| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 1 - chambre 3, 10 avril 2012, 11/18987

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 1 - Chambre 3

ARRET DU 10 AVRIL 2012

(n° 253 , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/18987

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 17 Octobre 2011 -Autres juridictions ou autorités ayant rendu la décision attaquée devant la cour d'appel de PARIS 01 - RG n°

APPELANTE

Société DEUTSCHE BANK AG agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

[Adresse 8]

[Localité 2]

Représentée par : Me François TEYTAUD (avocat au barreau de PARIS, toque : J125)

assistée de : Me Stéphane BENOUVILLE de la Partnership FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LLP (avocat au barreau de PARIS, toque : J007)

INTIME

ETABLISSEMENT PUBLIC PAS DE CALAIS HABITAT - pris en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par : Me Patricia HARDOUIN de la SELARL HJYH (avocat au barreau de PARIS, toque : L0056)

assistée de : Me Aurélie CERCEAU et de Me Robert GASTONE de la AARPI GASTONE HENRIOT MAHASSEN (avocat au barreau de PARIS, toque : B 945)

POUR DENONCIATION

SCP [B] en la personne de maitre [U] [B] Huissiers de justice, prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 1]

[Localité 5]

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 12 Mars 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre

Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère

Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Mme Mélanie PATE

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mme Véronique COUVET, greffier.

Dans une perspective de gestion active de son endettement et de réduction d'exposition au risque de hausse des taux d'intérêts, PAS DE CALAIS HABITAT, EPIC local, s'est rapproché de la DEUTSCHE BANK AG, société de droit allemand avec laquelle il a conclu plusieurs contrats de swap [d'échange] de taux d'intérêts à compter de 2006 (24 entre 2006 et 2009). A la suite de l'évolution défavorable de ces opérations, consécutive à la crise financière, PAS DE CALAIS HABITAT a, par courrier du 7 mai 2010, mis en cause la responsabilité de la DEUTSCHE BANK ce que celle-ci a contesté, des discussions sont intervenues entre les parties aboutissant le 15 juin 2010 à la signature d'un protocole d'accord visant à réaménager les transactions en figeant définitivement au titre des opérations en cours sur la base d'une valorisation mark to market de 170, 75 M€, à étaler le paiement de cette somme selon l'échéancier initial des contrats et à poursuivre ensemble de bonne foi les discussions en cours dans le but de trouver un accord amiable à leur différend et permettant de réduire significativement les taux fixes résultant du réaménagement des opérations.

Se prévalant de ce que la banque refusait de lui communiquer les documents relatifs aux marges commerciales et coûts des produits vendus lui permettant de comprendre la situation financière dans lequel il se trouve, PAS DE CALAIS HABITAT a sollicité le 15 novembre 2010 et obtenu le 30 novembre suivant du président du tribunal de commerce de Paris une ordonnance rendue sur requête commettant Maître [U] [B], huissier de justice, en qualité de mandataire de Justice du Tribunal, avec pour mission de se rendre au siège de la succursale française de Deutsche Bank et de se faire remettre :

« - toutes pièces, données, et/ou document dont le titre et/ou l'objet contiennent tout ou partie des mots ou lettres suivants :

« Pas-de-Calais Habitat », « Pas de Calais Habitat », « PDH », PDCH », «Revenue contributions», « RC's », « Ana CENDOYA DELCROIX », « ACD » « Marge », « rcs », « profit », « estimâtes », « budget », « objectifs » « objectives », « target » relatifs aux opérations objet des contrats de swaps et de leurs avenants conclus entre PAS-DE-CALAIS HABITAT (PDCH) et DEUTSCHE BANKAG depuis le 1er janvier 2006 à savoir les contrats classés chez PDCH sous les numéros suivants ou correspondants aux contrats suivants : Contrat n° 1829354L ; Contrat n° 1551361L ; Contrat n° 1829495L ; Contrat n° 1533460L ; Contrat n° 1383185L ; Contrat n° 1829468L ; Contrat n° 1551335L ; Contrat n° 2242933L; Contrat n° 1949505L ; Contrat n° 1856456L/n° 1654543L ;

- L'ensemble des données, fichiers/correspondances électroniques et/ou documents contractuels, financiers et administratifs, lettres de toutes natures, quel qu'en soit le support (version papier, électronique ou magnétique) relatifs à la marge commerciale desas.ee par DEUTSCHE BANK AG ou l'ensemble des données/fichiers, correspondances électroniques et/ou documents permettant de la déterminer pour chacun des contrats dont la liste figure ci-dessus ;

- quels que soient leurs supports l'ensemble des données, fichiers et documents contractuels, financiers, administratifs, comptables, lettres de toute nature, fichiers, feuilles de calcul, présentations, documents ou correspondances électroniques dans lesquels apparaîtraient l'un ou plusieurs de tout ou partie des mots-clés suivants : « Pas-de-Calais Habitat », « Pas de Calais Habitat », « PDH », PDCH », « Revenue contributions», «RC's», « Ana CENDOYA DELCROIX », « ACD » « Marge », « rcs », « profit », « estimâtes », « budget », « objectifs », « objectives » « target » relatifs aux opérations objet des contrats de swaps et de leurs avenants conclus entre PAS-DE-CALAIS HABITAT (PDCH) et DEUTSCHE BANK AG depuis le 1er janvier 2006 à savoir les contrats classés chez PDCH sous les numéros suivants ou correspondants aux contrats suivants : Contrat n° 1829354L ; Contrat n° 1551361L; Contrat n° 1829495L ; Contrat n° 1533460L ; Contrat n° 1383185L; Contrat n° 1829468L ; Contrat n° 1551335L; Contrat n° 2242933L; Contrat n° 1949505L ; Contrat n° 1856456Un° 1654543L ; »

L'ordonnance prévoit que les éléments recueillis devront être conservés en séquestre par maître [B] dans l'attente d'une décision à intervenir après examen des documents en présence de l'huissier désigné afin qu'il soit statué sur leur communication à Pas-de-Calais Habitat à l'issue d'une audience contradictoire initialement fixée au 2 février 2011.

La société DEUTSCHE BANK AG est appelante de l'ordonnance de référé rendue le 17 octobre 2011 en la formation collégiale par le tribunal de commerce de Paris qui, statuant sur sa demande de rétractation de ladite ordonnance, l'a déboutée de la totalité de ses demandes et condamnée à payer à PAS DE CALAIS HABITAT la somme de 15 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses écritures déposées le 27 février 2012, auxquelles il convient de se référer par application des dispositions des articles 455 et 753 du CPC pour un exposé plus amplement détaillé de son argumentaire dont l'essentiel sera repris à l'occasion de l'examen des moyens et prétentions qui y sont articulés, elle demande son infirmation étant constaté que les conditions légales requises pour le prononcé d'une mesure d'instruction n'étaient pas requises, que les circonstances ne commandaient pas que les mesures demandées par PAS DE CALAIS HABITAT ne soient pas prises contradictoirement et que la mesure d'instruction est trop large et équivaut à une perquisition civile et statuant à nouveau, de rétracter l'ordonnance rendue le 17 octobre 2011 par le juge ses référés du tribunal de commerce de Paris statuant en formation collégiale, d'annuler les constatations de maître [U] [B], huissier de justice, commis en qualité de mandataire de justice, d'ordonner la restitution des éléments saisis par l'huissier à la banque, d'ordonner à l'huissier de détruire au moyen d'un procédé irréversible l'ensemble des fichiers et données informatiques saisis quel qu'en soit le support, de déclarer nul et de nul effet toutes les conséquences attachées à l'ordonnance rétractée et en tout état de cause de condamner PAS DE CALAIS HABITAT à lui verser une indemnité de 40 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à payer les entiers dépens.

PAS DE CALAIS HABITAT, par conclusions déposées le 20 février 2012, auxquelles il convient de se référer par application des dispositions des articles 455 et 753 du CPC pour un exposé plus amplement détaillé de son argumentaire dont l'essentiel sera repris à l'occasion de l'examen des moyens et prétentions qui y sont articulés, demande de confirmer l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions étant constaté la légitimité de la requête qu'elle a présentée au président du tribunal de commerce de Paris et la légalité de la mesure ordonnée par cette juridiction, de débouter DEUTSCHE BANK AG de l'intégralité de ses demandes, de la condamner à supporter l'ensemble des frais liés à la mesure ordonnée sur requête le 30 novembre 2010 en ce compris les frais exposés par l'huissier de justice et l'expert informaticien commis et de condamner l'appelante à lui verser une indemnité de 40 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à payer les entiers dépens.

SUR CE, LA COUR,

Considérant que l'appelante fait essentiellement grief à l'ordonnance entreprise d'avoir pris en compte des considérations financières politiques et économiques en tenant pour acquises les affirmations contenues dans le rapport établi unilatéralement par le conseil financier de PAS DE CALAIS HABITAT en avril 2010, d'avoir à tort estimé qu'elle refusait de communiquer à PAS DE CALAIS HABITAT les informations relatives à ses marges commerciales en écartant purement et simplement des débats ses explications, d'avoir préjugé du fond du dossier en se prononçant sur une nécessaire responsabilité de la banque dans la mesure où elle aurait perçu 47 M€ de marges commerciales alors que le requérant ne disposait et ne dispose d'aucun motif légitime afin d'obtenir la mesure sollicitée ni d'aucune circonstance exigeant qu'il soit dérogé au principe du contradictoire ;

Qu'elle soutient que le requérant ne justifie pas d'un motif légitime s'agissant du supposé manquement de la banque à une obligation d'information relative aux prétendues marges commerciales qu'elle auraient perçues, qu'en effet, il n'existait en 2006 et il n'existe toujours pas une quelconque obligation légale ou réglementaire lui imposant de communiquer ses marges commerciales, qu'elle se réfère à l'article L 533-15 du code monétaire et financier qui contrairement aux affirmations du requérant ne renvoie pas à l'article 314-18 mais à l'article 314-86 du règlement général de l'AMF lequel n'impose aucune des obligations que PAS DE CALAIS HABITAT tente de mettre à sa charge, l'article 314-18 prévoyant quant à lui la communication d'informations appropriées sous forme compréhensible aux clients sur ['] 4° les coûts et frais liés et ne mentionnant d'aucune façon une information quelconque sur les marges commerciales, qu'elle ajoute que sa position sur l'article 314-18 est confirmée par la lettre que lui a transmise le directeur juridique de l'AFM le 11 janvier 2011, qu'elle se prévaut de plus de ce qu'elle a communiqué par lettre du 12 novembre 2010 toutes les explications de nature à satisfaire PAS DE CALAIS HABITAT ce que ce dernier a dissimulé au juge des requêtes, qu'elle s'est encore expliquée oralement lors d'une réunion qui s'est tenue le 30 novembre 2010, qu'elle a de plus écrit le 1er décembre 2010 pour lui préciser que la rentabilité sur ce type d'opérations en 2006 était de 0, 08 à 0, 10 % par an du montant notionnel et ne pouvait être constatée qu'en fin de vie des produits concernés ainsi qu'elle l'avait déjà précisé dans une lettre du 12 octobre 2010 ;

Qu'elle relève que PAS DE CALAIS HABITAT soutient désormais, en contradiction des termes de sa requête, que la banque aurait failli à son obligation de communication des coûts des contrats de swap, qu'elle affirme que s'agissant de ce type de contrats, il n'existe pas de frais et coûts liés tels que visés aux articles L 533-15 du code monétaire et financier et 314-18 du règlement général de l'AMF ;

Qu'elle ajoute que la connaissance de montant des prétendues marges commerciales réalisées par elle est indifférente à la solution d'un éventuel litige entre les parties sur le fondement d'un prétendu manquement à son obligation de conseil et ne constituerait d'ailleurs aux dires du requérant en réalité qu'un élément de contexte ;

Que la DEUTSCHE BANK AG fait également valoir qu'il n'existe aucun risque de déperdition des preuves justifiant qu'il ait été dérogé au principe du contradictoire dès lors que les éléments recherchés par PAS DE CALAIS HABITAT n'existent pas, qu'en effet elle ne réalise pas de marge commerciale au titre des contrats de swap pour lesquels elle agit en contrepartie pour compte propre, qu'elle a fourni l'ensemble des informations en sa possession, que de plus si le requérant avait réellement souhaité obtenir des informations d'ordre comptable, il aurait demandé la désignation d'un expert au contradictoire et non celle d'un huissier sur requête, que le but de la requête visait en réalité à obtenir la suspension de l'exécution des swap par instrumentalisation du juge des requêtes, qu'elle ajoute que l'efficacité de la mesure ne justifiait pas davantage la dérogation au principe du contradictoire et reproche à la juridiction des référés de s'être prononcée en équité et non en droit ;

Que la banque estime que la mesure ordonnée équivaut à une perquisition civile conférant à l'huissier de justice une mission générale excédant les limites de l'article 145 du code de procédure civile, exploratoire dans sa conception en ce que la recherche par mots clés ordonnée n'est pas limitée aux seuls titre/objet des documents mais porte sur l'ensemble du contenu des documents, que notamment la communication des courriers électroniques comportant les mots PAS DE CALAIS HABITAT, PDCH ou encore Ana Cendoya Delcroix conduit à la saisie de l'ensemble des correspondances depuis 2005, que l'ordonnance sur requête aboutit à un accès illimité aux documents détenus par la banque ; qu'elle soutient que la mesure est abusive et déloyale comme visant désormais à accéder à des échanges internes à la banque et ses conseils relatifs à la conception et la préparation de sa défense ;

Considérant que PAS DE CALAIS HABITAT soutient que sa demande est fondée sur un motif légitime, que s'étant vue refuser par DEUTSCHE BANK AG la communication d'éléments précis sur le montant exact des coûts et frais liés aux différents produits vendus depuis 2006, il n'avait pas d'autre choix que d'obtenir la mesure d'instruction sollicitée, seule susceptible de lui apporter les éléments techniques et de fait nécessaires à trancher le différend dont les circonstances justifiaient que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement et ce dans la perspective d'une recherche de la responsabilité de la banque pour violation de son obligation d'information ;

Qu'il estime que la banque a violé ses obligations, en premier celle de communiquer les coûts en sa qualité de prestataire de services d'investissement et tenue en tant que telle d'informer son client sur tous les frais et coûts engendrés par les contrats de swap en application de l'article L 533-15 du code monétaire et financier qui renvoie à l'article 314-86 du règlement général de l'AMF ajoutant que l'article 314-18 du même règlement précise que l'objectif de cette communication est de comprendre la nature du service d'investissement et les risques y afférents permettant de prendre des décisions d'investissement en toute connaissance de cause, qu'il se fonde également sur la directive 2006/73 du 10 août 2006 portant mesure d'exécution de celle n° 2004/34 CE pour affirmer que l'obligation d'information de la banque s'étend à tous les frais, coûts, commissions et charges annexes ; qu'il affirme que DEUTSCHE BANK AG a manqué également à son obligation d'empêcher des conflits d'intérêts étant tenue, aux termes de l'article L 533-10 du code monétaire et financier de rendre toutes mesures raisonnables pour les empêcher et obligée de révéler la nature générale ou la source de [ses] conflits d'intérêts, en l'espèce, ses marges non révélées et que c'est en raison de l'absence de communication de la valeur de marché négative au moment de la mise en place de ce type de contrat financier complexe de swap de pente à effet cumulatif, qu'elle n'a pas pu prendre conscience de ce que les marchés anticipaient et que les opérations seraient perdantes pour lui ; qu'il estime que DEUTSCHE BANK AG aurait du porter à sa connaissance les coûts de frottement (valeur négative du marché) dont, selon l'analyse réalisée en avril 2010 à sa demande, « une partie représente le coût du risque résiduel que la banque conserve et une partie des coûts représente la marge commerciale pour la banque. L'ensemble du coût de frottement constituant pour le client la perte nette à chaque transaction », que les mesures sollicitées lui permettront de montrer que la valeur des marchés était négative à infinitisation et que la valeur des marchés des opérations de swap « débouclées » ou les soultes qu'il a reçues ont été minorées au profit de la banque ;

Qu'il se prévaut du comportement déloyal de la banque et fait valoir qu'il doit être en mesure de le démontrer et qu'à défaut de communication volontaire par DEUTSCHE BANK AG de cette information, ses conseils ont évalué les marges perçues par elle entre 20 et 47 M €, qu'il réfute les affirmations de la banque dans son courrier du 12 novembre 2010 en estimant qu'elles révèlent des contradictions ;

Que l'intimé estime que l'utilité de la mesure est démontrée par la conservation des preuves détenues antérieurement par DEUTSCHE BANK AG, qui seule dispose de l'ensemble des informations permettant de calculer le montant des frais, coûts, charges et commissions engendrés par les contrats de swap et qui ne peut soutenir à la fois qu'il n'existe pas de document et indiquer qu'en 2006 elle pouvait espérer une rentabilité de 0, 08 à 0, 10 % ; qu'il soutient que les circonstances du litige exigeaient que la mesure ne soit pas prise contradictoirement compte tenu du risque réel de dépérissement de la preuve et notamment des enjeux fondamentaux de l'issue du litige et de la réticence de la banque à communiquer, ajoutant que ce contentieux s'inscrit dans la droite ligne d'autres contentieux que la banque a à gérer ;

Qu'il se prévaut de la légalité de la mesure ordonnée comme comportant une mission clairement identifiée et déterminée aussi bien par l'usage de mots clés pertinents que par la référence à des contrats spécifiques, étant précisé que les mots clés font directement référence aux frais, coûts, charges et commissions engendrés par les contrats de swap et étant ajouté que la réticence de la banque justifie une recherche approfondie, les données pouvant être dissimulées dans chacun des documents visés par l'ordonnance ; qu'il estime que la mesure ordonnée respecte le secret des affaires, que la banque qui se devait de communiquer les frais, coûts, charges et commissions relatives aux transactions ne saurait valablement opposer le secret des affaires pour contester la mesure ordonnée ni davantage le droit de réaliser des opérations commerciales profitables qui ne la dispense pas de son obligation de communiquer toutes les informations relatives à son client ;

Et considérant qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;

Que les conditions de mise en 'uvre de l'article 145 du code de procédure civile supposent que soit constatée l'existence d'un motif légitime qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur et plausible (litige en germe) dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ;

Que l'article 875 du code de procédure civile dispose que le président [du tribunal de commerce] peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ;

Qu'il appartient donc à la présente juridiction de vérifier, même d'office, si le juge avait été régulièrement saisi en recherchant si la requête ou l'ordonnance caractérisent les circonstances justifiant que la mesure sollicitée soit prise exceptionnellement en dehors de tous débats contradictoires, que ces circonstances doivent être appréciées au jour où le juge statue sur requête et ne peuvent résulter de faits postérieurement révélés et notamment des constats de la mesure ordonnée ; qu'il lui revient également de vérifier si le requérant n'a pas dissimulé frauduleusement lors de la présentation de la requête des éléments qui, s'ils avaient été portés à la connaissance du juge des requête, auraient nécessairement été pris en compte et modifié son appréciation, et de ce fait a violé délibérément le principe essentiel de loyauté ;

Considérant qu'à l'appui de sa requête déposée le 15 novembre 2010, PAS DE CALAIS HABITAT se prévaut de la nécessité de déroger au principe du contradictoire compte tenu du risque de dépérissement de la preuve, au regard des raisons exposées dans sa requête, du refus de la banque de communiquer directement des documents lui laissant craindre légitimement un dissipation des preuves si la demande était contradictoire et de l'effet de surprise, condition de l'efficacité de la mesure sollicitée, que l'ordonnance rendue sur requête le 30 novembre 2010 constate, au vu des justifications produites que le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse pour éviter toute déperdition des preuves qu'elle détient ;

Considérant qu'au soutien de sa requête, PAS DE CALAIS HABITAT, après avoir décrit son activité, retrace l'historique de ses relations contractuelles avec DEUTSCHE BANK à partir de janvier 2006 l'ayant conduit à conclure quatre contrats de swap sur un montant nominal de 170 M€ lesquels ont fait l'objet de douze opérations de restructuration entre 2006 et 2010 sans qu'il soit informé du risque qu'il encourrait et de l'importance du coût des services et ne lui permettant pas ainsi de s'imaginer que ces produits financiers étaient des produits spéculatifs dont la nature ne permettait pas de couvrir les risques de variation des taux d'intérêt ni de prendre la mesure des conséquences financières de leurs souscriptions et restructurations l'exposant à un risque financier sans commune mesure avec ses capacités financières et limites fixées par son conseil d'administration, ajoutant que c'est à la suite de la crise financière et en faisant appel à des conseils indépendants qu'il en a été averti, qu'il fait état du rapprochement des parties par voie de transaction les ayant conduit à fixer la dévalorisation continue des produits de swap et qui a abouti au protocole du 15 juin 2010 qui a figé leur différend sur la base d'une valorisation du mark to market des transactions à 170, 5 M€ et en conséquence le risque financier engendré par ces opérations, la banque ayant accepté leur réaménagement afin que les taux d'intérêts payés ne soient plus des taux d'intérêts structurés, cumulatifs et non capés à l'origine du différend mais soient replacés par des taux fixes équivalents aux taux structurés en vigueur pour chaque transaction ;

Que pour qu'il soit fait droit à sa requête, PAS DE CALAIS HABITAT se prévaut de ce que les négociations poursuivies avec DEUTSCHE BANK se trouveraient dans une impasse en raison du refus de la banque de lui communiquer le montant de ses marges commerciales sur les opérations litigieuses et comme l'exige l'article 314-18 du règlement général de l'AMF, celui des coûts et frais liés à ses prestations de services et ce malgré ses demandes écrites et orales réitérées, estimant cette information primordiale pour lui permettre de mettre en cause la responsabilité de DEUTSCHE BANK dans une action judiciaire ; qu'il soutient avoir un motif légitime à solliciter des mesures d'instruction aux fins de disposer des marges commerciales perçues par DEUTSCHE BANK pour engager des poursuites judiciaires à son encontre, qu'il doit en effet disposer du montant exact des marges commerciales perçues par la banque pour être en mesure de mettre en cause la bonne foi de cette dernière dans l'exécution de ses obligations contractuelles, qu'il soutient également qu'en l'état des analyses et évaluations réalisés par ses conseillers financiers, la banque a perçu des marges commerciales pouvant aller jusqu'à 47 millions d'euros, consistant soit à augmenter le montant nominal des swaps soit à allonger leur profil d'investissement ou encore augmenter le risque par une nouvelle formule restructurée et que si ces analyses sont vérifiées, il pourra démontrer que les seul but poursuivi par la banque était de percevoir des marges sans rapport avec la réalité des services financiers et du risque qu'elle lui a fait prendre, qu'il se fonde encore sur l'importance des enjeux financiers pour justifier de la nécessité d'avoir la confirmation de l'évaluation des marges commerciales réalisées par la banque tout en faisant état de procédures introduites à l'encontre de cette dernière par les communes de [Localité 7] et de [Localité 6] et estime enfin que les mesures qu'il sollicite ne sauraient se heurter au secret des affaires ;

Qu'à l'appui de sa requête, PAS DE CALAIS HABITAT a joint les 21 pièces suivantes,

- Pièce 1 : présentation de PAS DE CALAIS HABITAT, extrait K-bis, rapport d'observation de la chambre régional des comptes du Nord Pas de Calais, rapport d'inspection MILOS 2009-2005,

- Pièce 2 : extrait K-bis DEUTSCHE BANK, présentation site internet,

- Pièces 3, 4, 5, 6 : contrats des 25 avril 2007 résilié le 10 mars 2007, 26 avril 2007 modifié le 13 octobre 2009 ayant succédé à celui du 28 juin 2006 résilié le 8 mars 2007 ayant lui-même succédé à celui du 3 février 2008, 25 avril 2007 et son avenant ayant succédé à celui du 14 juillet 2006 résilié le 8 mars 2007, 7 mars 2008 modifié les 20 et 22 mai 2009 ayant succédé à celui du 6 juillet 2007 modifié le 24 septembre 2007 et résilié le 23 janvier 2008 lui-même ayant succédé à celui du 27 novembre 2006 amendé puis résilié le 19 juin 2007,

- Pièce 7 : délibérations du conseil d'administration et du bureau de PAS DE CALAIS HABITAT des 25 février 2005, 16 décembre 2005, 23 février 2007, 21 décembre 2007, 19 décembre 2008, 18 décembre 2009, 2 juillet 2010 et 17 septembre 2010,

- Pièce 8 : analyse du portefeuille de swaps conclus avec DEUTSCHE BANK ' avril 2010,

- Pièces 9, 10, 11 : LR de PAS DE CALAIS HABITAT à DEUTSCHE BANK du 7 mai 2010, comptes rendus des réunions PAS DE CALAIS HABITAT -DEUTSCHE BANK des 21 mai, 26 mai, 9 juin, 3 septembre 2010 et protocole d'accord du 15 juin 2010,

- Pièces 11 à 18 : échanges de correspondances entre PAS DE CALAIS HABITAT et DEUTSCHE BANK des 30 août, 2, 10 septembre, 14 octobre, 25 octobre et 4 novembre 2010,

- Pièces 19, 20 et 21 : articles de presse,

Considérant qu'il est constant que PAS DE CALAIS HABITAT n'a pas communiqué à l'appui de sa requête la lettre que DEUTSCHE BANK lui a adressée le 12 novembre 2010 en réponse à celle du 4 novembre précédent, qu'il lui est reproché d'avoir dissimulé cette lettre, violant ainsi le principe de loyauté ; qu'il importe donc de rechercher au regard des motifs invoqués à l'appui de la requête tels que ci-dessus rappelés et des pièces jointes à celle-ci, la portée de la prise en compte de cette pièce, si elle avait été produite comme il se devait, dans l'appréciation du bien fondé de la requête ;

Considérant qu'il résulte des pièces versées à l'appui de la requête qu'aux termes du protocole d'accord qu'elles ont signées le 15 juin 2010, qui rappelle en préambule que par courrier du 7 mai 2010 PAS DE CALAIS HABITAT a critiqué les transactions comme ne répondant pas à son obligation de couverture de taux d'intérêt et l'exposant à un risque financier sans commune mesure avec ses capacités financières et que DEUTSCHE BANK a contesté tous les griefs de PAS DE CALAIS HABITAT et sans reconnaître sa responsabilité, pris note de la volonté de celui-ci de rechercher une solution amiable permettant de pérenniser les risques et qui précise dans la convention des parties que cet accord ne présume en rien de la suite des discussions sur les différends existant entre elles, que les parties ont convenu ensemble et de bonne foi de poursuivre les discussions en cours dans le but de trouver un accord amiable à leur différend et permettant notamment de réduire significativement les taux fixes résultant du réaménagement des transactions (pièce 11) ;

Que dans le cadre des discussions qui s'en sont suivies, PAS DE CALAIS HABITAT a, dans une lettre du 30 août 2010, confirmé à DEUTSCHE BANK que son dernier conseil d'administration refusait sa proposition notamment d'étaler de la charge financière sur une maturité plus longue au taux de 7, 88 % lui indiquant qu'il attendait qu'elle s'investisse d'avantage dans la recherche d'une solution transactionnelle et ajoutant « par ailleurs et pour une complète information, nous vous confirmons souhaiter disposer des coûts précis de l'ensemble des produits que vous nous avez commercialisés » (pièce 11), que par lettre en réponse du 2 septembre 2010, la banque, rappelant qu'elle s'était conformée au protocole en faisant parvenir dans le délai convenu une proposition de restructuration, s'est étonnée du refus non motivé de PAS DE CALAIS HABITAT et proposé une rencontre afin d'examiner les raisons de ce refus et de permettre de poursuivre efficacement les négociations (pièce 13), que par lettre du même jour, PAS DE CALAIS HABITAT a indiqué à la banque que sa proposition avait été refusée comme ne répondant pas à l'esprit d'une solution transigée en ce qu'elle ne faisait aucunement ressortir la reconnaissance par DEUTSCHE BANK de sa responsabilité dans la commercialisation de swaps, à savoir la prise en charge des 169, 1 M € résultant des transactions litigieuses, lui rappelant également que ces opérations lui avaient fait courir un risque financier sans rapport avec sa capacité financière et lui demandant de fournir les informations relatives au coût de l'ensemble des transactions commercialisées depuis 2006 (pièce 15), que par courrier en réponse du 10 septembre 2010, DEUTSCHE BANK a estimé que sa proposition de restructuration s'inscrivait dans le cadre du protocole du 15 juin lequel n'avait pas pour seul objet de figer les taux mais pour objectif de poursuivre les discussions, rappelant que la banque n'avait en aucun cas accepté de conditionner la poursuite et l'aboutissement de ces discussions à la reconnaissance de sa responsabilité qui n'avait pas lieu d'être et, elle a réfuté l'absence de connaissance par PDCH des risques potentiels en lui rappelant sa lettre de mise au point du 20 mai sur ce sujet et s'agissant de la demande de PAS DE CALAIS HABITAT d'obtenir les informations relatives aux coûts de l'ensemble des transactions commercialisées depuis 2006, elle a relevé que cette demande était nouvelle comme présentée pour la première fois dans sa lettre du 30 août 2010, « surprenante et sans aucun lien avec les discussions en cours dont l'objet ' consiste à restructurer les positions existantes et [la] conduisait à s'interroger sur le but véritablement poursuivi par PAS DE CALAIS HABITAT dans le cadre des discussions », rappelant enfin qu'elle restait soucieuse de parvenir à un accord et restait disposée à examiner les solutions pour y parvenir (pièce 16),

Que dans sa correspondance en réponse du 14 octobre 2010, PAS DE CALAIS HABITAT a de nouveau reproché à la banque de ne pas l'avoir informé de la nature réelle des produits, se référant à sa lettre du 7 mai 2010 et relevé « à cette occasion, notre avocat vous a demandé d'indiquer le niveau de marge prélevé sur l'ensemble des opérations traitées depuis 2006 et notre conseiller financier a relevé que le niveau de marge était certainement directement à l'origine des difficultés '. Aucune réponse ne nous a été apportée, depuis lors nous avons réitéré cette demande sans que vous jugiez utile d'y répondre, aujourd'hui vous l'éludez encore, l'esprit et l'accord du 15 juin nous laissent à penser qu'elle est légitime ' dans sa décision du 17 septembre notre bureau considère qu'il est de son intérêt de connaître cette information » (pièce16),

Qu'ensuite d'une réunion tenue entre les parties le 25 octobre 2010, DEUTSCHE BANK a, par lettre du même jour, confirmé par écrit la nouvelle proposition de restructuration faite lors de cette rencontre en lui demandant de lui confirmer si celle-ci était susceptible de recevoir l'accord de son conseil d'administration et elle a par ailleurs indiqué « concernant votre question relative au coût des transactions et à ce que votre conseil a improprement qualifié de « niveau de marge », je vous confirme que nous reviendrons vers vous ultérieurement sur cette question, étant d'ores et déjà précisé que les opérations de contreparties conclues avec PAS DE CALAIS HABITAT se sont à ce jour révélées négatives pour notre établissement » (pièce 18),

Que PAS DE CALAIS HABITAT a, par lettre du 4 novembre 2010, pris acte de cette nouvelle proposition indiquant qu'il la soumettrait à son conseil d'administration réuni le 17 décembre 2010, qu'il a néanmoins reproché à la banque de ne pas être le partenaire financier crédible telle qu'elle se présentait lui indiquant « nous attendons de votre part de la transparence, tant dans les conseils que vous nous donnez que dans les propositions que vous nous faîtes » et poursuivant « nous prenons acte en effet que malgré nos demandes réitérées depuis le mois de mai 2010, vous ne nous avez toujours pas communiqué les informations ' pourtant vous avez légalement l'obligation de nous transmettre ces éléments .. » et concluant « dans ces conditions et compte tenu de l'état de nos discussions en cours, un report de l'échéance du mois de novembre au début de l'année 2011 nous apparaît opportun » (pièce 18) ;

Que dans sa lettre en réponse de DEUTSCHE BANK du 12 novembre 2010, non jointe à la requête, DEUTSCHE BANK s'est étonnée de la contradiction entre les propos tenus lors de la réunion du 25 octobre 2010 et la lettre du 4 novembre 2010, a rappelé les propositions qu'elle avait faites et concernant l'attitude de PAS DE CALAIS HABITAT noté,

« Lors de notre rencontre à Arias le 25 octobre dernier, vous m'aviez personnellement indiqué que vous soumettriez notre nouvelle proposition à la prochaine réunion du bureau de Pas-de-Calais Habitat fixée au 18 novembre 2010. Cette nouvelle proposition vous est parvenue le 28 octobre 2010.

Vous nous indiquez désormais seulement prendre acte de cette proposition et la soumettre au Conseil d'administration du 17 décembre prochain sans nous donner la moindre explication sur les raisons qui justifient ce revirement.

Vous estimez « opportun » de reporter l'échéance du mois de novembre 2010 - dont nous constatons qu'elle n'a effectivement pas été réglée à ce jour alors qu'elle est exigible depuis le 2 novembre 2010 - au début de l'année 2011 alors que ce report n'a jamais été évoqué lors de nos discussions du 25 octobre dernier.

Ce report n'est justifié ni par « l'état de nos discussions en cours », ni par de vagues « conditions » auxquelles vous faites allusion et qui n'ont strictement aucun lien avec le calendrier de paiement des échéances dont le protocole d'accord du 15 juin 2010 a expressément prévu qu'il demeurait inchangé.

Vous prétendez que notre établissement serait légalement tenu de notamment vous communiquer ses « marges » sans vous expliquer sur le fondement juridique de cette prétendue obligation.

Afin de lever toute ambiguïté sur cette question, nous croyons utile de vous préciser que s'agissant de ce type de produits structurés, la notion même de marge n'est pas appropriée. En effet, la cotation que nous avons été en mesure de vous proposer lors de la mise en place du produit est le résultat de la prise en compte de différents paramètres tels la capacité de notre établissement à se couvrir sur différents marchés et l'état de nos positions au moment de la transaction. Ces paramètres sont appréciés de manière globale et concernent la manière dont le risque est géré au sein de Deutsche Bank au moment où la cotation est demandée par le client et proposée à ce dernier. C'est donc la capacité de la banque, à un instant T, à estimer et valoriser le risque d'une opération qui va déterminer la cotation susceptible d'être proposée au client.

Dans ces conditions, vous comprendrez qu'il ne saurait être question de « marge » prise par notre établissement. Ainsi, notre absence de réponse sur ce point ne résulte pas d'une volonté d'opacité de notre part contrairement à ce que vous prétendez dans votre courrier. » ;

Considérant qu'il s'évince de ce courrier qu'il évoque précisément la question des marges de la banque, qu'il concerne donc directement l'objet de la requête de PAS DE CALAIS HABITAT, que dès lors que la banque répond même partiellement à la demande de cet organisme en explicitant le mécanisme des marges, qu'elle s'interroge sur le fondement de la demande de PAS DE CALAIS HABITAT, il convient d'estimer que la lettre du 12 novembre 2010 était susceptible d'avoir une influence sur l'appréciation du bien fondé de la requête et, ce d'autant que ce courrier s'inscrit directement dans le cadre de la poursuite de négociations en cours entre les parties, que la banque s'était antérieurement engagée à revenir auprès de son cocontractant pour discuter des coûts, que les demandes qui lui ont successivement adressées ont varié, portant sur les frais et coûts puis les marges et n'ont jamais fait l'objet d'une mise en demeure ou d'un refus explicite ;

Qu'il s'ensuit, et sans qu'il y ait lieu d'examiner plus avant les moyens soulevés par les parties, que l'ordonnance rendue à sa requête le 30 novembre 2010 doit être rétractée ; que l'ordonnance entreprise sera donc infirmée ;

Que la rétraction de l'ordonnance rendue sur requête emporte annulation des constatations de maître [U] [B], huissier de justice, commis en qualité de mandataire de justice, obligation de restituer les éléments saisis par l'huissier à la banque ou à défaut l'obligation par l'huissier de procéder à la destruction au moyen d'un procédé irréversible l'ensemble des fichiers et données informatiques saisis quel qu'en soit le support, et la nullité de toutes les conséquences attachées à l'ordonnance rétractée ;

Considérant que l'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile ; que PAS DE CALAIS HABITAT doit supporter les entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

Infirme l'ordonnance entreprise,

Statuant à nouveau,

Ordonne la rétractation de l'ordonnance rendue sur requête le 30 novembre 2010,

Dit que cette rétraction emporte annulation des constatations de maître [U] [B], huissier de justice, commis en qualité de mandataire de justice, obligation de restituer les éléments saisis par l'huissier à la banque ou à défaut obligation par l'huissier de procéder à la destruction au moyen d'un procédé irréversible l'ensemble des fichiers et données informatiques saisis quel qu'en soit le support, et la nullité de toutes les conséquences attachées à l'ordonnance rétractée ;

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne PAS DE CALAIS HABITAT aux entiers dépens qui seront recouvrés comme il est prescrit à l'article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIERLE PRESIDENT