| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 5, 16 mai 2013, 11/04436

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5

ARRÊT DU 16 Mai 2013

(n° 6 , 18 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/04436

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 Février 2011 par le conseil de prud'hommes de Paris - Section encadrement - RG n° 09/04130

APPELANT

Monsieur [F] [D]

[Adresse 2]

[Localité 2]

représenté par Me Jean-philippe CARPENTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0233 substitué par Me Hugo WAVRIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0233

INTIMÉE

Société EDITIONS DU DESASTRE

[Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par Me Magalie ABENZA, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 décembre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Renaud BLANQUART, Président, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Renaud BLANQUART, Président

Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère

Madame Anne MÉNARD, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : M. Franck TASSET, lors des débats

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Monsieur Renaud BLANQUART, Président et par M. Franck TASSET, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur [D] a été embauché par la SAS EDITIONS DU DESASTRE ( plus loin 'la SAS' ), en vertu d'un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet le 14 janvier 2008, en qualité de directeur des ventes, classification cadre, catégorie C3B.

Sa rémunération moyenne brute était de 4.000 €, lors de la rupture de son contrat de travail .

La SAS a pour activité la création, la fabrication, la commercialisation de produits relevant du domaine de l'édition. Elle emploie plus de 11 salariés. La convention collective applicable est celle de l'édition.

Par lettre du 6 février 2009, Monsieur [D] a été convoqué à un entretien préalable qui s'est tenu le 18 février suivant.

Par lettre du 11 mars 2009, il a été licencié pour faute 'simple', à raison :

- d'un non-respect de ses obligations contractuelles,

- d'un défaut de reporting d'activités à la hiérarchie, en dépit d'avertissements précédents,

- d'une multiplication des critiques et du dénigrement de ses supérieurs hiérarchiques auprès du personnel.

Le 31 mars 2009, Monsieur [D] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris, aux fins de voir dire nul et subsidiairement, irrégulier et sans cause réelle et sérieuse son licenciement et aux fins d'indemnisation.

Par jugement en date du 10 février 2011, le Conseil de Prud'hommes de Paris a :

- débouté Monsieur [D] de ses demandes,

- débouté la SAS de sa demande fondée sur l'article 700 du CPC,

- condamné Monsieur [D] aux dépens.

Le 2 mai 2011, Monsieur [D] a interjeté appel de cette décision.

Représenté par son Conseil, Monsieur [D] a, à l'audience du 18 décembre 2012, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles il demande à la Cour :

- de réformer le jugement entrepris,

- de condamner la SAS à lui verser la somme de 4.000 €, à titre de dommages et intérêts, pour non respect de la procédure de licenciement,

- de constater que son licenciement est nul et sans cause réelle et sérieuse,

- de condamner la SAS à lui verser la somme de 10.000 €, à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

- d'ordonner l'exécution provisoire,

- de condamner la SAS à lui verser la somme de 2.000 €, au titre de l'article 700 du CPC,

- de condamner la SAS aux dépens.

Représentée par son Conseil, la SAS a, à cette audience du 18 décembre 2012, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles elle demande à la Cour :

- de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a débouté Monsieur [D] de ses demandes,

- de dire la procédure de licenciement régulière,

- de dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,

- de réformer le jugement entrepris, pour le surplus,

- de condamner Monsieur [D] à lui verser la somme de 5.000 €, à titre de dommages et intérêts, pour procédure abusive,

- de condamner Monsieur [D] à lui payer la somme de 4. 000 €, sur le fondement de l'article 700 du CPC,

- de condamner Monsieur [D] aux dépens de première instance et d'appel.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère aux écritures, visées le 18 décembre 2012, et réitérées oralement à l'audience.

SUR QUOI, LA COUR,

Sur la nullité du licenciement

Considérant que Monsieur [D] demande à la Cour de déclarer nul son licenciement aux motifs, exclusivement, qu'il a manifesté son intention de se porter candidat à des élections professionnelles, le 27 octobre 2008 et que, bénéficiant à ce titre d'une protection expirant le 27 avril 2009, il a pourtant été convoqué à un entretien préalable le 6 février 2009 et licencié le 11 mars suivant ;

Que la SAS fait valoir, à ce sujet, que Monsieur [D] a revendiqué une candidature aux élections des délégués du personnel en ignorant manifestement que de tels délégués étaient en place lorsqu'il s'est manifesté ;

Qu'il résulte des pièces versées aux débats que, le 27 octobre 2008, Monsieur [D] a écrit à la SAS : 'j'ai pu constater au sein de notre société qu'il n'y avait pas de délégué du personnel alors que, à ma connaissance, nous dépassons depuis longtemps le seuil légal vous obligeant à organiser des élections. Par la présente, je vous remercie de les organiser et vous précise que j'ai l'intention de me porter candidat à ces élections.';

Que, le 4 novembre 2008, le président de la SAS a répondu à Monsieur [D] que sa demande d'organisation d'élections n'était pas opportune, puisque de telles élections avaient été organisées, avec effet au 4 novembre 2005, que les mandats des délégués du personnel de Messieurs [N] et [Z] étaient en cours et qu'ils n'expiraient qu'au mois de novembre 2009 ;

Que, le 26 novembre suivant, la SAS a précisé à Monsieur [D] que les délégués du personnels élus avaient été récemment réunis, n'avaient pas contesté leur élection, avaient été confortés dans leur aptitude et dans leur statut, qu'il n'était pas dans l'intention de ces délégués ou de la direction de remettre en cause cette institution en provoquant de nouvelles élections, que l'appelant n'avait pas autorité pour mettre fin aux mandats de représentants du personnel en cours, qu'un tel souhait n'avait pas été émis par ces élus, que répondre à sa sollicitation constituerait un délit d'entrave et que de nouvelles élections seraient organisées une fois que les mandats des représentants élus arriveraient à leur terme ;

Que les premiers juges ont rejeté la demande de Monsieur [D] en relevant que les délégués du personnel avaient bien été élus et que leur mandat venait à échéance en novembre 2009 ; qu'ayant interjeté appel de cette décision, Monsieur [D] se borne à reformuler sa demande devant la Cour, sans répondre à l'objection de la SAS, ni même évoquer les termes de la décision qu'il critique, n'opposant aucun moyen ou argument de contestation à la réalité des élections du mois de novembre 2005 qui lui sont opposées, à la durée de 4 ans du mandat des délégués élus, conforme aux dispositions de l'article L 2314-26 du Code du travail, à la validité et de la date d'expiration, au mois de novembre 2009, de leurs mandats et à l'affirmation selon laquelle aucun de ces délégués ne devait être remplacé, en cours de mandat ;

Que Monsieur [D] apparaît avoir interrogé, le 4 décembre 2008, l'Inspection du travail quant à la validité des élections des délégués du personnel élus a sein de la SAS, du fait de l'absence de dépôt d'un procès-verbal d'élection, ce dernier lui exposant que l'absence d'un tel dépôt ne constituait pas un vice substantiel de procédure, dès lors que les résultats étaient probants et lui rappelant les conditions dans lesquelles la validité de telles élections pouvait être contestée, contestation dont l'appelant ne prétend ni qu'elle a abouti, ni qu'il l'a mise en oeuvre ;

Que, s'il se prévaut, dans des termes généraux, d'une protection effectivement attachée aux candidats à des élections de délégués du personnel, l'appelant n'apporte aucune précision quant aux conditions dans lesquelles il lui est juridiquement possible de se prévaloir d'une telle protection ;

Qu'ayant demandé l'organisation d'élections, il ne se prévaut pas de la protection attachée à une telle demande, qui ne peut, en tout état de cause, donner lieu à protection que si de telles élections doivent être organisées, faute de l'avoir été ; que se prévalant exclusivement de sa candidature, attachée à une telle demande, il ne peut se prévaloir d'une telle candidature qu'à des élections prévues ou devant être organisées, si elles ne l'ont pas été ;

Que la SAS verse aux débats un procès-verbal de réunion des délégués du personnel, en date du 22 décembre 2008, mentionnant que Messieurs [N] et [Z] sont, à cette date, délégués titulaire et suppléant et Monsieur [K] représentant de la direction, justifiant, ainsi, de ce que les mandats de ces derniers étaient en cours lorsque, le 27 octobre 2008, Monsieur [D] a réclamé l'organisation d'élections pourtant intervenues et s'est porté candidat à des postes de délégués du personnel pourtant pourvus, sans prétendre que la désignation de ces délégués était irrégulière, qu'il y avait lieu, alors, de remplacer certains de ces délégués ou que leur mandat devait être renouvelé avant le mois de novembre 2009 ;

Qu'il n'y a lieu de prononcer l'annulation du licenciement considéré, Monsieur [D] contestant, sur ce point, une décision dont il ne critique ni n'évoque les motifs, décision qu'il y a lieu de confirmer ;

Sur la régularité de la procédure de licenciement

Considérant que Monsieur [D] fait valoir que sont invoqués, dans la lettre de licenciement, des griefs qui n'ont pas été débattus, lors de l'entretien préalable à son licenciement; qu'il ajoute que la SAS se prévaut d'un compte-rendu d'entretien qu'elle ne verse pas aux débats, pour démentir son affirmation et n'apporte, donc, pas la preuve d'un débat relatif aux griefs visés dans sa lettre de licenciement ;

Que la SAS fait valoir qu'elle prouve que les griefs considérés ont été évoqués lors de l'entretien préalable, en produisant un compte-rendu de Monsieur [Y], qui assistait l'employeur, lors de cet entretien ; qu'elle verse aux débats une attestation de Monsieur [Y] mentionnant que l'entretien considéré s'est déroulé de 17h15 à 20h05, pour permettre à Monsieur [D] de s'expliquer sur tous les points et listant, ensuite, de façon détaillée, les points abordés, à cette occasion, qui sont ceux visés à la lettre de licenciement ; qu'il mentionne les remarques de Monsieur [Q], président de la SAS, et les derniers commentaires de Monsieur [D], en fin d'entretien ;

Que les premiers juges ont écarté l'irrégularité invoquée par Monsieur [D], sur ce point, en retenant que ce dernier ne rapportait pas la preuve du fait que des éléments figurant dans la lettre de licenciement n'avaient pas été évoqués au cours de l'entretien préalable ;

Que, si l'appelant se prévaut, dans des termes généraux, d'une irrégularité tenant à l'absence d'évocation, lors de l'entretien préalable, de griefs figurant dans la lettre de licenciement, c'est sans fonder juridiquement sa demande, en mentionnant le fait que les premiers juges auraient écarté cette demande au motif qu'aucun préjudice n'était démontré par lui, alors que tel n'est pas le motif de ce rejet, sans critiquer, ni même évoquer les termes de l'attestation de Monsieur [Y] et, surtout, sans préciser quels sont les griefs qui n'auraient, selon lui, pas été débattus, lors de l'entretien considéré ;

Que la circonstance selon laquelle un motif énoncé dans une lettre de licenciement n'a pas été indiqué au salarié au cours de l'entretien préalable caractérise une irrégularité de forme, mais n'empêche pas le juge de décider que ce grief peut fonder le licenciement ; qu'il reste que Monsieur [D] n'indique pas le ou les griefs qui n'auraient pas été exposés, lors de l'entretien préalable, ne procède que par affirmation pour indiquer que certains d'entre eux ne l'auraient pas été, mais ne conteste ni la forme, ni les termes, de l'attestation de Monsieur [Y] contredisant son affirmation ;

Que c'est, donc, à juste titre que les premiers juges ont rejeté ce moyen de l'appelant ;

Considérant que Monsieur [D] fait, encore valoir, que si le salarié peut se faire assister au cours de l'entretien préalable, tel n'est pas le cas de l'employeur, que ce dernier ne peut se faire assister que par une personne appartenant au personnel de l'entreprise, peu important l'absence de préjudice et l'objet de l'entretien et qu'en faisant référence à son absence de préjudice, à ce sujet, les premiers juges ont mal analysé, en droit, sa demande ;

Que la SAS fait valoir qu'en vertu d'une jurisprudence qu'elle cite, l'assistance du chef d'entreprise, lors de l'entretien préalable, est possible à la condition qu'elle se limite à une personne, que cette dernière appartienne à l'entreprise et que sa présence et son comportement ne fassent pas grief aux intérêts du salarié, ajoutant que ces trois conditions étaient, en l'espèce, remplies ;

Qu'elle se réfère à une pièce produite par Monsieur [D], mentionnant qu'un courriel interne à l'entreprise a été destiné à Monsieur [Y], directeur général du groupe, supervisant toutes les filiales, dont la SAS, et à une attestation de Madame [T], responsable du service du personnel, au sein de la SAS, précisant que la société GROUPE EDITOR compte 8 filiales en France, dont la SAS, que le directeur général de cette société GROUPE EDITOR, Monsieur [Y], assure la direction générale de toutes les filiales ;

Que les premiers juges ont écarté ce moyen de Monsieur [D], au motif que ce dernier ne rapportait pas la preuve du fait que la personne assistant l'employeur, lors de l'entretien préalable, était étrangère à l'entreprise, ni la preuve du préjudice qu'il disait avoir subi, de ce fait;

Que si le Code du travail n'a pas expressément prévu la possibilité pour l'employeur de se faire assister lors de l'entretien préalable, cette possibilité a été admise par la jurisprudence, sous condition que cette assistance se limite à une seule personne, que cette personne limite son intervention à la simple information des interlocuteurs et n'intervienne que sur leur demande et que cette personne, membre de l'entreprise, soit à même d'éclairer utilement l'entretien ; que le directeur général d'une société mère, chargé de la direction générale de ses filiales, n'est pas une personne extérieure à ces filiales ;

Que, si l'appelant se prévaut, dans des termes généraux et contradictoires, du fait que l'employeur ne peut se faire assister, lors de l'entretien préalable et du fait qu'il peut l'être dans certaines conditions, c'est en mentionnant de façon incomplète les motifs des premiers juges, sans critiquer, ni même évoquer, les objections de la SAS et, surtout, sans préciser en quoi la présence de Monsieur [Y], dont il ne cite ni le nom, ni la qualité, a affecté, par nature, du fait de sa qualité ou du fait de son comportement, la régularité de l'entretien préalable, ni prétendre que cette présence aurait fait grief à ses intérêts ;

Que l'appelant ne justifie, donc, pas de l'irrégularité qu'il invoque ;

Qu'il y a lieu, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a débouté Monsieur [D] de sa demande tendant au constat de l'irrégularité de la procédure de licenciement ;

Sur le bien-fondé du licenciement

Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L 1232-1 du Code du travail, tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code, doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'en vertu des dispositions de l'article L 1235-1 du même code, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ;

Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L 1232-6 du Code du travail, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; que la motivation de cette lettre fixe les limites du litige ;

Qu'en l'espèce, la lettre de licenciement de 7 pages, en date du 11 mars 2009, notifiée à Monsieur [D] mentionne, en substance,

- que, malgré un rappel à l'ordre formel du 8 septembre 2008, deux avertissements des 27 octobre 2008 et 19 janvier 2009, aucun changement de son attitude n'a été constaté et que les manquements ayant donné lieu à ces courriers se sont poursuivis ;

- que trois catégories de griefs lui sont reprochées :

- non-respect des obligations liées à son poste,

- défaut d'activité, de reporting et de communication à l'égard de sa hiérarchie,

- critiques et dénigrement, de son supérieur, Monsieur [K] et des décisions prises par le groupe,

- que, s'agissant du non-respect des obligations liées à son poste, les dites obligations, figurant à sa fiche de poste, étaient relatives à la mise en oeuvre de la politique commerciale de l'entreprise, en lien étroit avec la direction, à la définition de cette politique commerciale, à travers les informations collectées et les propositions transmises à la direction, à l'encadrement des équipes de commerciaux ; que Monsieur [D] n'avait pas, au regard de ces obligations, effectué de rapport sur l'évolution des marchés et de la concurrence, de suivi de l'évolution du chiffre d'affaires par produit, par client, alors qu'il disposait d'un outil, IRIS, pour ce faire, qu'il n'avait fait aucune proposition d'amélioration, alors que le chiffre d'affaires était en baisse, n'avait pas réalisé de tableau de suivi, ni défini d'organisation, depuis sa prise de poste, que, s'agissant des distributeurs étrangers, il n'avait pas rendu compte par un rapport écrit des analyses de marché, n'avait pas obtenu de nouveaux comptes clients, à l'exception d'une seule commande, sur l'Australie ; que, s'agissant des commerciaux, il n'avait jamais fixé et transmis d'objectif quantitatif et qualitatif aux équipes de vente dont il avait la charge, n'avait pas pris de mesure corrective, lorsque les réalisations de ces commerciaux n'étaient pas conformes, n'avait transmis aucun plan d'action, aucun rapport sur la motivation des commerciaux, leurs résultats, leur évolution, aucune évaluation de ces derniers, n'avait pas veillé à une bonne organisation des tournées, n'avait pas obtenu de ces commerciaux, à l'exception de l'une d'eux, qu'ils respectent les procédures en remplissant leur planning et les informations nécessaires au fonctionnement de l'outil informatique, n'avait pas réalisé de plan de prospection, n'avait pas structuré et communiqué son action, ni encadré ses collaborateurs par un plan d'action précis, en planifiant l'organisation du travail de chacun,

- que, s'agissant du défaut d'activité de reporting et de communication avec sa hiérarchie, il avait fait l'objet d'un avertissement, le 19 janvier 2009, du fait de lacunes concernant son emploi du temps et son reporting, pour les semaines 44 à 51 de l'année 2008, qu'en dépit de cette sanction, il avait continué à ne pas adresser, à temps, le reporting hebdomadaire et constructif dû, à son niveau de responsabilité, que, pour les semaines 2 à 6 de 2009, il n'avait adressé de planning ni à Monsieur [K], directeur commercial, ni à Monsieur [L], ni au président de la SAS, qu'ayant transmis ces plannings le 27 janvier 2009, sa productivité et son implication étaient apparues insuffisantes, au regard de son niveau de responsabilité de cadre, la SAS détaillant, ensuite, pour chaque semaine considérée, le peu d'activité de l'appelant, pendant les semaines 2 à 6 de 2009,

- que, s'agissant des critiques et du dénigrement, il avait adressé, le 11 février 2009, à Monsieur [K], son supérieur hiérarchique direct, présent dans l'entreprise depuis 21 ans, une lettre le dénigrant, en reportant systématiquement son insuffisance sur ce dernier, alors qu'il avait été recruté pour le seconder efficacement et le décharger de sa mission auprès des commerciaux, que, le 9 décembre '2009', il avait adressé une lettre à toute la force de vente, renvoyant à la hiérarchie la responsabilité de l'absence de disposition de certains articles sur l'outil informatique IRIS, avait dénigré les décisions prises par le groupe dans sa stratégie commerciale, n'avait pas accepté les décisions de son supérieur, s'agissant des recrutements, avait choisi, sur une zone d'activité, une femme ayant des enfants en bas-âge sans expérience de terrain, pour une mission demandant une grande disponibilité, imposant des contraintes horaires et beaucoup de déplacements et de nuitées hors de chez soi, n'acceptant pas que ce choix ne soit pas retenu par Monsieur [K], qu'il s'opposait systématiquement aux décisions de ce dernier, alors qu'il avait été embauché pour le soutenir, que ces conditions relationnelles, préjudiciables au bon fonctionnement de l'entreprise, ne pouvaient durer ;

Que cette lettre répond aux exigences de motivation prévue par l'article L 1232-6 du Code du travail, les motifs de licenciement étant précis, objectifs et matériellement vérifiables ;

Considérant qu'il est constant que Monsieur [D] a été recruté en qualité de directeur des ventes classification cadre, catégorie C3b, sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par la direction ou toute personne qui pourrait lui être substituée, sans concession d'un secteur géographique défini, ni d'un secteur de clientèle, les missions lui étant confiées étant décidées par la direction, en application des règles d'organisation et en vue de l'exécution de la stratégie commerciale qu'elle détermine, ses obligations consistant à suivre les directives émanant de la direction commerciale ; que la fiche de poste nominative de directeur des ventes précise que Monsieur [D], sous autorité directe de la direction, assure le développement des ventes et la présence en clientèle, par le management et la formation des commerciaux, le suivi et le développement des relations commerciales avec les distributeurs ou agents étrangers, ainsi que le développement du chiffre d'affaires 'centrales', à partir des directives transmises ;

Que ses responsabilités de commercial consistent à :

- vendre, en négociant, assurant le développement commercial, analysant les besoins, identifiant les enseignes à prospecter et proposant un argumentaire à la direction, entretenant des contacts réguliers avec les clients, assurant le développement commercial à l'export,

- aider à vendre, en s'assurant, auprès des commerciaux, de la bonne tenue des linéaires et présentoirs, de la rotation des produits, de la reprise et de l'échange des produits saisonniers, en signalant les prix incohérents, en assurant un développement commercial, par des actions promotionnelles définies,

- gérer économiquement et efficacement, en analysant le marché, la concurrence, identifiant les besoins par des rapports écrits mensuels, organisant son planning, déterminant pour chaque client ou distributeur un nombre et un rythme de visites, en anticipant les situations, en assurant le remplacement d'un commercial, en cas d'absence prolongée, en établissant des prévisions de vente, proposant des objectifs commerciaux, assurant le suivi des résultats, des coûts, de l'optimisation des moyens, en contrôlant son organisation commerciale et analysant les zones géographiques et leurs objectifs mensuels, en supervisant les litiges clients, en veillant à la présentation de notes de frais régulièrement,

- représenter l'entreprise, par délégation de la direction, auprès des acheteurs,

- informer et communiquer, en veillant à la transmission des rapports de la journée au siège, quotidiennement, en étant une force de proposition au contact permanent du terrain, en faisant part de ses expériences et résultats, en remontant en permanence, par écrit, toutes les informations sur la concurrence, en participant aux réunions de la direction au siège, en participant à la définition de la politique commerciale et en la mettant en oeuvre, en participant aux réunions marketing et en proposant toutes idées, en proposant des adaptations ou l'abandon de produits existants, en communiquant son programme hebdomadaire à la direction, en effectuant un reporting constructif, dû à son niveau de responsabilité, hebdomadaire et mensuel,

Que ses responsabilités de manager consistent à :

- animer, par collecte de l'information et transmission aux commerciaux et distributeurs, en s'assurant de leur bonne compréhension, en développant un esprit commercial fort dans son équipe, pour fédérer l'esprit d'entreprise, en réalisant tous les trimestres une analyse approfondie par zone d'activité, pour assurer l'objectif annuel et gagner des parts de marché, en étudiant chaque trimestre avec les commerciaux les actions à mener, par client, en utilisant le suivi du chiffre d'affaires, en fixant des plans d'action, en planifiant l'organisation, en animant les réunions commerciales bi-annuelles,

- recruter et former, en participant au recrutement et étant une force de proposition de candidatures éventuelles, en définissant les besoins de formation, en accompagnant régulièrement les commerciaux sur le terrain,

- motiver, en soutenant les commerciaux, en cas de difficulté, en soutenant les distributeurs étrangers dans l'approche des produits, en ayant un comportement exemplaire,

- évaluer, en identifiant les problèmes rencontrés, proposant des ajustements de rémunération, proposant des avertissements et des sanctions que paraissent mériter ses collaborateurs, en évaluant les moyens à mettre en oeuvre, le travail de chacun et les résultats des distributeurs,

- contrôler, en vérifiant la bonne application de la politique commerciale, le respect des procédures internes, sur le plan commercial, comptable, administratif, en suivant les tableaux de bord de l'activité de son équipe, les analysant, les soumettant à la direction, en suivant l'évolution du chiffre d'affaires ;

Que la SAS justifie du fait :

- que Monsieur [D] ayant été embauché le 14 janvier 2008, à l'issue de la période d'essai de 3 mois prévue à son contrat de travail, le 14 avril 2008, cette période d'essai a été renouvelée, trois entretiens ont eu lieu les 12, 24 juin et 9 juillet suivant, avec l'appelant, puis le contrat de ce dernier s'est poursuivi, à compter du 14 juillet 2008,

- que, le 8 septembre 2008, un rappel à l'ordre a été fait à Monsieur [D], en référence au fait que, lors des trois entretiens précités, il lui avait été fait part des lacunes constatées, le concernant: retards dans le recrutement d'un commercial, plan d'action inexistant, manque de fermeté dans le management des équipes, il lui avait été demandé de recruter d'urgence un attaché commercial, de déterminer et mettre en oeuvre un plan d'action commerciale et de reprendre en main des secteurs présentant des retards de chiffre d'affaires, puis il avait été maintenu dans ses fonctions, en dépit de réserves exprimées, notamment quant à la nécessité d'une prise en main plus énergique des sujets lui incombant ; qu'il lui était, alors, indiqué que les choses n'avaient pas évolué depuis, empirant même, dans certains cas, que le chiffre d'affaires s'était dégradé, que le recrutement d'un attaché commercial n'avait pas abouti dans les délais, que ses propositions, sur ce point, étaient insuffisantes, qu'avait été sélectionné, au final, un candidat que le directeur commercial avait proposé, que la proposition qu'il avait faite s'agissant d'offres de lancement de nouveautés avait dû être retravaillée par ce directeur commercial, qu'il en était de même pour les offres promotionnelles, laissant subsister un surstock, qu'il devait régulièrement être relancé, dépit de son statut de cadre, que son rythme de travail était inapproprié à l'urgence de la situation, alors qu'il avait passé deux jours complets pour un seul rendez-vous aux Pays Bas, qu'il n'assurait pas de façon satisfaisante l'ensemble de ses attributions,

- que, le 27 octobre 2008, un avertissement a été notifié à Monsieur [D], à raison d'un manque de suivi, déjà évoqué, des plannings de deux nouveaux commerciaux, Madame [A] et Monsieur [W], alors que pouvaient être constatées des dérives inadmissibles, s'agissant du peu de rendez-vous pris par ces commerciaux, comme de leur caractère tardif, et constaté que Monsieur [D] tentait de justifier ces pratiques, plutôt que d'y réagir,

- que, le 11 décembre 2008, en réponse à des lettres de protestation de Monsieur [D], invoquant le fait qu'ayant été confirmé après sa période d'essai, son travail avait, donc, été considéré comme satisfaisant, elle lui a rappelé les mises en garde dont il avait fait l'objet, que Monsieur [D] invoquant le fait que les faits ayant donné lieu à son avertissement étaient prescrits, cet avertissement sanctionnait de nouveaux faits traduisant son manque de réaction aux précédents manquements qui lui avait été notifiés, que l'appelant invoquant les difficultés financières de la SAS, elle lui a confirmé que son manque de résultats et de dynamisme avait contribué à ces difficultés, que l'appelant ayant mis en cause l'implication particulière du directeur commercial de la SAS dans le recrutement d'un attaché commercial, cette particularité faisait partie des attributions de ce directeur et que l'appelant avant manqué d'anticipation et fait preuve de lenteur, en procédant à la recherche et à la présentation d'un unique candidat, qui n'avait pas été retenu ; que la SAS faisait également valoir que la tendance de chiffre d'affaires commandé restait largement en deçà des objectifs et réalisations de l'année précédente ; que la SAS rappelait à Monsieur [D] qu'il avait participé et n'avait jamais contesté la mise en place d'une organisation de terrain permettant de relever des paris de croissance et qu'il affirmait, de façon mensongère, que cette décision ne visait qu'à se séparer de voyageurs-représentants-placiers, qu'il n'avait jamais réussi à obtenir de ses collaborateurs leur planning prévisionnel hebdomadaire, qu'il contribuait à maintenir un climat de tension qui n'existait pas auparavant ; que Monsieur [D] faisant valoir que l'avertissement qui lui avait été notifié, le 27 octobre 2008, sanctionnait les manquements de ses collaborateurs, c'était son incapacité à obtenir d'eux qu'ils appliquent les méthodes de travail de l'entreprise qui était en cause, que Monsieur [D] affirmant qu'il avait tout mis en oeuvre pour indiquer aux commerciaux les instructions relatives à la gestion de leur emploi du temps, les plannings de la semaine en cours étaient accablants ; que Monsieur [D] affirmant que la qualité d'un commercial ne s'analysait pas nécessairement au nombre de visites, le critère de nombre de clients visités était un critère d'activité important pour la direction ; qu'elle demandait à Monsieur [D] de s'engager rapidement dans un redressement rapide,

- que, le 19 janvier 2009, un second avertissement a été notifié à Monsieur [D], au motif que, pour les semaines 44 à 50, son emploi du temps n'était toujours pas en adéquation avec son poste de directeur des ventes, les semaines considérées ne mentionnant pas d'activité précise, des visites sans commentaire, un rendez-vous non expliqué, sans autre activité, des accompagnements terrain, sans mention des clients visités, une absence de mention d'activité, en dépit de l'annulation d'un déplacement, que, devant passer du temps sur le terrain, pour soutenir et motiver ses collaborateurs, il avait passé 57% de son temps à son bureau, sans activité ou productivité réelle, la SAS ajoutant que Monsieur [D] devait remplir l'intégralité de ses tâches, sous peine d'autres décisions, qui pourraient être un licenciement ;

Que, Monsieur [D], s'il a contesté, en son temps, les avertissements qui lui étaient notifiés, n'en demande pas l'annulation, devant la Cour ;

Qu'à l'appui de son appel, Monsieur [D] fait valoir :

- que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; que la SAS l'a licencié, alors qu'elle avait épuisé son pouvoir de sanction ; que, de ce fait, les faits antérieurs au 19 janvier 2009 avaient déjà été sanctionnés ; qu'aucun fait commis entre le 19 janvier et le 6 février 2009 ne lui a été reproché dans la lettre de licenciement ;

- que la lettre de licenciement ne fait état que de faits prescrits ;

- que la SAS ne rapporte pas la preuve des griefs allégués,

- que le non-respect de ses obligations contractuelles n'est pas démontré par la SAS,

- que l'examen des pièces versées aux débats permet de constater la réalité de sa réactivité et du suivi du travail effectué par ses collaborateurs ; que la SAS ne démontre pas le contraire ; qu'il justifie de son activité ;

- que, s'agissant du dénigrement, il n'a dénigré personne et l'employeur avait épuisé son pouvoir de sanction ; que ce dernier a fait intervenir un auditeur, mais ne produit pas son audit, qui lui était favorable ; que l'employeur produit une attestation de son expert-comptable pour tenter de démontrer que les chiffres d'affaires France et export n'ont pas été satisfaisants, ce qui n'a pas été le cas ; qu'il y avait une chute en 2006 et 2007, mais qu'elle ne lui est pas imputable;

- qu'il a fait son travail, a sollicité des informations, ne les a pas reçues, son supérieur n'ayant pas été sanctionné ; qu'il a contrôlé le travail des commerciaux, qui n'ont pas été sanctionnés ;

Considérant que, s'agissant de l'épuisement du pouvoir de sanction, Monsieur [D] s'en prévaut en affirmant, exclusivement, que tous les faits antérieurs au 19 février 2009 avaient déjà été sanctionnés et qu'aucun fait visé à la lettre de licenciement n'est postérieur à cette date ou antérieur au 6 février 2009, date de sa convocation à l'entretien préalable à ce licenciement ;

Que la SAS a sanctionné, par deux avertissements, le fait que Monsieur [D] ne contrôlait pas les plannings de ses collaborateurs, qui traduisaient une activité insuffisante, et n'organisait pas le sien en fonction de la nature et de l'intégralité des tâches qu'il avait à accomplir, au vu des constatations faites sur les semaines 41 à 44 de l'année 2008, s'agissant de ses collaborateurs, et des semaines 44 à 51 de la même année, en ce qui le concerne ; que la lettre de licenciement de l'appelant expose, au préalable, que c'est l'absence d'évolution de son comportement, depuis les faits précédemment constatés, qui justifie le licenciement considéré, que, s'agissant de son propre planning, c'est au vu des constatations faites pour les semaines 2 à 6 de 2009 que la poursuite de manquements précédemment constatés lui est reprochée, ainsi que la transmission tardive de ces plannings ; que s'agissant du planning de ses collaborateurs, il lui est reproché de n'avoir pas obtenu que ces derniers remplissent leur planning, de n'avoir pas pris de mesures correctives les concernant, ni fixé et transmis d'objectifs qualitatifs et quantitatifs à ses équipes et de n'avoir transmis aucun document permettant de connaître les motivation, résultats, évaluation et organisation des commerciaux, ce qui est consécutif aux raisons de ses précédents avertissements ; que la lettre de licenciement de Monsieur [D] fait, également, mention d'autres faits, postérieurs aux avertissement précités et n'ayant donné lieu à aucune sanction, tel le dénigrement, le 11 février 2009, par l'appelant, de Monsieur [K], alors que des faits postérieurs à la convocation à un entretien préalable à un licenciement peuvent être invoqués à l'appui de ce licenciement et que le 6 février 2009 ne constituait, donc, pas la limite de date des faits pouvant donner lieu à cette nouvelle sanction ; qu'il résulte de ce qui précède que la SAS, en dépit de ce qu'elle a notifié à Monsieur [D] deux avertissements, a pu le licencier à raison de la poursuite de son comportement, illustré par de nouveaux faits et pour d'autres faits postérieurs non sanctionnés, sans que puisse lui être opposé l'épuisement de son pouvoir disciplinaire ;

Considérant que, s'agissant de la prescription des faits, Monsieur [D] affirme, sans autre commentaire, que la lettre de licenciement ne fait état que de faits prescrits, en citant les dispositions de l'article L 1332-4 du Code du travail ; qu'il lui appartient, cependant, en invoquant cette prescription, de faire la preuve de cette prescription, en citant, pour le moins, les faits qu'il invoque ;

Que c'est à juste titre que la SAS fait valoir :

- que le grief de non-respect des obligations contractuelles fait à Monsieur [D] a trait à la poursuite de son comportement depuis son dernier avertissement jusqu'à l'engagement de la procédure de licenciement ; que de tels faits ne sont pas prescrits, dès lors qu'ils consistent pà à la poursuite d'un même comportement, se manifestant par de nouveaux événements et que tel est le cas de l'absence de tout rapport de l'appelant sur un grand nombre de points,

- que le grief relatifs à l'activité de l'appelant pour les semaines 2 à 6 de l'année 2009, ont trait à des faits non couverts par la prescription invoquée,

- que le grief relatif au dénigrement de Monsieur [K] a trait à des manifestations exprimées les 9 décembre 2008 et 11 février 2009, soit dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement ; que ces faits ne sont pas couverts par la prescription invoquée ;

Qu'étant rappelé que c'est la poursuite du comportement de l'appelant, illustrée par de nombreux manquements énoncés, à compter du 19 janvier 2009, qui a donné lieu à son licenciement, engagé le 6 février suivant, Monsieur [D], qui n'expose pas lequel de ces faits serait antérieur de deux mois à cette dernière date, ne fait pas la preuve de la prescription qu'il invoque ;

Considérant que Monsieur [D] fait valoir que la SAS ne fait pas la preuve des griefs qu'elle invoque, en faisant référence aux dispositions des articles 1315, 1147 et 1155 du Code civil ; que le licenciement considéré n'ayant pas été prononcé pour faute grave, mais faute 'simple', la preuve du caractère réel et sérieux de ce licenciement ne repose pas sur la seule SAS, la Cour devant former sa conviction au vu des éléments fournis par les deux parties ;

Considérant que la SAS, à l'appui des griefs qu'elle invoque, fait valoir :

- s'agissant du non-respect des obligations liées au poste de Monsieur [D], que la lettre de licenciement évoque l'absence de mise en oeuvre, par ce dernier, de la politique commerciale en lien étroit avec la direction, d'une participation à la définition de cette politique à travers des informations collectées et des propositions transmises à la direction et un encadrement des équipes de commerciaux, alors que l'appelant n'a effectué aucune des tâches qu'elle cite expressément ; que Monsieur [D] ne justifie d'aucun rapport d'étude, analyse ou compte-rendu correspondant à ces missions ; qu'il produit deux courriels pour affirmer avoir assuré sa fonction de suivi des commerciaux, en se contentant de répercuter, une partie d'un courriel de son supérieur hiérarchique relatif aux dysfonctionnements des commerciaux considérés ; qu'il ajoute que s'il n'y avait pas eu de reporting d'activité, la SAS n'aurait pas manqué de le sanctionner, alors que tel était l'objet de ses rappels à l'ordre, avertissements et lettres, antérieurs au licenciement considéré ; que Monsieur [D] a consacré l'essentiel de son temps à contester les remarques qui lui étaient faites, les courriels qu'il produit, par ailleurs, démontrant qu'il se comportait en salarié de base, en réclamant sans cesse à Monsieur [K] des informations, des mesures à prendre, n'étant manifestement pas là pour l'assister, analyser, lui faire remonter des informations, sans autonomie, ni capacité d'organisation ;

- s'agissant du défaut d'activité, de reporting et de communication avec la hiérarchie, que la lettre de licenciement énonce et analyse, semaine par semaine le peu d'activité de l'appelant ; que ce dernier n'apporte aucune réponse constructive à ces remarques, répondant par des généralités, sans répondre par des arguments précis aux reproches formulés, alors qu'il disposait des outils nécessaires ;

- s'agissant des critiques et dénigrements des supérieurs hiérarchiques, que les lettres des 11 février et 9 décembre 2008 de Monsieur [D] sont visées à la lettre de licenciement ;

Que le premier grief fait à Monsieur [D] étant une absence de mise en oeuvre de l'ensemble des tâches qui lui étaient confiées, force est de constater que la SAS ne peut faire la démonstration d'un fait négatif, sauf à énoncer, ce qu'elle a fait, dans la lettre de licenciement, l'ensemble des documents que n'ont pas été établis par l'appelant et qui pourraient illustrer cette mise en oeuvre ; que, parmi les 66 pièces versées aux débats par l'appelant, ne figure aucun document de travail de sa part, illustrant son 'activité de commercial', telle que définie dans la première partie de sa fiche de poste de travail, après qu'il a fait l'objet de rappels à l'ordre, sur ce point ; qu'il en est de même de son insuffisante 'activité de manager', telle que définie dans la seconde partie de cette fiche ; qu'en réponse à ce grief, Monsieur [D] verse aux débats, outre ses nombreux courriels et lettres destinés à contester les reproches qui lui sont faits, par ses supérieurs hiérarchiques :

- un courriel du 28 octobre 2008, destiné à Monsieur [K], lui indiquant qu'il avait eu une conversation téléphonique avec une commerciale, que cette dernière expliquait son absence de rendez-vous le 20 octobre précédent, par le fait qu'elle n'en avait pas trouvé et n'avait eu que 2 rendez-vous l'après-midi, qu'elle avait eu deux rendez-vous le 24 octobre, puis avait téléphoné pour prendre des rendez-vous, qu'il lui avait rappelé l'importance qu'il y avait à mieux remplir son agenda et d'arriver à un nombre idéal de visites de 5 à 6 par jour et de prévoir de la prospection sur des longs trajets, qu'il avait essayé de joindre un autre commercial et lui avait laissé un message,

- un courriel du 31 octobre 2008, à Monsieur [K], lui indiquant qu'il avait joint cet autre commercial qui, le 20 octobre, avait mis de l'ordre dans ses dossiers et passé des appels téléphoniques pour prendre des rendez-vous, qu'il ne terminait pas forcément à 17 h, comme le vendredi 24, mais avait quitté son client vers 18h et qu'il lui avait demandé d'être plus précis sur le suivi de son agenda et de remplir a posteriori celui-ci, s'il avait des modifications à y apporter,

- un courriel en date du 3 novembre 2008, de sa part, aux commerciaux, leur indiquant que '[I]' ( [K] ) et lui tiennent à leur rappeler qu'ils doivent fixer un objectif de 6 visites en moyenne par jour, optimiser leur amplitude horaire, profiter, entre deux rendez-vous, pour prospecter par téléphone, relancer les clients et saisir leurs frais de déplacement et remplir leur agenda a posteriori, pour leur indiquer leurs démarches commerciales,

- un courriel de sa part, en date du 10 novembre 2008, destiné à une salariée de la SAS, lui indiquant que les représentants utilisant le système informatique IRIS n'atteignent pas les 6 visites par jour et lui demandant s'il doit envoyer un avertissement à ces salariés et si, dans l'affirmative, elle peut lui envoyer un modèle, demandant, également, quelles actions doivent être entreprises à l'égard de représentants qui refusent de faire des rapports écrits, mais sont d'accord pour des rapports téléphoniques hebdomadaires, ces points ayant été abordés avec Monsieur [K], le matin,

- un courriel de sa part, en date du 19 novembre 2008, destiné aux commerciaux, leur indiquant que s'il leur est difficile de planifier une semaine complète avec des rendez-vous, 'ils' leur demandent de mentionner dans leur agenda IRIS le 'squelette prévisionnel' de leurs tournées pour la semaine ou la journée, ajoutant 'vu avec [I]' ( [K] )

- un courriel de sa part, en date du 19 novembre 2008 également, destiné à une commerciale, au sujet de l'organisation de son temps de travail, en lui citant, entre guillemets, une lettre de Monsieur [L], directeur commercial, la concernant, mentionnant le peu de rendez-vous pris par cette dernière pour les semaines 41 à 44 de 2008 et les obligations des commerciaux, sans assortir cette citation du moindre commentaire,

- un courriel de sa part, en date du 10 décembre 2008, destiné aux commerciaux, leur demandant, en vue d'entretiens individuels, de préparer un bilan de l'année 2008, en fournissant divers 'points', le nombre de clients réactivés, de nouveaux clients et de contentieux réglés ;

Que ces seules illustrations du travail de Monsieur [D], du fait de leur nature, de leur nombre et de leur teneur, ne démentent pas les griefs qui lui sont faits, ni les commentaires de la SAS, selon laquelle l'appelant ne prenait pas ou peu d'initiatives, s'agissant de son activité de commercial et, s'agissant de son activité de manager, se retranchait derrière ses supérieurs, pour motiver insuffisamment ses collaborateurs, alors qu'il devait les amener à remédier à des dysfonctionnements précédemment constatés ;

Que la SAS verse aux débats une attestation de Monsieur [K], directeur commercial, indiquant, notamment, que, lorsqu'une décision devait être transmise aux commerciaux, Monsieur [D] précisait toujours 'EDITOR nous demande..;'et qu'il avait dû lui demander de ne pas user de cette formule, la décision ou l'information qu'il transmettait étant faite par et pour la SAS, que l'appelant pouvait écrire à l'ensemble de la force de vente que si un article n'était pas à disposition sur l'outil informatique IRIS, c'était du fait de sa hiérarchie, que Monsieur [D], alors qu'il avait été décidé de vendre des produits par lots, ne cherchait pas à en convaincre les commerciaux, mais se faisait leur interprète en souhaitant que les ventes se fassent à l'unité, que lorsqu'une décision ne lui convenait pas, il l'annonçait à la force de vente, en indiquant, par exemple ' une augmentation de tarif..a été décidée';

Que la SAS verse, également, aux débats, une attestation de l'expert-comptable du groupe, mentionnant que le chiffre d'affaires de la SAS était :

- s'agissant du chiffre d'affaires France, réalisé par les commerciaux,

- en 2006, de 1.750.118 €,

- en 2007, de 1.972.477 €,

- en 2008, Monsieur [D] ayant été embauché, le 14 janvier, de 1.870.708 €,

- s'agissant du chiffre d'affaires export,

- en 2006, de 79.278 €,

- en 2007, de 761.942 €,

- en 2008, de 750.143 € ;

le chiffre d'affaires 'direct' étant réalisé, quant à lui par les grands comptes, sans intervention des commerciaux ;

Que l'intimée se réfère, également aux lettres et courriels de Monsieur [D], pour constater que le 22 septembre 2008, ce dernier confirmait avoir bénéficié de réunions et formations, faisait état de ses réalisations en 8 mois, soit une visite des représentants sur le terrain, une réunion commerciale, un recrutement d'une personne s'étant dédite dans les 24 heures et un autre recrutement, un délai de 14 jours pour publier une annonce destinée à un recrutement et un déplacement de 2 jours, pour voir rencontrer un seul distributeur ; que la SAS relève, ce qui est exact, que dans cette lettre du 22 septembre 2008, Monsieur [D] confirme la nature des objectifs chiffrés qui lui ont été fixés par Monsieur [L], du groupe EDITOR, alors qu'il affirme, dans ses écritures ne s'être jamais vu fixer d'objectif et ne réclame le paiement d'aucune rémunération variable, n'ayant pas atteint les objectifs considérés ;

Que la SAS constate, également, que Monsieur [D], dans ses courriels, multiplie les questions ou les demandes, à l'égard de chacun, se prévalant régulièrement du fait qu'il attend des réponses de sa hiérarchie, pour apporter des réponses, par exemple, à un commercial faisant état d'un dysfonctionnement ou qu'il se retranche derrière sa hiérarchie, la SAS ou le groupe, lorsqu'il annonce une décision à ses subordonnés ;

Que Monsieur [D], recevant les remarques d'une membre du service du personnel, au sujet de la différence de rémunération de deux commerciaux récemment embauchés, adresse un courriel à Monsieur [L], du groupe EDITOR, 'la question soulevée est légalement pertinente. Que souhaitez-vous faire ''; que Monsieur [D] fait savoir à Monsieur [K], son supérieur, qu'il a des demandes pour l'export, ajoutant 'peux-tu voir stp comment faire avancer les choses ''; que l'appelant fait savoir à Monsieur [K], qu'il lui faut fournir des prix à l'export, lui demandant les prix de revient et le taux de marge ; qu'il fait savoir à [H] [K], son supérieur, que son recrutement était destiné à aider, qu'il est toujours dans l'attente de réponses à différents mails importants pour déterminer les différents possibles plans d'action 2009 pour l'export, les représentants et les centrales ;

Que, s'agissant du deuxième grief fait à Monsieur [D], défaut d'activité de reporting et de communication avec sa hiérarchie, la SAS a fait état, dans sa lettre de licenciement, du fait qu'en dépit de l'avertissement du 19 janvier 2010, l'appelant avait continué à ne pas adresser, à temps, le reporting hebdomadaire et constructif dû, à son niveau de responsabilité, que, pour les semaines 2 à 6 de 2009, il n'avait adressé de planning ni à Monsieur [K], directeur commercial, ni à Monsieur [L], ni au président de la SAS, qu'ayant transmis ces plannings le 27 janvier 2009, sa productivité et son implication étaient apparues insuffisantes, au regard de son niveau de responsabilité de cadre ; que la SAS a, ensuite, exposé que :

- pour la semaine du 5 au 9 janvier 2009, Monsieur [D] avait indiqué, comme priorité, le bilan de l'année et des contacts avec les représentants, les journées afférentes au planning de cette semaine ne comportant aucune indication professionnelle,

- pour la semaine du 12 au 16 janvier 2009, aucune activité n'apparaissait sur la semaine, à l'exception d'un rendez-vous unique, le vendredi, dont il n'avait pas fait retour ; que les priorités indiquées : bilan export et travail sur l'export, n'avaient donné lieu à aucun rapport,

- pour la semaine du 19 au 23 janvier 2009, un entretien individuel apparaissait le lundi après-midi, qui ne nécessitait pas une après-midi, alors que le vendredi, aucune activité n'apparaissait le matin, l'après-midi étant consacrée à un rendez-vous, qui n'avait pas donné lieu à retour,

- pour la semaine du 26 au 30 janvier 2009, aucune activité n'apparaissait le lundi matin, un entretien individuel ayant eu lieu l'après-midi, alors qu'il ne nécessitait pas une demie-journée ; que le mardi matin, était indiquée une visite au salon maison et objet, sans précision du but de cette visite et sans retour, l'après-midi étant consacré à un rendez-vous sans évocation de sa teneur ; que le mercredi n'avait donné lieu à mention d'aucune activité, les priorités mentionnées étant une prise de rendez-vous sans indication d'objet, de but ou de résultat,

- pour la semaine du 2 au 6 février 2009, le lundi était consacré à un rendez-vous fixé à la demande de Monsieur [K], le mardi, Monsieur [D] indiquait être en rendez-vous avec la même personne, alors que cette réunion avait été annulée, aucune activité n'apparaissant les mercredi, jeudi et vendredi matin, un entretien individuel ayant été fixé le vendredi après-midi, qui ne nécessitait pas une demie-journée ; que les priorités mentionnaient un déplacement annuel;

Que, s'agissant du dernier grief, relatif au dénigrement, la SAS verse aux débats les lettre et courriel de Monsieur [D] incriminés ; que la lettre du 11 février 2009, destinée à Monsieur [Q], président de la SAS, mentionne notamment : 'Monsieur [K], depuis des mois, m'a dessaisi, au fur et à mesure, de tous les moyens me permettant d'exercer mon activité. Vous avez fait en sorte de lancer une politique d'avertissements successifs afin de mieux pouvoir me licencier. Cette situation a culminé, le 6 février, avec le refus de Monsieur [K] de me permettre de renouveler mon abonnement SNCF FREQUENCE 2'; que le courriel du 9 décembre 2008, répond à l'interrogation d'une commerciale s'étonnant du fait que des produits disponibles ne figurent pas sur le catalogue IRIS, Monsieur [D] lui répondant, avec copie à tous les commerciaux, 'j'ai fait et réitéré cette demande oralement et par mail auprès de ma hiérarchie depuis mon arrivée et attends les réponses' ; que les termes de ces écrits constituent des mises en cause explicites et implicites de Monsieur [K], qui peuvent être qualifiées de dénigrement ;

Considérant que, pour contester le bien-fondé de son licenciement, Monsieur [D] fait valoir qu'il a fait l'objet de critiques incessantes, sur la base d'un audit réalisé par la SAS afin de l'écarter, alors qu'il donnait parfaitement satisfaction ; que cet audit a été demandé par le président du groupe EDITOR, pour sa filiale, la SAS, et confié en interne à Monsieur [R], qui a repris son poste et ses fonctions, le 23 janvier 2009 ; qu'après cet audit, la SAS lui a écrit, le 8 septembre 2008, ce à quoi il a répondu, le 22 septembre suivant, en justifiant de ses diligences, qu'il avait réorganisé le secteur commercial et remédié à la chute du chiffre d'affaires qu'il avait découverte en arrivant dans l'entreprise ; que la SAS lui a demandé de poursuivre son action, en recrutant des commerciaux, ce qui démontrait qu'elle était satisfaite; qu'elle n'a, cependant, pas accepté qu'il ose lui répondre, alors qu'il faisait correctement son travail, décidant de tout mettre en oeuvre pour se débarrasser de lui ; qu'elle lui a fait des reproches infondés ; qu'il lui a été reproché de n'avoir recruté Madame [A], commerciale, qu'en juin 2008, ce qui relève de l'employeur et de son service du personnel ; qu'il a, par ailleurs, recruté Monsieur [W] ; qu'il lui a été reproché une mise en place tardive d'un plan d'actions, alors qu'il n'a cessé de travailler ; qu'il lui a été reproché des retards de chiffre d'affaires, alors que la SAS ne lui donnait aucun moyen de réaliser son travail et ne lui laissait pas de liberté d'organisation, inventant des objectifs qui n'existaient pas et alors que le chiffre d'affaires n'est jamais quantifié ; que, lorsqu'il souhaitait obtenir des informations, il n'obtenait pas de réponse ; que, le 3 novembre 2008, il a rappelé à chacun des membres de son équipe ses objectifs ; que, dans une lettre, il a rappelé qu'il avait été confirmé dans ses fonctions, qu'il avait été actif en matière de recrutement, en dépit de l'immixtion de Monsieur [K], qu'il n'était pas responsable du défaut de fonctionnement des serveurs informatiques, qu'il faisait des rapports hebdomadaires, qu'on lui demandait du déstockage, alors que son supérieur lui avait dit le contraire, qu'il obéirait cependant, en prenant note de ce que la SAS abandonnait les autres éléments de son précédent courrier, que, s'agissant des secteurs géographiques, il était exclu des décisions et demandait des informations, qu'il faisait le point avec chacun des commerciaux ; que ce n'était qu'avec l'accord de ses supérieurs hiérarchiques qu'il n'avait communiqué son contrat de travail à Madame [O] que le 7 novembre 2008 ; qu'il a rappelé à l'ordre chacun des représentants ; que, le 12 novembre 2008, il a répondu à l'annonce de son prochain licenciement que les reproches qui lui étaient faits s'adressaient aux deux commerciaux qui n'avaient pas été sanctionnés ; qu'il a, donc, dénoncé sa situation à l'Inspection du travail, précisant qu'il ne voyait pas apparaître les jours de RTT auxquels il avait droit, ce qui n'a pas plu à l'employeur ; qu'il a sollicité à plusieurs reprises Monsieur [K] sans obtenir de réponse ; qu'il avait acquis 10,5 jours, à ce titre, qui devaient être pris dans l'année ; qu'il a obtenu, le 4 décembre, des réponses à ses questions ; que, le 9 décembre, il a écrit partager l'avis de Madame [C], selon lequel des affiches devaient être vendues ; que le 1er décembre 2008, la SAS a repris ses réponses, mentionnant des alertes qu'elle a inventées, mais reconnaissant la lenteur des validations des candidats qu'il proposait et l'existence de son plan d'actions commerciales ; que le compte-rendu d'une réunion en date du 10 décembre 2008, avec Monsieur [K], démontre que ce dernier faisait tout pour le bloquer ; que Monsieur [W] a démissionné le 10 janvier, dénonçant ses conditions de travail désastreuses; que ce départ ne peut lui être reproché ; qu'il a, quant à lui, maintenu ses positions, le 13 janvier 2009 ; que le 19 janvier suivant, il lui a été notifié un nouvel avertissement, épuisant le pouvoir de sanction de l'employeur ; qu'il lui a été reproché une absence d'activité, pourtant réelle et une baisse d'objectifs qui ne lui ont pas été donnés ; qu'il lui a été annoncé un audit, mis en oeuvre par Monsieur [R], salarié de la SAS, afin qu'il soit licencié et que ce dernier le remplace ; qu'il lui a été demandé de mettre à la disposition de ce dernier les éléments destinés à fonder son propre licenciement ; qu'un seul de ces éléments le concernait directement, les autres étant liés aux fonctions de Monsieur [K], directeur commercial ; qu'il a contesté l'avertissement qui lui a été notifié le 19 janvier 2009; qu'il a dénoncé le harcèlement dont il faisait l'objet et a saisi la HALDE, a continué à travailler, mais s'est heurté à la mauvaise volonté de Monsieur [K], qu'il a dénoncée ; qu'il a été licencié, de prétendues critiques et dénigrements s'ajoutant aux précédents griefs ; qu'il devait être directeur des ventes ; que Monsieur [R] l'a remplacé, alors qu'il était en poste, ce dont il justifie par la production de plusieurs pièces ; que l'annonce de ce remplacement a été faite avant l'avertissement du 27 octobre 2008 ; que la SAS a été condamnée pour avoir modifié unilatéralement des règles de commissionnement ; que c'est dans ce contexte qu'elle a souhaité se séparer de lui ;

Considérant qu'il peut être relevé qu'au-delà de ses affirmations générales ou de ses arguments périphériques aux motifs de son licenciement, Monsieur [D] ne répond à la matérialité des griefs qui lui sont opposés que par la production de ses lettres ou courriels généraux de protestation et celle des courriels précédemment cités, qui rendent compte de l'effectivité de son activité limitée ; qu'il peut être ajouté que le licenciement de l'appelant ne fait référence à aucun audit, que c'est en contradiction avec ses propres écrits que ce dernier affirme que la SAS ne lui a donné aucun moyen de réaliser son travail et a inventé des objectifs qui n'existaient pas, le chiffre d'affaires n'étant jamais quantifié ; que l'appelant affirme qu'il ne lui a pas été laissé de liberté d'organisation, sans produire la moindre illustration d'initiatives de sa part, en dehors de celles consistant à interroger sa hiérarchie ; qu'il s'est expressément étonné de ce que ses subordonnés ne soient pas sanctionnés, alors qu'investi du pouvoir de ce faire, il a interrogé un membre du service du personnel, pour lui demander ce qu'il en pensait et obtenir des modèles d'avertissement dont il ne prétend pas avoir fait usage ; que Monsieur [D] justifie avoir saisi l'Inspection du Travail, le 17 novembre 2008, en affirmant être depuis plusieurs mois, traité différemment que ses collègues, trouvant désagréable que cette situation perdure, 'alors que son implication syndicale est connue de tous' ; qu'il ne prétend pas que des suites aient été données à cette lettre, dont il ne justifie pas ; qu'il n'a pas saisi les premiers juges ou la Cour d'une demande tendant à la réparation d'une discrimination fondée sur une activité syndicale qu'il n'évoque quasiment jamais dans ses lettres de protestation destinées à la SAS ; que Monsieur [D], au demeurant, ne cite jamais la moindre action syndicale, ayant pour objet la défense des intérêts collectifs des salariés de la SAS, à laquelle il aurait participé ; que l'appelant justifie avoir saisi la HALDE, le 30 janvier 2009, au motif d'un harcèlement, alors qu'il avait 'sollicité des élections auprès de son employeur' ; qu'il justifie du fait que, le 30 janvier 2009, la HALDE a accusé réception de cette lettre, en lui indiquant qu'elle l'informerait de la suite qui y serait donnée, mais ne produit pas d'autre correspondance ayant suivi cette réponse ; que s'il demande la réparation d'un préjudice moral, à raison de son licenciement, il ne demande pas la réparation distincte d'un harcèlement moral ; que Monsieur [D] faisant valoir que Monsieur [W], commercial, a 'démissionné plutôt que de rester dans une société qui faisait tout pour qu'il n'effectue pas correctement son travail et pour le faire travailler dans des conditions désastreuses', le courriel de Monsieur [W] lui expliquant sa démission mentionne que ce dernier a beaucoup apprécié son travail pour ( la SAS ), qu'il a reçu une offre pour un autre poste dans un secteur qui le passionne, la musique, à des conditions nettement plus avantageuses et que sa décision est basée principalement sur les avantages financiers de son nouvel emploi ; que la bonne foi de Monsieur [D], à ce sujet, apparaît douteuse ;

Que l'appelant affirmant, par ailleurs, qu'un audit a été confié à Monsieur [R], salarié de la SAS, afin qu'il puisse, quant à lui, être licencié et que Monsieur [R] le remplace, il verse aux débats une note de Monsieur [K], annonçant, le 3 avril 2009, que Monsieur [R], membre du groupe EDITOR, en charge des relations avec les filiales, allait, dans ce cadre, assurer le management des ventes France et export de la SAS, en apportant une contribution et un support nécessaires ; qu'il justifie de ce que le président de la SAS l'a avisé, le 23 janvier 2009, de ce que Monsieur [R] remplacerait Monsieur [L] et exercerait une mission d'audit de l'activité de la SAS ; que, pour autant, Monsieur [D] affirme que Monsieur [R] l'a remplacé ; qu'il verse aux débats une attestation de Monsieur [R], en date du 23 novembre 2012, indiquant qu'il a été recruté par le groupe EDITOR pour le poste de directeur des ventes secteur carterie, gift, cadeaux, à [Adresse 3], ajoutant, 'j'ai repris le poste de Monsieur [D]' ; qu'il verse aux débats des courriels de Monsieur [R], en date des 7 avril, 29 octobre, 2 novembre 2009, mentionnant que ce denier est 'directeur des ventes', au sein de la SAS ; qu'il verse aux débats une attestation de Monsieur [N], voyageur-représentant-placier, qui indique que Monsieur [R] a intégré, en janvier 2009, le groupe EDITOR, pour prendre en charge les relations et le développement des filiales, qu'il assurait, dans ce cadre, le management des ventes de la SAS, qu'à compter du 3 avril 2009, il était son interlocuteur, n'était pas inscrit sur la liste des salariés de la SAS et qu'il signait 'direction des ventes' jusqu'au mois de décembre 2009 ;

Que la SAS fait valoir, à ce sujet, qu'il résulte des pièces versées aux débats par Monsieur [D], que Monsieur [R] a été embauché par le groupe EDITOR et non par elle, que ce recrutement est intervenu le 6 octobre 2008, alors que l'appelant venait d'être reconduit dans ses fonctions de directeur des ventes, à l'issue de sa période d'essai, que Monsieur [R] dit avoir été recruté pour couvrir le secteur des 'gift', alors qu'elle ne commercialise pas, quant à elle, ces produits, qu'il en résulte que, chargé de mission, Monsieur [R] pouvait être délégué sur toutes les filiales, que ce dernier disant avoir 'repris le poste de Monsieur [D]', une telle circonstance était possible à compter du départ de ce dernier ; que l'intimée ajoute que les documents internes à la SA GROUPE EDITOR, précisent que cette société a recruté Monsieur [R] en qualité de chargé de relations avec les filiales, que la lettre d'embauche de ce dernier et son dernier bulletin de paye, qui mentionnant cette qualité, le confirment, toutes affirmations dont elle justifie ; que l'intimée ajoute que l'attestation de Monsieur [N] confirme que c'est après le départ de Monsieur [D] que Monsieur [R] a intégré la SAS, devenant, à compter du 3 avril 2009, soit le lendemain de la saisine des premiers juges par l'appelant, l'interlocuteur de ce témoin ;

Que la SAS produit l'attestation de Madame [T], responsable du personnel déléguée sur l'ensemble des filiales du groupe EDITOR, mentionnant qu'un chargé de mission a été embauché par le groupe, la fonction de Monsieur [R] étant destinée, entre autres, dans un premier temps, à être ponctuelle sur des filiales, soit pour assister une direction en difficulté, soit pour la remplacer à titre provisoire ; qu'elle précise que le contrat de travail de Monsieur [R] a pris fin, le 5 juillet 2011, dans le cadre d'une rupture conventionnelle homologuée ;

Qu'eu égard à ces explications et aux pièces versées aux débats, la thèse selon laquelle un licenciement de Monsieur [D] aurait été prévu pour permettre à Monsieur [R] de le remplacer n'est pas sérieusement étayée ;

Qu'il résulte de ce qui précède qu'au vu des éléments fournis par les parties, et sans qu'une mesure d'instruction apparaisse utile, la Cour a formé sa conviction selon laquelle le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur est tout à fait établi, alors que Monsieur [D] n'oppose à ces motifs aucune contestation sérieuse, ni la preuve d'un harcèlement, d'une discrimination syndicale, ou d'une manoeuvre destinée à le remplacer, qui constitueraient le motif réel de son licenciement ;

Qu'il y a lieu, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a débouté Monsieur [D] de ses demandes ;

Sur les autres demandes

Considérant que la SAS réclame le paiement de la somme de 5.000 €, à titre de dommages et intérêts, pour procédure abusive ; que s'il est constant que Monsieur [D] ne justifie pas du bien-fondé de ses demandes, l'intimée ne justifie pas, quant à elle, du caractère abusif de l'engagement, par l'appelant de la procédure dont il a saisi les premiers juges ou du recours qu'il était en droit d'exercer ; qu'elle ne justifie pas, par ailleurs, d'un préjudice distinct qu'elle aurait subi, du fait de l'usage, par l'appelant de ses droits d'action et d'appel ; que le jugement entreprise sera, donc, confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande de l'intimée ;

Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la SAS les frais irrépétibles qu'elle a exposés en appel ;

Que Monsieur [D], qui succombe, devra supporter la charge des dépens de première instance et d'appel ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris,

Y ajoutant,

Dit que la procédure de licenciement engagée contre Monsieur [D] est régulière,

Dit que le licenciement de Monsieur [D] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Condamne Monsieur [D] à payer à la SAS LES EDITIONS DU DESASTRE la somme de 3.000 €, sur le fondement de l'article 700 du CPC,

Condamne Monsieur [D] aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT