| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 10, 15 janvier 2013, 11/01179

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10

ARRÊT DU 15 Janvier 2013

(n° 10 , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/01179

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 Octobre 2010 par le conseil de prud'hommes de PARIS section activités diverses - RG n° 09/13361

APPELANT

Monsieur [F] [U]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

comparant en personne, assisté de Me William TROUVE, avocat au barreau de PARIS, toque : A0138

INTIMÉE

SAS APAVE [Localité 8]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par Me Jocelyne CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T11 substitué par Me Catherine HARNAY, avocat au barreau de PARIS, toque : T11

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Novembre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Catherine COSSON, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Brigitte BOITAUD, président

Madame Marie-Aleth TRAPET, conseiller

Madame Catherine COSSON, conseiller

Greffier : M. Franck TASSET, lors des débats

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente

- signé par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente et par Monsieur Polycarpe GARCIA, greffier présent lors du prononcé.

Monsieur [F] [U] a été embauché en qualité d'inspecteur, activité SPS (sécurité protection de la santé), par l'association APAVE [Localité 8] le 14 mai 2004, son contrat prenant effet le 24 mai suivant.

Par lettre du 8 novembre 2007, il lui a été notifié un avertissement qui a été suivi d'un second le 27 décembre 2007.

Par lettre du 19 février 2009, il a été convoqué à l'entretien préalable au licenciement. Par lettre du 13 mars 2009, il a été licencié.

Monsieur [U] a saisi le conseil de Prud'hommes de Paris qui par jugement du 29 octobre 2010 a rejeté toutes ses demandes, l'a condamné aux dépens et a débouté l'association APAVE [Localité 8] de sa demande reconventionnelle.

Par lettre du 4 février 2011, Monsieur [U] a interjeté appel.

Il demande à la cour d'infirmer la décision entreprise et de condamner l'association APAVE [Localité 8] à payer :

- 33.710 € à titre de rappel de salaire correspondant à 863 heures supplémentaires,

- 40.612 € à titre d'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire afférente en repos,

- 50 € au titre des indemnités de repas pour les journées des 23, 24 et 25 mars 2009,

- 40 € au titre des primes commerciales non réglées,

- 375 € bruts à titre d'indemnité pour 2,5 jours de RTT,

- 933 € bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis,

- 3.782 € à titre de rappel d'indemnité de licenciement,

- 256.077 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 46.326 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par des agissements répétés de harcèlement moral,

ces sommes avec intérêts à compter de l'introduction de l'instance pour les condamnations à titre de salaires ou accessoires de salaire, et à compter de la décision à intervenir pour les autres demandes,

- la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil,

- les dépens et la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Il sollicite le rejet de l'ensemble des demandes de l'APAVE [Localité 8].

La SAS APAVE [Localité 8] réclame le débouté de Monsieur [U] et à titre reconventionnel, sa condamnation aux dépens et qu'il lui soit ordonné de restituer les dossiers suivis pour le compte des agences de [Localité 9] et de [Localité 4] sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du prononcé de l'arrêt.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées lors de l'audience des débats.

SUR QUOI, LA COUR

Sur le licenciement

Considérant que la tâche d'un coordonnateur SPS consiste sous la responsabilité du Maître d'ouvrage à coordonner les travaux en matière de sécurité et de protection de la santé pour prévenir les risques résultant des interventions simultanées ou successives des entreprises ou travailleurs indépendants ; que le coordonnateur SPS qui se déplace sur des chantiers, dispose dans l'organisation de son travail d'une large autonomie ; que des règles étaient établies relatives au fait de remplir un planning papier au secrétariat afin de savoir où chaque coordonnateur se trouvait en cas de besoin, connaître les disponibilités de chacun, les charges de travail et les congés/ARTT ; qu'il était prévu que les dossiers techniques devaient être centralisés au secrétariat, l'archivage étant effectué une fois l'affaire terminée;

Considérant que le 15 juin 2006, le supérieur hiérarchique de Monsieur [U], alors affecté à l'agence de [Localité 9], a reçu l'intéressé pour lui rappeler un certain nombre de principes de fonctionnement ; que cet entretien qui faisait suite à une réunion de tous les SPS du 5 mai 2006, a été suivi d'un courrier du 7 juillet 2006 ; que ce document récapitulatif a rappelé au salarié qu'il devait respecter les instructions quant au chiffrage des offres SPS et à la façon de renseigner les compte-rendus d'activités ; qu'un point sur les modalités de remboursement des frais kilométriques et des repas du midi a été effectué ; qu'il a été précisé que le planning d'intervention des SPS devait être rempli en permanence de la façon la plus précise possible ;

Considérant que par lettre du 9 mai 2007, à effet du 13 août 2007, Monsieur [U] a été muté à l'agence d'[Localité 7] ce qu'il n'a jamais accepté ; que l'employeur a justifié cette mesure par la nécessité de rééquilibrer les agences de [Localité 9] et d'[Localité 7] et a expliqué qu'il avait procédé à la mutation de deux personnes dont Monsieur [U], en tenant compte des domiciles respectifs de chacun par rapport à leur nouvelle affectation ; que Monsieur [U] qui soutient qu'il se trouvait plus loin de chez lui ne le démontre pas alors que l'employeur établit qu'il a procédé à une comparaison des kilométrages parcourus et qu'il n'a pas été trouvé de différences significatives ;

Considérant que par lettre du 8 novembre 2007, l'APAVE [Localité 8] a notifié à Monsieur [U] un avertissement dans les termes suivants :

Suite à la réunion du 24 octobre 2007, en présence de [A] [X] et de moi-même, nous vous confirmons notre mécontentement quant à votre attitude et comportement depuis votre arrivée à l'agence le 13 août 2007.

Nous vous demandons donc de bien vouloir vous conformer aux consignes suivantes :

Le travail administratif de vos affaires doit être réalisé à l'agence de [Localité 4] et non pas à celle de [Localité 9]. Un micro-ordinateur est à votre disposition dans le bureau 1.08.

En complément à votre messagerie, un compte informatique a été créé à votre nom. Vous n'aurez plus à utiliser le compte « commun agence » pour pouvoir accéder à votre messagerie et au commun de l'agence.

Vous devez effectuer une fois par semaine le point sur l'état d'avancement de vos affaires avec votre responsable hiérarchique et répondre à l'ensemble de ses sollicitations.

Le planning hebdomadaire situé au secrétariat de l'unité bâtiment doit être rempli en permanence et ce de la façon la plus précise.

Je vous demande de bien vouloir me préciser l'objet de la réunion de travail interne à laquelle vous avez participé le 17/10/2007 au siège.

Votre mauvaise volonté affichée, votre refus de vous conformer aux consignes de travail, votre comportement irascible et agressif lors de notre entretien du 24 octobre 2007 me contraignent à vous notifier un avertissement qui sera versé dans votre dossier personnel.

Nous attendons un véritable changement de votre part quant à votre comportement.;

Considérant que cet avertissement faisait suite à un incident ayant eu lieu le 15 octobre 2007 par téléphone entre le chef d'agence, Monsieur [R], et Monsieur [U], celui-ci d'une part ayant mis fin à la communication après avoir refusé de fixer une date de passage à l'agence au cours de la semaine 42 pour faire le point sur sa charge de travail compte tenu de l'importance de celle-ci, d'autre part n'ayant pas répondu aux appels téléphoniques ultérieurs ; que si Monsieur [U] qui a contesté cette sanction, fait référence avec raison à des difficultés d'organisation (bureau difficile d'accès, problèmes de connexion à un PC) lesquelles n'étaient cependant pas insurmontables, il n'en reste pas moins qu'il a maintenu avoir d'autres priorités au regard de ses nombreux chantiers, ne pas voir l'utilité de faire le point avec son responsable hiérarchique une fois par semaine et soutenu que le planning ne pouvait être en permanence à jour ; qu'il s'ensuit que l'avertissement était fondé ;

Considérant que par lettre du 27 décembre 2007, Monsieur [U] a reçu un second avertissement pour les motifs suivants :

Par le présent courrier, je suis au regret de vous informer que je suis contraint de procéder à votre encontre à un nouvel avertissement qui sera versé à votre dossier personnel.

En effet, le 8 novembre 2007, je vous ai reproché votre mauvaise volonté affichée, votre refus de vous conformer aux consignes de travail, votre comportement irascible et agressif.

Force est de constater que, depuis, vous persistez dans cette attitude inacceptable vis à vis de votre responsable hiérarchique, Monsieur [A] [X], moi-même et vos collègues de travail.

Ainsi, le lundi 26 novembre 2007, au retour de votre arrêts maladie, vous avez déposé au secrétariat de votre service, la feuille de suivi mensuel des congés et ARRT d'octobre 2007 prévoyant, notamment, 8 jours d'ARTT du 3 au 12 décembre 2007, sans vous être, préalablement, concerté avec votre responsable hiérarchique, Monsieur [A] [X].

Le 29 novembre 2007, je vous ai laissé un message téléphonique sur votre téléphone professionnel vous demandant de me recontacter au sujet de vos ARTT. En effet, la date du 3 décembre 2007 posait difficulté en raison de la nécessité de réaliser le plan général de coordination, réclamé depuis le 5 novembre 2007, par le

client SEMARELP pour le chantier [Localité 11] et de participer à une réunion d'inspection commune prévue l'après midi avec une des entreprises intervenantes pour ce même chantier.

En l'absence de réponse de votre part, un nouveau message vous a été laissé sur votre téléphone professionnel, le 30 novembre 2007 en présence de Monsieur [A] [X], vous indiquant que je refusais cette planification car non validée par votre hiérarchie. En l'absence de réponse à mon message téléphonique, je vous ai confirmé, ce même jour, par courriel, que je vous attendais à l'agence, le 3 décembre 2007, pour satisfaire le besoin de notre client.

Force a été de constater le 3 décembre 2007 matin, que vous ne vous êtes pas présenté à l'agence. Malgré les mesures prises par moi-même pour déléguer un autre coordonnateur sur le chantier, notre client, fort mécontent, a résilié son contrat.

Or, ce même 3 décembre 2007, vous avez adressé un courriel à notre Directeur Régional, Monsieur [Z] [D], sollicitant un entretien. Dans ce même courriel, vous l'informiez être en ARTT toute cette semaine à l'exception de ce lundi 3 décembre 2007 et du mercredi 5 décembre 2007. Vous expliquiez consacrer votre journée du lundi 3 décembre 2007 à la préparation de votre dossier pour une réunion du 13 décembre 2007 et à la rédaction d'un plan général de coordination pour le client EADS, ne faisant aucune référence aux instructions que je vous avais données.

Lorsque Monsieur [Z] [D] et moi-même nous sommes entretenus avec vous, le mardi 18 décembre 2007, vous m'avez indiqué que vous aviez bien pris connaissance des messages téléphoniques et que « Je vous agaçais au téléphone ». Lorsque je vous ai annoncé que SEMARELP avait résilié son contrat vous m'avez dit textuellement : « je m'en fous, ce n'est pas mon client ». Lors de cet entretien vous m'avez également dit que : « les congés, je les prends comme je veux », « le territoire de votre agence ne m'intéresse pas ».

De surcroît, vous avez persévéré dans votre attitude puisque vous avez de nouveau, de votre propre initiative, sans en informer votre responsable, Monsieur [A] [X], que vous avez pourtant rencontré le 18 décembre 2007, inscrit 2 journées d'ARTT (probablement en remplacement du 3 et 5 décembre 2007 que vous avez décidé de travailler) sur votre planning les 20 et 21 décembre 2007. De même, vous n'avez restitué aucun compte rendu d'activité (CRA) depuis la semaine 46.

Un tel comportement d'insubordination volontaire à l'encontre de votre encadrement est inadmissible. Il a de graves conséquences sur les relations avec nos clients, désorganise l'activité du service et de vos collègues de travail.

De surcroît, votre attitude de dénigrement systématique, le non-respect des règles élémentaires de politesse et des consignes de travail qui vous sont données, entraînent une importante dégradation des conditions de travail pour l'ensemble du personnel.

Cette sanction constitue un ultime avertissement ; si vous veniez à persister dans vos attitudes et comportements, nous serons contraints d'envisager à votre encontre une mesure de licenciement.;

Considérant que du courrier de contestation de cet avertissement, il ressort que Monsieur [U] considérait qu'il lui appartenait de déterminer quand il pouvait prendre ses jours d'ARTT au regard de sa charge de travail, sachant qu'il devait les solder avant le 31 décembre, et que le système consistant pour les coordonnateurs à s'arranger entre eux, fonctionnait très bien ; qu'il a ajouté avoir privilégié les tâches opérationnelles par rapport à la rédaction de compte-rendus d'activité qu'il a régularisé le 2 janvier suivant ; qu'il s'ensuit qu'il avait adopté un mode de fonctionnement individuel ne s'inscrivant pas dans les directives collectives et que l'employeur était fondé à lui reprocher son insubordination;

Considérant que par lettre du 19 février 2009, Monsieur [U] a été convoqué à l'entretien préalable au licenciement et licencié dans les termes suivants par lettre du 13 mars 2009 :

rMauvaise volonté affichée, refus de vous conformer aux consignes de travail qui vous sont données, contestation systématique de celles-ci

Ainsi, à titre d'exemple, vous ne tenez pas régulièrement informé votre encadrement et vos collègues de travail de l'avancement de votre travail et des éventuelles difficultés rencontrées. Vous renseignez partiellement et irrégulièrement votre planning, ne répondez pas aux appels téléphoniques sur votre portable professionnel ainsi qu'aux courriels qui vous sont adressés sur votre messagerie professionnelle. Vous refusez de vous rendre à l'agence pour faire la partie administrative et technique de votre travail et de votre propre chef réalisez ce travail depuis votre domicile.

De votre propre initiative, sans informer votre encadrement, vous vous engagez auprès des clients de l'entreprise à réaliser des missions alors que ceux-ci n'appartiennent pas au champ d'intervention de votre agence. Vous agissez auprès d'eux de telle sorte qu'ils sollicitent vos services contraignant l'entreprise, pour les bonnes relations commerciales, à vous confier des missions qui devraient incomber à d'autres agences.

Enfin, vous refusez de respecter les procédures de travail de l'entreprise décrites dans notre système qualité. Non seulement vous réalisez les rapports techniques qui découlent de vos missions; Dossier d'Intervention Ultérieur sur l'Ouvrage (DIUO) et PGC, depuis votre domicile, mais procédez à leur envoi sans solliciter le secrétariat de l'agence dédié à cela et sans que les dossiers soient conservés et archivés au sein de l'agence.

Ces procédés perturbent considérablement le fonctionnement de l'agence, l'activité de votre encadrement et de vos collègues contraints de pallier en permanence vos agissements.

En outre, en l'absence de trace dans votre agence de vos interventions sur les chantiers que vous suivez, vous exposez fortement l'entreprise en cas d'incident de sécurité sur un des chantiers dont vous avez la charge.

zAttitude irrespectueuse et agressive vis à vis de l'encadrement et des membres de l'entreprise, graves accusations à leur encontre

A plusieurs reprises, vous avez fait preuve d'un comportement excessif à l'encontre de votre encadrement, et de certains membres de l'entreprise. Or, ceux-ci perdurent.

Ainsi, le 11 février 2009, votre chef d'agence, Monsieur [R], a été contacté par Monsieur [H], directeur commercial d'Apave [Localité 8]. Ce dernier avait été interpellé téléphoniquement par Monsieur [L] de la société SFL qui vous attendait ce même jour pour une inspection commune. Le secrétariat de votre équipe, Madame [O], en l'absence d'information sur votre planning de la semaine, et à la demande de Monsieur [R], vous a laissé un message sur votre téléphone portable professionnel vous demandant d'appeler Monsieur [L] et de la tenir informée.

En l'absence de nouvelle de votre part, le 12 février 2009, votre chef d'agence vous a laissé 3 messages sur votre téléphone professionnel. En l'absence de réponse de votre part, il vous a également sollicité par courriel. Ce n'est que, le 12 février 2009 en fin d'après-midi, que depuis votre messagerie personnelle vous avez partiellement répondu aux interrogations de votre chef d'agence lui indiquant « je ne peux pas passer des heures à rappeler tout le monde », sans toutefois lui donner d'indications concernant votre absence à la réunion, d'une part et sans lui indiquer si vous aviez contacté le client, d'autre part.

Le 23 février 2009, votre chef d'agence, Monsieur [R], n'avait toujours pas d'indications quant à vos éventuels contacts avec le client pour résoudre votre litige. Or, présent à l'agence, vous n'avez pas pris la peine de venir lui rendre compte de ce dossier. Monsieur [R] vous a donc demandé de vous rendre dans son bureau pour recueillir vos explications. A cette occasion, vous avez proféré des cris, claqué les portes, tambouriné sur les murs du bungalow, et tenu des propos tels que « il n'y a que moi qui bosse », « on passe son temps avec les procédures ». Toutefois, vous ne lui avez pas indiqué les contacts que vous avez eus avec ce client. Ce n'est qu'à l'occasion de notre entretien en vue de l'éventuelle mesure de licenciement, le 5 mars 2009, que vous avez présenté à Monsieur [R] les courriels que vous avez adressés au client, depuis votre messagerie personnelle, pour clore le litige et dont vous vous étiez gardé de lui adresser copie ou de le tenir informé d'une toute autre façon.

Au-delà de cette attitude provocante et inadmissible, vous avez adressé par courrier recommandé du 28 février 2009 une lettre accusant votre chef d'agence de harcèlement moral, au prétexte qu'il vous demande de le tenir informé de vos actions vis à vis d'un client insatisfait et vous reprochant de ne pas respecter les règles élémentaires de politesse.

Et ce n'est pas la première fois que vous proférez de graves accusations à l'encontre de votre encadrement. Ainsi, par courrier du 11 août 2006, vous avez accusé votre précédent chef d'agence, Monsieur [H], « d'acharnement sur votre personne » au motif que par note collective du 5 mai 2006, puis par courrier individuel du 7 juillet 2006, celui-ci rappelait simplement à toute l'équipe et à vous-même les consignes et méthodologies de travail en place à Apave [Localité 8] et auxquelles il convient de vous conformer.

Par ailleurs, deux avertissements en date du 8 novembre 2007 et du 27 décembre 2007 vous ont été adressés au motif de mauvaise volonté affichée, de non-respect des consignes de travail et de comportement irascible et agressif.

Lors de notre entretien du 5 mars 2009, vous avez indiqué estimer faire correctement votre travail et ne pas avoir l'intention de changer d'attitude et de comportement.

En conséquence, nous vous notifions votre licenciement. Votre préavis d'une durée de trois mois débutera à la date de présentation du présent courrier.

Vous travaillerez celui-ci, sous les directives de votre chef d'agence et responsable d'unité, durant dix jours ouvrés afin de remettre à l'agence l'ensemble de vos rapports et dossiers. A l'issue de cette période, vous restituerez votre véhicule de société.

Ensuite, nous vous dispensons d'effectuer le restant de votre préavis, votre rémunération vous étant intégralement versée aux échéances habituelles.;

Considérant que Monsieur [U] soutient que son travail nécessitait une certaine autonomie, que les coordonnateurs ne s'informaient pas mutuellement de l'avancement de leur travail et des difficultés rencontrées sauf lorsqu'ils devaient se remplacer, que lorsqu'il avait un problème, il alertait sa hiérarchie laquelle ne lui fournissait pas nécessairement de réponse concrète ni d'appui, qu'il avait 4 supérieurs hiérarchiques ce qui ne lui facilitait pas la tâche, qu'il ne rencontrait de difficultés ni avec ses collègues, ni avec ses clients, qu'il remplissait des plannings même s'il était difficile de le faire avec précision, que l'agence d'[Localité 7] ayant été en travaux et les agences manquant de moyens, il travaillait à son domicile ce que son employeur savait et qu'il se rendait à l'agence une fois par semaine, qu'il n'a jamais été incorrect avec le chef d'agence et qu'il conteste l'existence même de l'incident du 11 février 2009 ;

Considérant que de l'ensemble des pièces communiquées par les parties, il ressort que si Monsieur [U] n'avait pas de difficultés particulières avec ses collègues ou ses clients dont il était de façon générale, très apprécié, il n'en était pas de même avec sa hiérarchie quel que soit le directeur d'agence avec lequel il a travaillé et ce depuis au moins 2006 ;

Considérant qu'il apparaît des attestations versées aux débats que les coordonnateurs travaillaient beaucoup chez eux et que dès lors, le reproche ne peut en être fait à Monsieur [U] ; que cependant, la contrepartie d'une telle organisation était l'information nécessaire de l'agence et le respect des procédures mises en place ; que Monsieur [U] en avait été averti à plusieurs reprises ; que le 15 février 2008, il lui avait été rappelé que tout document envoyé par mail devait obligatoirement être expédié en confirmation sous format papier par le secrétariat bâtiment après enregistrement, la copie du mail ou du document devant être communiqué par le coordinateur SPS au secrétariat pour expédition et enregistrement ;

Considérant des propres pièces de Monsieur [U] qu'il réalisait l'ensemble de son travail de son domicile et adressait ses mails professionnels à ses clients de sa messagerie personnelle ; qu'il ne démontre pas avoir adressé des copies au secrétariat de l'agence comme réclamé à de multiples reprises ; que le fait qu'il ait eu besoin de garder de nombreuses pièces chez lui, ne le dispensait pas de respecter les procédures mises en 'uvre; que s'il était possible que sa responsabilité personnelle soit engagée à l'occasion de son travail, il n'en reste pas moins que tel était également le cas de l'entreprise ;

Considérant que l'employeur communique les courriels relatifs à l'incident du 11 février 2009 et notamment les réponses de Monsieur [U] qui est mal fondé à prétendre que l'évènement n'a pas eu lieu ; qu'ainsi le 12 février, après que le directeur d'agence lui ait téléphoné à trois reprises, lui laissant deux messages, Monsieur [U] lui a répondu à 17 heures par courriel J'ai reçu ces derniers jours une multitude d'appel de toutes parts pour cette affaire (SFL, SCO, AXIM, agences d'[Localité 7] et de [Localité 9]). Je ne peux passer des heures à rappeler tout le monde. Pour leur dire quoi ' Que je continue à gérer les urgences des urgences sur mes autres chantiers (dont tous les autres d'SFL notamment, les plus exigeants) et que le DIUO n'est pas encore rédigé ' ['] ;

Considérant que le lundi 19 février 2009, Monsieur [R] a indiqué à Monsieur [U] qu'il était toujours dans l'attente d'une réponse concernant l'appel effectué auprès du client, que son planning de la semaine était vierge, que dans la mesure où il ne répondait pas au téléphone, il était impossible de savoir ce qu'il faisait ; que le même jour, Monsieur [U] lui répondait Je crois que j'avais autre chose de plus important à faire cette semaine que de venir remplir le planning ! Pour information, j'ai contacté M. [N] et lui ai transmis un DIUO provisoire hier soir par mail vers 20h00. Il m'en a aussitôt accusé réception en me remerciant. Demain vendredi, je suis en congé pour une journée comme indiqué sur ma fiche de congés remise en début de mois. ;

Considérant qu'à ce refus illégitime d'informer sa hiérarchie de son activité est associé un comportement tendant d'une part à la contraindre à lui confier certaines missions, d'autre part de dénigrement de l'entreprise ; qu'en effet, une fois informé de sa mutation à l'agence d'[Localité 7], Monsieur [U] est intervenu auprès de plusieurs de ses clients ; qu'ainsi, le 13 septembre 2007, il écrivait à la Sernam, comme je l'ai indiqué à certains d'entre vous le 3 septembre, je viens d'être muté (contre mon gré !) à l'agence APAVE de [Localité 4]. Je viens d'avoir la confirmation que je ne suivrai pas cette nouvelle opération pour et avec vous. ['] Je ne sais pas aujourd'hui qui suivra votre chantier ! ;

Considérant qu'un certain nombre de clients ont écrit à l'APAVE [Localité 8] pour manifester leur volonté de continuer à travailler avec lui ; qu'il en est ainsi d'EDF qui le 31 juillet 2007 indiquait C'est pourquoi je préfère que Monsieur [U] reste le coordonnateur de ce chantier, si possible jusqu'à la mise en service du parc en avril 2008.;

Considérant qu'en conséquence le 13 septembre 2007, il a été décidé que Monsieur [U] conserverait 13 affaires de l'agence de [Localité 9], trois d'entre elles étant presque achevées ;

Considérant que le 18 janvier 2008, le responsable de l'agence d'[Localité 7] a envoyé à Monsieur [U] le courriel suivant :

Afin que vous puissiez vous investir sur les affaires et les clients de l'agence de [Localité 4], les nouvelles affaires situées sur les territoires géographiques des agences de [Localité 5] et [Localité 9] (voire autres agences) seront désormais suivies opérationnellement par les agences correspondantes. En conséquence cette nouvelle affaire sera gérée par l'agence de [Localité 5]. Je vous demande donc de bien vouloir prendre contact avec [J] [M] afin d'assurer la passation des consignes. Compte tenu de vos bonnes relations avec les donneurs d'ordre, vous pouvez continuer à en assurer la partie commerciale. ;

Considérant que le 31 janvier suivant, Monsieur [U] a pris contact avec Monsieur [V] un des responsables de l'agence de [Localité 5], lui adressant un courriel insolent ; que le 2 février, il a adressé au client le message suivant :

Je fais suite M. [Y], à notre entretien lors de la dernière réunion de chantier et Monsieur [B], à notre entretien téléphonique du 31 janvier concernant la poursuite de mes missions sur vos opérations. Tout d'abord, je suis désolé que vous soyez importunés de la sorte. Vous n'avez pas à supporter les caprices de l'APAVE dans la mauvaise gestion de son personnel ! Je tiens à vous dire que dès le 31 janvier après-midi, j'ai adressé un mail de mise au point à « mes hiérarchies » (Directeur régional à [Localité 9], Chefs d'agence et chefs de service de [Localité 4], [Localité 9] et [Localité 5])! Je leur ai confirmé votre souhait (qui est le mien également) que je poursuive mes missions jusqu'à l'achèvement de ces 2 opérations et je les ai sollicité de demander à M. [V] de ne plus vous harceler sur ce sujet. Pour ma part, je poursuis le suivi de ces 2 chantiers. ;

Considérant qu'il s'ensuit que l'employeur était fondé à reprocher à Monsieur [U] sa mauvaise volonté et son refus de se conformer aux consignes, griefs réels et sérieux compte tenu des avertissements précédents ; que le licenciement est en conséquence fondé et que le jugement qui a rejeté les demandes de l'appelant est confirmé ;

Sur le harcèlement moral

Considérant qu'aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel;

Considérant que l'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Considérant qu'en l'espèce Monsieur [U] fait valoir qu'il a fait l'objet de deux avertissements injustifiés, que les faits du 11 février 2009, élément déclencheur de son licenciement, ont été inventés, que sa mutation à l'agence d'[Localité 7] n'était pas conforme aux intérêts de l'entreprise, qu'il a dû continuer à suivre les dossiers de l'agence de [Localité 9], que sa candidature pour retourner dans cette agence a été refusée, qu'il était surchargé de travail, qu'il a alerté son employeur sans succès, que des faits de harcèlement moral sont dénoncés régulièrement par les délégués du personnel et les membres du comité d'entreprise et que son médecin a attesté que ses problèmes de santé étaient liés à des soucis professionnels ;

Considérant que les avertissements tels que rappelés ci-dessus étaient justifiés, que les évènements du 11 février 2009 sont réels et que l'employeur s'est expliqué de façon convaincante sur les raisons de la mutation à [Localité 7] de Monsieur [U] ; que si l'intéressé a été surchargé de travail et a continué à suivre les dossiers des agences de [Localité 9] comme de [Localité 5] et de [Localité 8], c'est du fait de ses propres agissements auprès de ses clients qui ont en conséquence sollicité son concours ;

Considérant que l'employeur lui a expliqué les raisons qui justifiaient son maintien à l'agence d'[Localité 7] ; qu'en effet du fait du développement de l'agence et de départs à la retraite, trois nouveaux intervenants en SPS devaient être recrutés et il ne lui apparaissait pas souhaitable de devoir intégrer un quatrième nouveau collaborateur ;

Considérant que si des faits de harcèlement moral ont pu être dénoncés par des délégués du personnel et membres du comité d'entreprise, ils ne le concernaient pas ; que l'attestation de son médecin n'est fondée que sur ses propres déclarations ;

Considérant enfin que des évènements postérieurs au licenciement ne peuvent être pris en considération ;

Considérant que la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'étant pas démontrée, le jugement entrepris mérite confirmation ;

Sur les heures supplémentaires

Considérant qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ;

Considérant que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Considérant que le temps de travail hebdomadaire de Monsieur [U] était de 38,06 heures ; que la différence entre 38,06 et 35 heures était compensée en année pleine par 15 jours d'ARTT ; que l'accord sur la réduction du temps de travail à l'APAVE [Localité 8] du 24 novembre 1997, prévoyait au titre du suivi des horaires de travail : la nature du travail du personnel itinérant ne se prête pas au strict suivi de ses horaires. La confiance accordée à ses déclarations est à la base du système. Des vérifications par sondage interviendront ponctuellement. Comme pour les autres catégories de salariés, il ne peut effectuer d'heure supplémentaire sans l'autorisation préalable de sa hiérarchie. Le suivi de ses horaires découlera des indications portées sur une feuille d'attachement, remplie et émargée par lui et traitée par sa hiérarchie, responsable des horaires de travail. La hiérarchie s'assurera du respect des programmations et des temps de travail. ;

Considérant que l'APAVE [Localité 8] fait valoir :

- que Monsieur [U] n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires ni évoqué ce point,

- que des deux seules fiches d'attachement établies par le salarié, transmises et validées, il n'apparaît pas d'heures supplémentaires,

- que les fiches d'attachement d'octobre, novembre et décembre 2007 non validées sont à mettre en relation avec l'avertissement du 27 décembre 2007, Monsieur [U] ne s'étant pas conformé aux instructions reçues, s'étant attribué des tâches qui n'étaient pas de son ressort, ayant décidé seul de ses dates de congé et des chantiers auxquels il se consacrait,

- que le fait d'établir des propositions commerciales n'était pas dans ses attributions,

- que son activité n'était pas contrôlable ;

Considérant cependant qu'il ressort de nombreux courriels communiqués que Monsieur [U] s'est plaint de sa charge de travail trop importantes à plusieurs reprises et a parfois demandé que certains chantiers ne lui soient pas attribués ; que s'il est exact qu'il a fait en sorte de garder des missions qui auraient dû être confiées à d'autres agences, concourant ainsi à augmenter sa charge de travail, il n'en reste pas moins, que le travail a été effectué et que ses supérieurs hiérarchiques avaient connaissance de la situation qu'ils ont acceptée ;

Considérant que des réunions pouvaient avoir lieu après 17 heures ainsi qu'il en est justifié; que l'employeur n'ignorait pas que des salariés se connectaient à ses applications les samedi et dimanche, puisqu'il les informait de leur indisponibilité pour maintenance ;

Considérant que l'employeur qui soutient que Monsieur [U] ne remplissait pas les fiches d'attachement, a toléré ce fait puisqu'il ne justifie pas avoir effectué des observations sur ce point ; qu'en outre le décompte du temps de travail ne figurait pas uniquement sur des fiches d'attachement mais également sur les compte-rendus d'activité lesquels comportaient une colonne temps passé sur place et une colonne bureau ; que pour les années 2008/2009, il est produit par l'employeur 25 compte rendus d'activité ; que sur ces 25 documents, 22 mentionnent une durée hebdomadaire de travail de 40 heures et 3 une durée de travail de 32 heures ; que la comparaison des CRA d'un autre salarié, Monsieur [K], permet de faire le même constat ; qu'en outre à l'occasion d'un incident survenu sur un chantier suivi par Monsieur [U], l'employeur a indiqué à l'inspecteur du travail que l'intéressé travaillait entre 15 heures et 43 heures par semaine et qu'il considérait qu'il s'agissait d'une charge de travail moyenne ;

Considérant que le fait que les SPS, Monsieur [U] n'étant pas seul dans sa situation, travaillaient souvent de leur domicile était connu de l'employeur et accepté ; que le salarié produit plus de 400 courriels professionnels émis de sa messagerie personnelle entre mai 2007 et avril 2009 ; qu'un certain nombre d'entre eux ont été envoyés avant 9 heures le matin et après 19 heures le soir ; que pendant cette période, Monsieur [U] a travaillé au cours de 4 dimanches et de 12 samedis ;

Considérant enfin que la question des heures supplémentaires faisait l'objet d'un débat récurrent au sein de la société comme en attestent les nombreuses publications syndicales communiquées ;

Considérant qu'il s'ensuit que Monsieur [U] est fondé à soutenir que l'employeur donnait son accord implicite à l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que l'APAVE [Localité 8] ne combat pas utilement les pièces versées aux débats qui étayent la demande; qu'elle ne critique pas de façon subsidiaire le calcul effectué ; qu'il est en conséquence fait droit à la demande d'un montant de 33.710 € ; qu'au titre des repos compensateurs qui ne sont pas davantage subsidiairement critiqués, il est dû 40.612 € ;

Considérant qu'il est dû un rappel d'indemnité de licenciement de 3.782 € du fait de l'inclusion dans l'assiette de calcul des heures supplémentaires effectuées ;

Considérant que le jugement entrepris est infirmé sur ces chefs de demande ;

Sur les autres demandes

Considérant que Monsieur [U] réclame 3 indemnités de repas pour les journées des 23, 24 et 25 mars 2009 ainsi qu'un rappel d'indemnité compensatrice de préavis du 18 au 25 mars 2009 ;

Considérant que l'employeur dans la lettre de licenciement reçu par Monsieur [U] le 18 mars 2009, avait indiqué à ce dernier qu'il travaillerait pendant 10 jours ouvrés de son préavis, sous les directives de son chef d'agence et responsable d'unité, afin de remettre à l'agence l'ensemble de ses rapports et dossiers ; que cependant, Monsieur [U] n'a pas déféré à ces instructions, APAVE [Localité 8] ignorant où il se trouvait et ce qu'il faisait; qu'en conséquence par lettre du 24 mars suivant, la responsable des ressources humaines lui a fait connaître qu'il était en absence injustifiée depuis le 18 mars ; qu'il a fallu l'intervention le 25 mars de Monsieur [D], directeur régional, pour qu'il se présente à l'agence d'[Localité 7] le lendemain ; qu'il s'ensuit que ne sont dues ni les indemnités de repas, ni le rappel d'indemnité compensatrice de préavis, le jugement étant confirmé sur ce point;

Considérant que le 14 février 2005, l'APAVE [Localité 8] a mis en 'uvre un système de primes commerciales de 20 € pour un minimum de commande de 200 € HT, destiné aux 'non commerciaux', visant à favoriser l'acquisition d'une culture commerciale en reconnaissant un travail commercial complémentaire à la réalisation d'une tâche opérationnelle confiée et débouchant sur un nouveau contrat ; que le 25 mars 2009, Monsieur [U] a formulé deux demandes relatives à des contrats des 17 décembre 2008 et 23 janvier 2009 ;

Considérant que l'APAVE [Localité 8] ne peut fonder son opposition à cette demande sur un courrier antérieur de plus de 2 ans et sans rapport avec la réclamation ; qu'il est en conséquence alloué la somme de 40 €, le jugement étant infirmé de ce chef ;

Considérant que Monsieur [U] soutient qu'il n'a pas été réglé de 2,5 jours d'ARTT;

Considérant que de la lecture des bulletins de paie des mois de mai et juin 2009, il ressort que n'ont été payés que 3 jours d'ARTT au lieu de 5,5 jours ; que l'APAVE [Localité 8] qui conclut au rejet de la demande, ne fournit aucune explication ; qu'il est alloué en conséquence la somme de 375 € ;

Sur la demande reconventionnelle

Considérant qu'il n'est pas contestable que la restitution des dossiers traités par Monsieur [U] s'est avérée extrêmement laborieuse ; que le 27 mars 2009, il a rapporté des dossiers à l'agence d'[Localité 7] sans que celle-ci n'ait établi un procès verbal de restitution ; que l'APAVE [Localité 8] soutient que tous les documents devant être conservés n'ont pas été rendus ce que l'intéressé conteste ;

Considérant qu'à l'appui de sa demande de restitution de dossiers sous astreinte, l'APAVE [Localité 8] produit deux tableaux, l'un du 16 avril 2009, l'autre du 5 mai 2009 ; que le premier tableau qui est pourtant le plus ancien, comporte les diligences effectuées ou non alors que le second, plus récent, est presque entièrement vierge ; que ces deux documents concernent pourtant pour l'essentiel les mêmes affaires ; que certaines d'entre elles dont le premier tableau mentionne qu'elles ont été reprises par l'agence de [Localité 9], apparaissent dans le second tableau en tant qu'affaires de [Localité 4], les données les concernant ayant disparu ;

Considérant qu'aucun listing récent et à jour n'est produit ; qu'il s'ensuit qu'il n'est pas démontré que Monsieur [U] a conservé des documents qu'il aurait dû restituer ; que l'APAVE [Localité 8] n'établit pas le bien fondé de sa demande qui est rejetée, le jugement étant confirmé de ce chef ;

Sur les demandes présentées au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Considérant que les dépens de l'instance d'appel sont mis à la charge de l'APAVE [Localité 8] qui versera à Monsieur [U] la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; que sa demande présentée du même chef est rejetée ;

PAR CES MOTIFS

Infirme partiellement le jugement rendu le 29 octobre 2010 par le conseil de Prud'hommes de Paris,

Statuant à nouveau,

Condamne la SAS APAVE [Localité 8] à payer à Monsieur [F] [U] :

- 33.710,00 (trente trois mille sept cent dix) euros au titre des heures supplémentaires,

- 40.612,00 (quarante mille six cent douze) euros au titre des repos compensateurs

- 3.782,00 (trois mille sept cent quatre vingt deux) euros au titre du rappel d'indemnité de licenciement

- 40,00 (quarante) euros de primes,

- 375,00 (trois cent soixante quinze) euros au titre du non paiement de jours d'ARTT,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation pour l'audience du bureau de conciliation,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil,

Confirme pour le surplus le jugement déféré,

Y ajoutant,

Rejette la demande présentée par la SAS APAVE [Localité 8] au titre de ses frais irrépétibles,

Condamne la SAS APAVE [Localité 8] aux dépens de l'instance d'appel et à payer à Monsieur [F] [U] la somme de 2.000,00 (deux mille) euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE