par les premiers juges ;

Considérant ensuite, que les consorts [R] excipent d'anomalies dans le cadre des opérations de change réalisées par la banque hors mandat et font grief à la BNP-Paribas d'avoir refusé de communiquer les pièces demandées pour justifier des opérations contestées ; que Monsieur et Madame [R] soutiennent qu'ils ont acheté à terme des dollars le 23 décembre 1996 destiné à un dépôt rémunéré à échéance au 29 août 1997 et que la banque a exécuté, de manière erronée, l'ordre en prétendant qu'il s'agissait d'une vente à terme, leur faisant subir une perte conséquente de 554.263,60 euros qui doit être réactualisée pour tenir compte de l'érosion monétaire ; qu'ils incriminent de la même manière des opérations de change réalisées sur d'autres devises, lires italiennes et pesetas espagnoles en 1996 et 1998 ;

Considérant que la BNP-Paribas fait valoir que Monsieur [R], en sa qualité de dirigeant d'entreprise, réalisait régulièrement des opérations de couverture de taux et connaissait le mécanisme des opérations de change à terme ; que les ordres étaient passés par téléphone et qu'il ne peut pas lui être reproché de ne pas en avoir la trace écrite par l'enregistrement des conversations limitée à six mois ; que les avis d'opéré n'ont pas été critiqués jusqu'à l'assignation du 26 mai 2004, pas plus que les relevés de compte adressés au client qui porte au crédit ou au débit du compte l'opération réalisée, de sorte qu'il ne peut pas se tromper sur la nature d'achat ou de vente à terme effectuée ; que les documents produits prouvent qu'elle a acheté à Monsieur [R] des devises et non qu'elle les a achetés pour son compte, ce qui rend sans intérêt l'analyse de Monsieur [F] qui n'est pas contradictoire ; qu'elle souligne que Monsieur [R] a réalisé un profit de 671.920,98 euros dans le cadre des opérations de change sur la période concernée, ce qui démontre son expérience et qu'il n'a pas pu se méprendre sur le sens des opérations qu'il critique maintenant ;

Considérant qu'il ne peut pas être reproché à la BNP-Paribas de ne pas avoir conservé les traces écrites d'opérations réalisées sur ordre verbal en 1996 et 1998, avant la signature des mandats de gestion, qui n'ont pas été contestées avant 2004 et n'ont fait l'objet d'une extension de la mission de l'expert judiciaire que le 15 novembre 2004 ;

Considérant que l'expertise de Monsieur [H], qui a étudié précisément l'opération en dollars du 23 décembre 1996, ayant fait l'objet d'un avis d'opéré d'achat de devises à terme, a confirmé la thèse de la banque qui conteste son propre avis d'opéré mal libellé, s'agissant d'une vente à terme de devises, après avoir examiné le fonctionnement des opérations de devises réalisées par Monsieur [R] pendant cette période ; qu'il apparaît que la banque était la contrepartie dans les opérations de change initiées par Monsieur [R] et qu'elle lui achetait les devises qu'il lui vendait dans le cadre d'opérations de change à terme, ce qui est confirmé par les flux correspondant inscrits en compte portant sur des sommes importantes, de sorte qu'il ne peut pas y avoir eu de confusion dans l'esprit des époux [R], ce qui explique d'ailleurs qu'ils n'aient pas contesté l'opération sur les dollars pendant plus de huit ans, comme celles concernant les autres devises ; que ce n'est pas la banque, qui a initié ces opérations réalisées par Monsieur [R] qui ne peut pas reporter sur la banque les conséquences financières négatives, à supposer que cela soit démontré au regard des profits qu'il en a tirés, de ses choix d'opérations de change ; qu'il n'y a pas de faute de la banque démontrée ;

Considérant enfin, que les consorts [R] incriminent les opérations réalisées sur les titres Suez les 17 décembre 1999 et 6 avril 2000 hors mandat et reprochent à la BNP-Paribas de ne pas justifier des conditions d'achat de ces actions et d'avoir prélevé des frais et des droits de garde injustifiés ;

Considérant que la BNP-Paribas fait valoir que les opérations ont été réalisées sur les ordres des consorts [R] et qu'ils ont reçu les avis d'opéré et tous les relevés y afférent sans les contester jusqu'en 2004 ; qu'il a été justifié du cours du titre au jour de l'opération devant l'expert qui a également vérifié les frais de courtage ;

Considérant que c'est par de justes motifs, que la cour fait siens, que, se fondant sur le rapport de l'expert judiciaire non utilement critiqué par la consultation partiale de Monsieur [F], qui a vérifié le cours du titre Suez au jour des opérations litigieuses et les frais de courtage appliqués, les premiers juges ont exclu le grief d'achat des actions à un cours erroné et ont retenu le chiffrage de frais de courtage de Monsieur [H] entraînant une différence de 1.551,40 euros en faveur de Monsieur [K] [R] et de Madame [E] [R] pour la seule opération du 6 avril 2000 ;

Considérant que c'est pertinemment que les premiers juges ont retenu une actualisation de la créance des consorts [R] et des intérêts moratoires à compter de l'assignation valant mise en demeure sur le fondement de l'article 1153-1 du code civil; qu'ils ont ordonné la capitalisation des intérêts et rejeter la demande de publication de la décision sollicitée par les consorts [R] ;

Considérant que le jugement déféré sera, en conséquence, confirmé en toutes ses dispositions et l'appel des consorts [R] rejeté ;

Considérant qu'il convient de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner les consorts [R] à verser à la BNP-Paribas la somme de 5.000,00 euros au titre de ses frais irrépétibles ;

Considérant que les consorts [R], qui succombent, supporteront leurs frais irrépétibles et les dépens d'appel ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne Monsieur et Madame [A] [R], Monsieur [K] [R] et Madame [E] [R] à verser à la BNP-Paribas la somme de 5.000,00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne, solidairement, Monsieur et Madame [A] [R], Monsieur [K] [R] et Madame [E] [R] aux dépens d'appel avec distraction au profit de l'avocat concerné dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT