Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 3
ARRET DU 23 avril 2013
(n° 317 , 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 12/18580
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 08 Octobre 2012 -Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY - RG n° 12/00985
APPELANTES
Société BABCOCK & BROWN EUROPEAN INVESTMENTS SARL de droit luxembourgeois
[Adresse 1]
[Localité 3] - GRAND DUCHÉ LUXEMBOURG
Société BABCOCK & BROWN FDP SARL
[Adresse 1]
[Localité 3] - GRAND DUCHÉ LUXEMBOURG
Représentées par : la SELARL HJYH Avocats à la cour (Me Nathalie HERSCOVICI) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0056)
assistées de : Me Rémi KLEIMAN de la PUK EVERSHEDS LLP (avocat au barreau de PARIS, toque : J014)
INTIMEES
SCI BNB SAPHIR prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 2]
[Localité 1]
SAS BWB SAPHIR prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 2]
[Localité 1]
Représentées par : la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE (Me Luca DE MARIA) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0018)
assistées de : Me David MEAS du cabinet SALANS & ASS (avocat au barreau de PARIS, toque : P0372)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 02 Avril 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre
Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère
Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.
Suivant promesse de cession de parts sociales du 13 septembre 2010, la société BABCOCK & BROWN FDP, SARL de droit luxembourgeois, s'est engagée à céder à la société AMETHYSTE l'intégralité des actions de la société civile BNB SAPHIR moyennant le prix de 1 € et ce sous réserve de remboursement par la cessionnaire des prêts consentis pour financer les immeubles dont la société BNB SAPHIR est propriétaire à [Localité 6], [Localité 4], [Localité 8] et [Localité 7], financés d'une part, par la banque Morgan Stanley (à hauteur respectivement de 22 173 840 € et de 76 084 000 €) et d'autre part, par la société BABCOCK & BROWN EUROPEAN INVESTEMENTS, SARL de droit luxembourgeois (d'un montant respectifs de 595 180, 43 € et de 7 425 000 €).
Aux termes de cet acte, la société cessionnaire [AMETHYSTE] s'est portée fort dans la limite de la somme de 18 500 000 € [seuil MS] , de ce que BNB SAPHIR rembourse la dette exigible à Morgan Stanley à la date de la réalisation, le remboursement ainsi réalisé étant intitulé « Remboursement MS Assumé » et elle s'est également portée fort de ce que la société BNB SAPHIR rembourse une partie de la dette existante et ce dans la limite de la différence entre une somme de 21 995 000 € [seuil global] et le montant du « Remboursement MS Assumé » ; la promesse de cession précisait également que ledit Remboursement MS Assumé devra être réalisé simultanément au remboursement MS Résiduel par le garant et/ou la société de telle sorte que la totalité de la dette exigible « Morgan Stanley » soit remboursée à la banque à la date de la réalisation et elle ajoutait que dans l'hypothèse où le montant de la dette exigible « Morgan Stanley » serait supérieur au seuil MS [18 500 000 €], les sociétés [BNB SAPHIR] et BBEI [BABCOCK & BROWN EUROPEAN INVESTEMENTS] s'engageaient à verser à Morgan Stanley, au plus tard à la réalisation de la vente, le solde de la dette exigible non couvert par le seuil MS ;
Cette promesse stipulait également que le cessionnaire s'engageait et se portait fort du remboursement par BNB SAPHIR de la « Dette existante subordonnée » à hauteur du « Remboursement subordonné assumé » à concurrence de 600 000 € à la date de réalisation de la vente, soit le 8 novembre 2010, et à concurrence de 1 000 000 € avant le 31 mai 2011. Au titre de garantie de remboursement de la « Dette existante subordonnée », BNB SAPHIR s'est engagée à consentir à la société BABCOCK & BROWN EUROPEAN INVESTEMENTS, à la date de réalisation une hypothèque de premier rang sur ces immeubles et AMETHYSTE un nantissement sur l'intégralité des actions composant le capital du cessionnaire.
La vente a été réitérée selon contrat conclu le 8 novembre 2010 entre la société BABCOCK & BROWN FDP, cédante et la société BWB SAPHIR, cessionnaire qui s'est substituée à la société AMETHYSTE et suivant acte du même jour, une reconnaissance de dette a été signée par acte authentique, selon lequel « la société [BNB SAPHIR] reconnait devoir à BBEI BABCOCK & BROWN EUROPEAN INVESTEMENTS) une somme en principal de 3 495 000 € au titre d'une créance non productive d'intérêts, telle que définie à l'article 4.2.2 de la promesse de cession de parts du 13 septembre 2010 et s'oblige à rembourser cette dette de la manière suivante :
A concurrence de 1 000 000 € au plus tard le 31 mai 2011, et
Le solde soit 2 495 000 € au plus tard le 31 août 2011
Il est par ailleurs précisé que la société a remboursé ce jour la somme de 600 000 € à BBEI hors comptabilité du notaire soussigné, ce que dette dernière reconnait et lui en consent bonne et valable quittance ».
Estimant avoir formulé des demandes de renseignements et d'éclaircissements sur les paiements que les sociétés BBEI et BBFDP (BABCOCK & BROWN FDP) avaient fait réaliser par BNB SAPHIR notamment sur la répartition exacte en capital, intérêts, pénalités de la somme de 19 500 000 € et de ce qu'il ressortait des réponses incomplètes qui leur avaient été apportées que BNB SAPHIR aurait trop payé 254 185, 72 € sur les 19 500 000 € réclamés, que la part des prêts Morgan Stanley devant être remboursée par BNB SAPHIR ne s'est élevée qu'à 14 333 K€, que sur instructions de BBEI et BBFDP, la société BNB SAPHIR a remboursé à Morgan Stanley 339 765, 72 € dont 231 345, 29 € n'étaient pas dus, que ces sociétés avaient appliquer un taux d'intérêts supérieur au taux contractuel et, en déduisant que le montant de la reconnaissance de dette était erroné et qu'elles avaient été victimes de dol et de fraude, les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR ont selon acte du 22 mai 2012, assigné les sociétés BBEI et BBFDP aux fins de désignation d'un expert devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Bobigny qui, par ordonnance rendue le 8 octobre 2012, a fait droit à leur demande désignant à cet effet M. [Z] [Y] avec mission de :
Se rendre sur place au siège de la Société BNB SAPHIR,
Entendre les parties et toute personne susceptible de lui fournir les informations nécessaires,
Se faire communiquer l'assignation susvisée, et tous documents utiles, notamment comptables,
Examiner les anomalies décrites dans l'assignation ainsi que dans les courriers adressés par la Société BNB SAPHIR à BBEI et BBFDP, les 4 et 31 mai 2011,
Établir et déterminer les paiements effectués par BNB SAPHIR au titre des prêts :
. Morgan Stanley, et notamment la répartition exacte en capital, intérêts, pénalités et accessoires de la somme de 19 500 000 Euros, versée le 8 novembre 2010,
Subordonnés, dire si ces paiements ont été réalisés conformément aux documents contractuels et aux règles comptables, et à l'intérêt social de BNB SAPHIR,
Fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction compétente de statuer sur les responsabilités encourues, les préjudices subis et les dédommagements susceptibles d'être fixés,
Faire les comptes entre les parties,
Appelantes de cette ordonnance, les sociétés BBEI et BBFDP, par conclusions transmises le 18 mars 2012, auxquelles il convient de se référer, conformément aux dispositions des articles 455 et 753 du CPC pour un exposé plus amplement détaillé de leur argumentaire dont l'essentiel sera repris à l'occasion de l'examen des moyens et prétentions qui y sont articulés, demandent de l'infirmer en toutes ses dispositions et de débouter les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR de toutes leurs demandes, fins et conclusions ; à titre subsidiaire, elles sollicitent l'infirmation en ce que l'ordonnance a demandé à l'expert «d'examiner les anomalies décrites dans l'assignation ainsi que dans les courriers adressés par la société BNB SAPHIR à BBEI et BBFDP » et en ce qu'elle a demandé à l'expert de « dire si ces paiements ont été réalisés conformément aux documents contractuels et aux règles comptables, et à l'intérêt social de BNB SAPHIR » et de « fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre le cas échéant à la juridiction compétente de déterminer les responsabilités éventuellement encourues et les dédommagements susceptibles d'être fixés » , en tout état de cause, elles demandent que les intimées soient condamnées à payer à la société BABCOCK & BROWN EUROPEAN INVESTEMENTS la somme de 15 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamnées solidairement aux entiers dépens.
Les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR SAS, par conclusions transmises le 25 mars 2013, auxquelles il convient de se référer, conformément aux dispositions des articles 455 et 753 du CPC pour un exposé plus amplement détaillé de leur argumentaire dont l'essentiel sera repris à l'occasion de l'examen des moyens et prétentions qui y sont articulés, demandent de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise, de débouter les appelantes de toutes leurs demandes, fins et conclusions et de les condamner à payer chacune la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de les condamner aux entiers dépens.
SUR CE, LA COUR,
Sur la compétence territoriale,
Considérant que les appelantes reprochent en premier lieu au juge des référés de s'être déclaré territorialement compétent au motif que la juridiction des référés appartient à celle territorialement compétente pour connaître de l'éventuelle instance au fond alors que par application de l'article 42 du code de procédure civile, la compétence de principe est dévolue aux juridictions luxembourgeoises, lieu des sièges sociaux de BBEI et BBFDP, que s'agissant d'une demande fondée sur l'article 145 du code de procédure civile, si la jurisprudence admet la compétence de la juridiction du lieu d'exécution de la mesure d'instruction ou celui de la juridiction compétente pour connaître de l'éventuelle instance au fond, d'une part la compétence de principe de la juridiction de fond est dévolue aux juridictions luxembourgeoises et d'autre part le lieu d'exécution de la mesure, à savoir celui du siège social de BNB SAPHIR n'est pas à Bobigny mais à Paris (lieu de la mesure d'instruction), que par ailleurs les instances pendantes devant le juge de l'exécution de Bobigny et Coutances ont été introduites par BBEI et l'instance éventuelle au fond vise celle susceptible d'être engagée par BNB SAPHIR et BWB SAPHIR et repose, en ce que ce sont l'ensemble des paiements effectués avant la reconnaissance de dette qui sont concernés, sur la promesse de cession du 13 septembre 2010 qui contient une clause attributive de juridiction au profit du tribunal de commerce de Paris ;
Que les intimées soutiennent en réplique que l'application de l'article 145 du code de procédure civile suppose l'existence d'un litige crédible mais futur, que les parties s'opposent sur le montant de la reconnaissance de dette du 8 novembre 2010, que contrairement à ce que soutiennent les appelantes, l'article 145 n'exige pas que ce soit le demandeur à la procédure de référé soit celui de l'instance au fond mais simplement partie à celle-ci, que la reconnaissance de dette prévoit la compétence des tribunaux de grande instance de Bobigny et Coutances, que c'est sur la fondement de cet acte que BBEI a saisi le juge de l'exécution de Bobigny puis celui de Coutances dans le cadre de deux saisies immobilières et que BNB SAPHIR a , postérieurement à sa demande en référé, saisi le 18 juin 2012, le juge de l'exécution d'une contestation sur la créance invoquée par BBEI, que la juridiction du fond est donc bien celle du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Bobigny et qui sera amenée à juger du bien fondé de la demande en paiement de la créance invoquée par BBEI ;
Et considérant qu'il est constant que l'assignation délivrée le 22 mai 2012 par les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR aux sociétés BBEI et BBFDP devant la juridiction des référés de [Localité 2] est fondée sur l'article 145 du code de procédure civile ; que l'article 145 du code de procédure civile prévoit que ces mesures d'instruction peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que ce texte offre la possibilité au demandeur de solliciter des mesures contradictoirement devant le juridiction des référés ou si les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement, de les obtenir par ordonnance rendue sur requête, que les mesures d'instruction requises doivent reposer sur l'existence d'un motif légitime qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur et plausible dont la solution peut dépendre de celles-ci ;
Considérant que les dispositions de l'article 42 du code de procédure civile ne sont pas exclusives de l'application de celles de l'article 46 du même code, qu'en effet, la compétence de la juridiction des référés est régie par les articles 42 à 49 du code de procédure civile, qu'il est de jurisprudence constante que l'action fondée sur l'article 145 peut être intentée devant le juge dans le ressort du lieu des mesures de vérifications demandées ;
Considérant que dès lors que l'article 145 du code de procédure civile suppose l'existence d'un juste motif à demander une mesure d'instruction qui soit opérante pour un litige ultérieur crédible, et donc que les faits à établir ou preuves à conserver soient pertinents et utiles au demandeur à la mesure afin de lui permettre, compte tenu des preuves ainsi obtenues ou conservées, d'engager un procès, ce texte implique nécessairement, sans devoir le préciser, que le demandeur à la mesure d'instruction soit, à l'appui des preuves obtenues par l'expertise, ultérieurement demandeur à une éventuelle instance au fond ;
Qu'il s'ensuit que l'instance au fond introduite devant le juge de l'exécution de Bobigny par BBEI ne saurait être celle justifiant la compétence de la juridiction des référés de ce tribunal et que la contestation élevée en défense par la société BNB SAPHIR devant le juge de l'exécution de Bobigny à la suite de l'assignation qui lui a été délivrée par BBEI le 18 juin 2012 à l'audience d'orientation du juge de l'exécution dans le cadre de la vente sur saisie immobilière ne saurait davantage l'être ;
Qu'il s'ensuit que la compétence territoriale du juge des référés de [Localité 2] est injustifiée au regard de celle de la juridiction susceptible de connaître de l'instance éventuelle au fond ;
Considérant qu'il est constant que le lieu désigné comme étant celui des mesures d'instruction est le siège social de la BNB SAPHIR, situé à [Localité 5], que la demande d'expertise relevait donc à ce seul titre de la compétence de la juridiction des référés de [Localité 5] ;
Et considérant qu'aux termes de l'article 79 alinéa 1er du code de procédure civile, lorsque la cour infirme du chef de la compétence, elle statue néanmoins sur le fond du litige si la décision attaquée est susceptible d'appel dans l'ensemble de ses dispositions et si la cour est juridiction d'appel relativement à la juridiction qu'elle estime compétente ;
Au principal :
Considérant que les appelantes reprochent ensuite à l'ordonnance d'avoir fait droit à tort à la demande, aucune des conditions posées par l'article 145 n'étant remplie, qu'elles estiment la mesure d'instruction dépourvue de motif légitime d'une part étant inutile et d'autre part compte tenu de l'absence de litige éventuel crédible, comme manifestement voué à l'échec ;
Qu'en effet, il résulte de la teneur de mission d'expertise que BNB SAPHIR et BWB SAPHIR sollicitent une mesure d'expertise au sein de leur propre siège social afin d'accéder à des pièces et éléments comptables par hypothèse en leur possession, le siège social de BNB SAPHIR ayant été transféré à la suite de la cession du 8 novembre 2010 à BWB SAPHIR, qu'elles ne sauraient donc obtenir une expertise afin de pallier leurs propres carences et défaillances d'organisation ; que les appelantes réfutent avoir retenu toutes informations comptables capitales afin d'empêcher la cessionnaire de vérifier les sommes payées par BNB SAPHIR, qu'elles se réfèrent à la Side Letter [lettre d'accompagnement] du 8 novembre 2010 dans laquelle le cessionnaire a expressément renoncé à se prévaloir du délai de 15 jours dans lequel le cédant devait lui notifier avant la date de réalisation (article 9.1.1 de la promesse) un état comptable pro forma pour soutenir qu'il a estimé avoir en sa possession tous les éléments étant de plus ajouté que le juge de l'exécution a statué en ce sens le 13 novembre 2012 ;
Qu'elles soutiennent que toute instance au fond qui serait engagée par BNB SAPHIR et BWB SAPHIR sur le fondement des actes conclus par les parties serait nécessairement vouée à l'échec comme prescrite dès lors que l'article 8 de la promesse de cession du 13 septembre 2010 prévoit (article 8.3.7) que la garantie ne peut être mise en 'uvre au-delà d'un délai de douze mois à compter de l'acte du 8 novembre 2010 ;
Qu'elles se prévalent de ce qu'elles détiennent une créance certaine liquide et exigible constatée par un titre exécutoire signé par les intimées faisant échec à toute contestation ultérieure et que les allégations de dol des intimées ne servent qu'à justifier leur refus de paiement, qu'elles estiment partiale, partielle et dénuée de tout fondement la note que BNB SAPHIR et BWB SAPHIR a fait établir par le cabinet ACE Audit qui ne se réfère pas à l'ensemble des documents contractuels notamment à la Side Letter ;
Qu'elles soutiennent qu'il ressort du décompte établi par le notaire que BNB SAPHIR a versé 185 000 € au titre du « Remboursement MS Assumé »via Locindus, que les sommes versées par BBEI et BNB SAPHIR dans le cadre du Remboursement MS résiduel (837 757, 05 € et 301 264, 38 €) ne doivent pas être prises en compte dans le cadre du « Remboursement MS Assumé », qu'un certificat de dette exigible provisoire a été émis par MORGAN STANLEY le 5 novembre 2010 pour 19 464 867, 24 €, que le cabinet ACE Audit prétend faussement que la dette exigible MS est d'un montant définitif de 19 414 000 € ;
Qu'elles ajoutent que ce cabinet d'audit s'est trompé sur l'analyse des modalités de remboursement de la dette MS exigible, que la promesse de porte fort n'a pas eue à être exécutée par BWB SAPHIR, que le « Seuil Morgan Stanley » n'a pas été dépassé, qu'il ne s'appliquait qu'à BWB SAPHIR engagée avec BBEI à rembourser, en sus du « Remboursement MS Assumé », le remboursement MS résiduel ;
Que s'agissant du paiement de 254 185, 72 €, elles soutiennent que cette somme correspond à un surplus correspondant à la différence entre le prépaiement de 19 500 000 € et le paiement effectif à MS de 19 245 814, 28 € et en ce qui concerne la somme de 231 345, 29 € prétendument payée de façon injustifiée par BWB SAPHIR BNB SAPHIR au titre des intérêts du prêt MS, elle correspond aux intérêts dus au titre de l'échéance MS du 3ème trimestre 2010 ;
Qu'elles se réfèrent à la promesse de cession (article 4.2.1) pour soutenir que BNB SAPHIR et BWB SAPHIR ne peuvent sérieusement soutenir qu'elles ignoraient qu'elles devraient s'acquitter partiellement des dettes des sociétés BNB FITZ JAMES et BNB TURQUOISE et contester le paiement d'un montant de 4 568 289 € dus au titre de remboursement des prêts MS ;
Qu'elles ne contestent pas s'agissant du taux d'intérêts appliqué qu'il y ait eu une erreur de comptabilisation mais soutiennent qu'aucun paiement n'a été effectué à ce titre entraînant un préjudice ;
Qu'elles se prévalent de ce que les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR ont tenté de semer la confusion en faisant référence aux sommes par elles versées tant au titre du « Remboursement MS Assumé » (18 500 000 €) financé par l'opération de crédit bail que du remboursement MS résiduel (460 334 €) issu de la trésorerie disponible de BNB SAPHIR, qu'étant établi que le montant du « Remboursement MS Assumé » a été de 18 500 000 €, celui du « Remboursement Subordonné Assumé ») devait correspondre à la différence entre 21 995 000 € (seuil global) et 18 500 000 € (Seuil Morgan Stanley) soit 3 495 000 € ;
Qu'elles reprochent également à l'ordonnance de ne pas être motivée et en ce qu'elle reprend la mission de l'expert telle que demandée par les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR d'être partiale ; qu'elles estiment subsidiairement nécessaire de redéfinir la mission d'expertise ;
Considérant que les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR font valoir qu'elles justifient d'un motif légitime afin de démontrer qu'elles ont été victimes d'une tromperie et que BBEI ne dispose plus d'aucune créance à l'encontre de BNB SAPHIR ;
Qu'elles se prévalent pour démontrer l'utilité de la mesure de ce que les sociétés BBEI et BBFDP, qui ne peuvent se référer à la clause de style insérée dans la promesse, n'ont en fait jamais remis au cessionnaire l'ensemble des éléments comptables lui permettant de connaître les mouvements financiers que les cédants ont fait réaliser à BNB SAPHIR, que notamment les balances comptables de l'exercice 2009 ne lui pas été remises, que les courriers et courriels échangés entre l'ancien et le nouveau comptable de BNB SAPHIR, permettent de comprendre que les cédants ont retenu des informations afin d'empêcher la cessionnaire de vérifier les sommes payées par BNB SAPHIR, que BBEI est toujours dans l'incapacité de justifier de la ventilation des sommes et intérêts qu'elle a calculée au titre des prêts subordonnés, qu'elle n'a, en dépit de multiples relances, fourni à l'expert désigné les documents permettant d'établir les flux financiers intervenus entre les sociétés ;
Qu'elles réfutent toute prescription tirée de l'article 8 de la promesse de cession, estimant cette stipulation inapplicable en ce que l'action susceptible d'être engagée au fond contre BBEI est fondée sur la reconnaissance de dette et non la promesse, que d'ailleurs des déclarations mensongères ont été faites à l'occasion de la conclusion de la reconnaissance de dettes et se prévalant par ailleurs que la demande de BNB SAPHIR est une demande d'expertise et non d'indemnisation, qu'il ne s'agit pas d'une exactitude ou de la violation d'une garantie ou d'une inexécution des engagements de la promesse mais d'un véritable dol, que BNB SAPHIR également demanderesse a directement subi un préjudice ;'
Qu'elles soutiennent, s'agissant des anomalies relatives aux paiements effectués par BNB SAPHIR au titre des prêts Morgan Stanley que la promesse et la reconnaissance de dettes prévoyaient que BNB SAPHIR rembourse la part lui revenant mais dans la limite maximum de 18 500 000 € (Seuil Morgan Stanley) et que le total des remboursements effectués par elle au titre de ces prêts et des prêts subordonnés ne puisse jamais excéder la somme de 21 995 000 € (Seuil global), le solde des prêts subordonnés devant être cédés par BBEI à BWB SAPHIR pour un euro ; que le montant théorique de 3 495 000 € ( différence entre 21 995 000 € et 18 500 000 €) devait donc être ajusté en fonction de ce que BNB SAPHIR avait payé au titre des prêts Morgan Stanley ;
Qu'elles se fondent sur la note établie par le cabinet ACE Audit à leur demande pour soutenir que la dette exigible Morgan Stanley a représenté un montant définitif de 19 414 K€ alors que BNB SAPHIR a payé sur ses propres fonds 19 500 000 € dont 14 339 463 € pour se libérer de tous engagements vis-à-vis de Morgan Stanley et 5 160 537 € pour le compte du groupe BBEI ; qu'elles estiment que contrairement aux affirmations des appelantes l'engagement de payer, dans la limite de 18 500 000 € incombait à BNB SAPHIR et non BWB SAPHIR cessionnaire, que cette dernière s'est seulement portée fort du respect de cet engagement par la société, que les 18 500 000 € ont été payés sur les fonds de BNB SAPHIR et que la somme de 838 K€ versée par BBEI entre les mains du notaire n'a pas servi au remboursement des prêts Morgan Stanley mais a été cédée au cessionnaire dans le cadre d'une cession de créance ;
Que se fondant toujours sur le rapport du cabinet ACE Audit, elles soutiennent que BNB SAPHIR a trop payé la somme de 485 K€ au titre de la dette exigible Morgan Stanley, soit 254 K€ au titre des prêts (19 500 K€ - 19 246 K€) et 231 K€ au titre des intérêts, écart confirmé par un courrier du gérant de BBEI sur papier à entête de BBFDP du 6 décembre 2010, étant ajouté que BBEI et BBFDP ont fourni plusieurs explications différentes concernant le paiement de ces deux sommes, intérêts, coûts de débouclage de swaps et de frais de notarisation et d'apostille, puis versement en vertu de la Side Letter du 8 novembre 2010 comme trop perçu revenant à BBEI et non à BNB SAPHIR qui dans le cas contraire devait rembourser BBEI en cas de versement par erreur en sa faveur ;
Qu'elles reprochent également à BBEI d'avoir capté des sommes revenant à BNB SAPHIR à son insu et à celui du cessionnaire, qu'elles soutiennent que Morgan Stanley a informé en décembre 2010 M. [V], alors gérant de BBEI et des SCI Turquoise et Fitz James de l'existence d'un trop payé sur les prêts (485K€) que par courrier du 6 décembre 2010, M. [V] a demandé à la banque de virer ce surplus pour partie à BBEI (318 745, 38 €) et le surplus à BNB Fitz James alors que cet excédent aurait du revenir à BNB SAPHIR et que ni la promesse, ni la cession de créance, ni la Side Letter ne l'envisageaient ;
Qu'elles imputent également à BBEI d'avoir reproduit dans la convention de cession de créances, de façon inexacte, le dernier § de l'article 5.1 de la promesse de façon à faire une compensation d'une créance de 355 K€ détenue par BNB SAPHIR sur BBEI, avec les Prêts Subordonnés, alors que ce paiement aurait du être pris en compte dans le cadre du Seuil Global de 21 995 K€, qu'en effet les engagements contenus à l'article 5 de la promesse concernent, aux termes de cet article des engagements avant la date de réalisation et qu'à la date de la cession les compensations ne pouvaient plus être réalisées ;
Qu'elles soutiennent également que BBEI a fautivement fait payer à BNB SAPHIR dans les 19 500 000 € la somme de 4 908 149 K€ pour le compte de BNB SCI Turquoise et BNB Fitz James, filiales de BBEI, qu'elles estiment que les appelantes sont mal fondées à invoquer l'article 4.2.1 de la promesse pour affirmer que BNB SAPHIR aurait renoncé par avance à réclamer les sommes qu'elle aurait payées pour le compte de ces deux sociétés et que sur la base d'une prétendue erreur de typographie, le cessionnaire se serait porté fort de cet engagement alors qu'elles ont fait prendre à cette société qu'elles contrôlaient des sommes payées pour le compte d'autres sociétés, contrairement à son intérêt social et en aggravant son passif et que le cessionnaire ne s'est pas porté fort de cet engagement, étant ajouté qu'il était conditionné par le respect du seuil MS de 18 500 000 € qui n'a pas été respecté ce qui le rend invalide ;
Qu'elles estiment aussi que BBEI et BBFDP ont fait payer à BNB SAPHIR un surplus au titre des intérêts calculés à un taux erroné de 720 780 €, que BBEI lui a fait payer une somme de 355 K€ au titre des Prêts Subordonnés et que le montant des intérêts erronés figurent dans les comptes de BNB SAPHIR et aggravent sa situation financière ;
Que s'agissant de la critique émise par les appelantes relative à la note du cabinet ACE Audit, les intimées affirment que celles-ci procèdent par amalgame et confusion et elles ajoutent que le fait qu'elles disposent d'un titre exécutoire ne suffit pas à justifier du montant de la créance invoquée, en particulier lorsque ce montant a été fixé par le créancier à la suite de déclarations mensongères ;
Qu'elles réfutent enfin toutes critiques émises à l'encontre de l'ordonnance tant en ce qui concerne la motivation que la mission donnée à l'expert ;
Et considérant qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;
Que les conditions d'application de l'article 145 du code de procédure civile n'impliquent la démonstration d'aucune urgence, qu'elles supposent que soit démontré qu'il existe un motif légitime (fait plausible comme ne relevant pas d'une simple hypothèse) justifiant la mesure sollicitée en vue d'un litige potentiel futur dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ;
Que l'existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en 'uvre des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile dès lors que l'application de ce texte n'implique aucun préjugé sur la responsabilité des personnes appelées comme parties à la procédure ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé ;
Considérant qu'il appartient donc aux sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR de démontrer que les faits qu'elles invoquent à l'appui de leur demande d'expertise sont plausibles et ne relèvent pas d'une simple hypothèse et ce en lien et dans la perspective d'un litige éventuel futur, suffisamment déterminable, et dont l'objet et sa cause sont suffisamment caractérisés et semblent cohérents ;
Considérant que pour justifier de leur demande, les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR ont, aux termes de leur assignation, soutenu, qu'«il doit être constaté qu'en l'espèce BBEI et BBFDP n'ont pas respecté les engagements qu'ils ont signés avec BNB SAPHIR et BWB SAPHIR, qu'ainsi, ils ont fait payer à BNB SAPHIR qu'ils contrôlait au titre des Prêts Subordonnés, des intérêts supérieurs au taux d'intérêts contractuels de 6 % sans pour autant informer BWB SAPHIR, le cessionnaire des titres de BNB SAPHIR , que le solde des Prêts Subordonnés qu'ils ont fait établir par BNB SAPHIR le 8 novembre 2010, date de la cession des titres de cette société, est donc erroné, que ce comportement est d'autant plus déloyal que ce solde a ensuite été cédé à BWB SAPHIR, que par ailleurs, la Promesse signée entre les parties prévoyait que le total des remboursements qui devaient être effectués par BNB SAPHIR au titre des Prêts Morgan Stanley et d'une partie des Prêts Subordonnés (le solde des Prêts Subordonnés devant être cédé pour un euro au cessionnaire), ne pourrait excéder la somme de 21 995 000 euros et que le montant de la reconnaissance de dettes qui devait être régularis[ée] ultérieurement, devait être déterminé au jour de la cession en fonction des règlements réalisés, que BBEI et BBFDP ont fait régler par BNB SAPHIR la somme de 19 500 000 € mais sans modifier le jour de la cession des titres de cette société, le montant de la reconnaissance de dettes, ce qui a pour conséquence que le total des remboursements de BNB SAPHIR excédera le plafond de 21 995 000 €, que ces agissements qui ne sont pas isolés, sont contraires aux intérêts de BNB SAPHIR et BWB SAPHIR » ; qu'elles se sont également prévalues d'une fraude aux droits de BNB SAPHIR et du cessionnaire ; que toutefois force est de constater que les demanderesses n'évoquent, à l'appui de leur demande, aucun litige futur éventuel en lien avec la mesure d'instruction qu'elles sollicitent ;
Considérant que les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR se prévalent en cause d'appel, d'éléments qui rendent plausibles l'existence de discordances ou inexactitudes entre les données chiffrées retenues dans les actes signés entre les parties et celles correspondant aux paiements réalisés par la société BWB SAPHIR en règlement des prêts (note du cabinet ACE AUDIT du 8 janvier 2013 ' pièce 35, lettre de ce même cabinet du 19 février 2013 ' pièce 37, attestations du cabinet EREC des 18 mai et 10 juillet 2011 ' pièces 17 et 18, courriels échangés entre EREC et l'ancien cabinet comptable de BNB SAPHIR ' pièce 22) ;
Que pour justifier de la finalité probatoire de l'expertise, elles se prévalent (page 20 de leurs conclusions) de ce qu'elles disposent d'un motif légitime car l'expertise « va permettre de démontrer notamment qu'elles ont été victimes d'une tromperie et que BBEI ne dispose plus d'aucune créance à l'encontre de BNB SAPHIR, alors que celle-ci dispose d'une créance à son égard », que néanmoins dès lors que l'article 1341 du code civil, dispose qu'il ne peut être reçu aucune preuve par témoins ou présomptions contre et outre le contenu de cet acte, le litige qu'elles envisagent, ne peut que concerner la validité de la reconnaissance signée en la forme authentique le 8 novembre 2010 ; qu'elles ne font nullement état de ce qu'elles vont engager une action en nullité de l'acte ou en indemnisation fondée sur le dol ; qu'il convient d'estimer, dans ces conditions que les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR ne justifient pas d'un motif légitime tel qu'exigé à l'article 145 du code de procédure civile à défaut de finalité probatoire dans un litige futur ;
Que les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR se prévalent encore (page 23 de leurs conclusions) que « les appelantes ne peuvent prétendre que la demande d'expertise serait irrecevable comme prescrite en vertu de l'article 8 de la promesse de cession, que l'article 8 est inapplicable en ce que l'action menée par BBEI est fondée sur la reconnaissance de dettes et non sur la promesse, que d'ailleurs les déclarations mensongères ont été faites à l'occasion de la conclusion de la reconnaissance de dettes, que la demande sollicitée par BNB SAPHIR est une demande d'expertise et non une demande d'indemnisation » ; que cette argumentation ne peut utilement prospérer, qu'en effet, outre ce qui a été précédemment jugé au regard de l'article 1341 du code civil, il doit être relevé que le litige auquel se réfèrent les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR ne saurait être celui prévu par l'article 145 du code de procédure civile dès lors qu'elles n'en sont pas à l'initiative et qu'il a été intenté par la société BBEI à l'encontre de BNB SAPHIR, qu'il sera de plus relevé que dans ses conclusions en défense déposées devant le juge de l'exécution à l'occasion de cette procédure (pièce 36) la société BNB SAPHIR demande à titre subsidiaire à la juridiction d'ordonner une expertise en confiant à l'expert la même mission que celle sollicitée et obtenue en référé ;
Que par ailleurs, les intimées ne peuvent utilement se prévaloir de ce que la demande sollicitée par BNB SAPHIR est une demande d'expertise et non une demande d'indemnisation pour écarter le moyen d'irrecevabilité tiré de la prescription résultant de l'article 8 de la promesse de cession, dès lors que le motif légitime exigé par l'article 145 du code de procédure civile implique que le litige potentiel ne soit pas manifestement voué à l'échec et qu'en l'espèce toute action envisagée sur le fondement de la promesse de cession, par la cessionnaire, le serait manifestement du fait de la prescription ;
Considérant qu'il s'ensuit que les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR, à défaut de déterminer l'éventuel litige futur possible dont la solution pourrait dépendre de la preuve des faits rapportés par l'expertise qu'elles sollicitent, ne justifient pas d'un motif légitime tel qu'exigé par l'article 145 du code de procédure civile et que leur demande doit être rejetée ;
Que l'ordonnance sera en conséquence infirmée ;
Que l'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile ; que les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR doivent être condamnées aux entiers dépens ;
PAR CES MOTIFS
Infirme l'ordonnance entreprise,
Statuant à nouveau,
Déboute les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR de leur demande d'expertise,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette toute autre prétention des parties,
Condamne les sociétés BNB SAPHIR, société civile et BWB SAPHIR SAS aux entiers dépens qui seront recouvrés comme il est prescrit à l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
